Gordillo, Agustín A. 17-05-2017 - La corrupción como delito de lesa humanidad 01-04-2007 - El Acto Administrativo - Introducción 01-04-2007 - El Acto Administrativo - El Acto Administrativo como parte de la Función Administrativa 01-09-2008 - La Institucionalidad Porteña 01-09-2007 - Palabras de clausura de las “Jornadas sobre Acción de Amparo en la Ciudad de Buenos Aires”
1. La distinción doctrinaria entre funcionario y empleado público[arriba]
Tradicionalmente se distinguían los conceptos de “funcionario público” y “empleado público” y para establecer la diferencia se desechaban criterios tales como el de la remuneración o su jerarquía administrativa (aunque por supuesto nadie llamaría empleado público al Ministro, salvo en sentido peyorativo, ni funcionario al ordenanza), para limitarse principalmente al siguiente: el funcionario decide, representa la voluntad del Estado, mientras que el empleado ejecuta, realiza comportamientos materiales para llevar a la práctica las decisiones de los funcionarios.1
Sin embargo, esa diferenciación fundada en el supuesto poder decisorio distaba mucho de tener sustento jurídico o real ya que no es posible hallar agente alguno de la administración que tenga por función exclusiva la de decidir o la de ejecutar, pudiendo en consecuencia ser claramente señalado como funcionario o empleado de acuerdo con el criterio de aquella doctrina. En efecto, el funcionario que se podría considerar de más jerarquía, o sea el propio Presidente de la República, no desempeña sus funciones sólo a través de órdenes o decisiones: también él realiza comportamientos materiales que no implican la toma de decisiones, tal como asistir a un acto público, pronunciar un discurso, descubrir una placa, colocar la piedra fundamental de un edificio, etc. Lo mismo puede decirse de un empleado de poca jerarquía administrativa, p. ej. un ordenanza, quien cuando debe preparar el café que uno le ha solicitado, no realiza una pura operación material, pues también debe lógicamente decidir, en el ejercicio de su función, qué taza habrá de emplear, si el café está suficientemente caliente, etc. En igual forma, un agente de policía actuará como “funcionario” cuando de la orden de detención a un sospechoso, cuando decide detener el tránsito o darle paso; pero luego actuará como “empleado” cuando deba trasladar un preso a Tribunales, o cuando lleve un expediente a otra oficina, etc.
Ningún agente de la administración tendría así la calidad exclusiva de “funcionario” o “empleado;” todos serían al mismo tiempo, o alternativamente, tanto lo uno como lo otro.
Con ello se advierte que la distinción, así fundamentada, carece de sustento real, por cuanto no nos permite diferenciar distintos tipos de agentes del Estado sino, a lo sumo, distintos tipos de actuación de ellos. Nada impide que usemos los términos en el lenguaje ordinario como nos plazca: sólo debemos saber que no tiene proyecciones jurídicas.
Pero no termina allí la cuestión: no sólo la distinción carece de base lógica y real, sino que tampoco se ajusta al derecho positivo; ello se advierte claramente en primer lugar en la propia Constitución nacional e igualmente en el derecho supranacional e internacional contra la corrupción, como la Convención Interamericana y el tratado internacional contra el cohecho transnacional. La misma solución se encuentra en el Código Civil, en el Código Penal y en el Régimen Jurídico Básico de la Función Pública.
3.1. El Código Civil establece en su art. 1112 que “Los hechos y las omisiones de los funcionarios públicos en el ejercicio de sus funciones, por no cumplir sino de una manera irregular las obligaciones legales que les están impuestas, son comprendidos en las disposiciones de este Título” y agrega en la nota: “De los jueces y oficiales del Ministerio Público, de los párrocos en los actos del estado civil, de los conservadores de los registros de hipotecas, de los escribanos, procuradores y de todos los empleados en la administración del Estado.” Como se advierte, mientras el artículo utiliza el término “funcionario,” la nota habla de los demás “empleados,” aplicando también a ellos la disposición del art., con lo que en la aplicación de la responsabilidad civil no se hace distinción alguna entre funcionario y empleado.1
3.2. El Código Penal dice en su art. 77: “Por los términos «funcionario público » y «empleado público» usados en este código, se designa a todo el que participa accidental o permanentemente del ejercicio de funciones públicas, sea por elección popular o por nombramiento de autoridad competente.”2 Como se advierte, la expresión tiene aquí un significado y extensión sumamente amplio, que excede con mucho a quienes integran los cuadros de la administración pública.
3.3. La Convención Interamericana contra la Corrupción (ley 24.759)3 se refiere genéricamente a “los actos de corrupción en el ejercicio de las funciones públicas y los actos de corrupción específicamente vinculados con tal ejercicio” (art. II.2), lo cual es también claramente amplio. Más aun, el art. I define en forma equivalente su aplicación a “cualquier funcionario o empleado del Estado o de sus entidades” y aclara que se incluye la función pública “temporal o permanente, remunerada u honoraria.” Igual definición amplia de funcionario público encontramos en la ley 25.319, convención internacional contra el soborno transnacional y el lavado de dinero. En ambos casos, la latitud del concepto en estos tratados se emparenta con la que a su vez brinda el Código Penal.
3.4. El clásico, así llamado “Régimen Jurídico Básico de la Función Pública,”4 aplicable residualmente5 a la administración pública nacional, dispuso en su art. 1º lo mismo que luego recoge su norma derogatoria, la ley 25.164,6 en el art. 3 de su Anexo, que comprende a las personas que habiendo sido “designadas conforme lo previsto en la presente ley, prestan servicios en dependencias del Poder Ejecutivo, inclusive entes jurídicamente descentralizados.”7 Con igual criterio todo el resto del articulado de ambos cuerpos normativos se refiere constantemente a la expresión “el personal,” al “agente,” “trabajadores,” “empleo público,” “servicio civil,” etc., evitando hacer distinción entre supuestos funcionarios y empleados.8
3.5. La Constitución nacional de 1853/60 cuando trataba del Presidente y Vicepresidente de la Nación decía que “duran en sus empleos el término de seis años;”9 la actual habla en tal párrafo de funciones, sin perjuicio de haber reducido a 4 años el término del mandato (art. 90); pero otras normas mantienen la sinonimia.10 Igual solución encontramos en el art. 92. En la Constitución, pues, no hay distingo alguno.
3.6. Además, la Constitución de 1994 unifica en el art. 36 la responsabilidad política con algunos tipos de responsabilidad penal, con lo cual se remite nuevamente al concepto penal amplio y sin distinciones. Cabe recordar en tal sentido que el código penal invierte la carga de la prueba en materia de enriquecimiento ilícito de los funcionarios o empleados públicos,11 entendido con criterio amplio: “cargo o empleo público,”12 lo cual es coherente con la norma interamericana contra la corrupción, antes citada.13
3.7. En suma, el derecho positivo argentino y supranacional no hacen diferenciación entre “funcionarios” y “empleados;” por el contrario establecen que todos los agentes de la administración tienen a estos efectos la misma calificación jurídica.
Si ello es así y si además la distinción carece de base real, siendo su único sustento el uso vulgar que le asigna el nombre de “funcionario” a los agentes de mayor jerarquía presupuestaria y de “empleado” a los de menor jerarquía, ninguna razón de índole jurídica justifica mantenerla en derecho administrativo: debe por lo tanto eliminársela del uso técnico, sin perjuicio de que cualquiera puede si quiere continuar con el uso social, el que seguramente se mantendrá.
En igual sentido se ha pronunciado ya la jurisprudencia, sosteniendo que el término “funcionario público” empleado en la ley de aduana a los fines de considerar calificado el contrabando, debe interpretarse con alcance amplio, comprensivo también de los que pudieran ser considerados “simples empleados”14 y que por lo tanto también un guinchero, p. ej., reviste el carácter de funcionario público a los efectos de la ley.15 En general, el uso jurisprudencial es correctamente promiscuo en utilizar indistintamente una u otra expresión.16
4. El personal regido parcialmente por el derecho privado[arriba]
Ahora bien, la conclusión precedente debe entenderse en el sentido de que, dentro de los agentes de la administración, no existe distinción entre “funcionarios públicos” y “empleados públicos,” es decir, que todos los que están sometidos al régimen del derecho público lo están bajo un mismo concepto que será indistintamente el de funcionario o empleado.1
Ello no excluye sin embargo, que puedan excepcionalmente encontrarse casos de personas que trabajan para la administración pública no en relación exclusivamente de derecho público, sino también en alguna medida de derecho privado. En tales casos no se suele admitir que se trate de una relación de empleo o función pública regida parcialmente por el derecho privado, pues se tiende a identificar empleo público y derecho administrativo. No es la solución del derecho italiano contemporáneo, que admite la relación de empleo público bajo normas de derecho privado, pero pareciera que entre nosotros se ha afianzado la aplicación del derecho privado evitando calificar de empleo público a la relación jurídica que así se establezca.
4.1. Personal obrero en las empresas del Estado
Tal es el caso de los obreros y empleados de inferior jerarquía de las empresas del Estado, que de acuerdo con la jurisprudencia se consideran sometidos al derecho privado en sus relaciones con aquéllas.2 Si bien en este caso la jurisprudencia les reconoce un régimen distinto a tales personas, que no cumplen funciones de “dirección, gobierno o conducción ejecutiva,”3 es de advertir que no los considera por ello “empleados públicos,” sino simplemente empleados regidos por el derecho privado.4 Esa vieja definición jurisprudencial se ve reforzada en el caso del personal comprendido en convenciones colectivas de trabajo, que de acuerdo al art. 2º, inc. g) in fine del decreto–ley 22.140/80 y el art. 3° in fine del anexo a la ley 25.164, se encuentra por igual fuera del ámbito de aplicación del régimen de empleo público.
4.2. El personal contratado de la administración pública
4.2.1. El personal contratado por el derecho privado
En igual situación puede hipotéticamente encontrarse en algunos casos el personal “contratado” de la administración pública. En rigor de verdad, todos los que se desempeñen dentro de la administración pública lo hacen en virtud de una relación contractual ya que es necesaria su voluntad para que ello ocurra; sin embargo, se ha generalizado en la práctica el denominar “personal contratado” a los agentes que trabajan para la administración pública no desde cargos o funciones permanentes, sino a través de convenios de plazo limitado (uno o dos años), que no los incorporan a la carrera administrativa ni les otorgan estabilidad en sus empleos: lo que constituye materia de debate es si en tales casos son o no funcionarios o empleados públicos. En la doctrina tradicional de la Procuración del Tesoro de la Nación se entendía que “Un personal contratado puede encontrarse en dos status diferentes. En un caso, revisten como incorporados a los cuadros de la administración invistiendo una verdadera condición de funcionarios o empleados públicos y, en el otro aunque llamados a colaborar en la prestación de un servicio público mediante el contrato, no se les atribuye aquella condición. Resulta evidente que los contratados de la primera categoría [...] se hallan equiparados en un todo al resto del personal administrativo.”5
No ha sido fácil con todo hallar la línea divisoria entre los contratados que revestirían la calidad de funcionarios o empleados públicos y aquellos que estarían simplemente sometidos al derecho privado; se han considerado elementos que podían inclinar a la segunda solución el que no haya sometimiento a horario, o los honorarios se paguen de acuerdo con el arancel pertinente,6 solución que puede ser de aplicación, aunque no es definitoria, cuando se contratan los servicios de un profesional. En la actualidad suele ser decisivo que el profesional facture o dé recibo conforme a las normas de la AFIP para profesionales autónomos, esté regularmente inscripto en la respectiva caja, etc.
En algún caso se ha dicho que la existencia de subordinación jerárquica en el contrato lo asimilaba al derecho público,7 solución errónea si se tiene en cuenta que también en el contrato de locación de servicios del derecho privado existe un vínculo de dependencia entre el empleador y el empleado. En suma, se trata de una cuestión difícil de resolver en la práctica y las más de las veces será necesario prestar atención a la calificación o al régimen que la propia administración haya dado al contrato.8
Mención aparte merece el caso de los particulares llamados a integrar cuerpos colegiados en representación del sector privado: aunque esa función sea remunerada, a nuestro juicio no existe otro vínculo que el que determina el derecho político de los cuerpos parlamentarios. No son agentes públicos ni personal contratado de la administración. Por ello no se les aplica el derecho administrativo, pero sí tienen la responsabilidad penal de los funcionarios públicos.
4.2.2. El personal contratado por el derecho público
Las normas antiguamente propiciadas por el Tribunal de Cuentas de la Nación y receptadas normativamente por el Poder Ejecutivo, hacen indispensable contar previamente a la contratación con la respectiva planta de personal temporario, en la cual será inevitable a su vez tener la descripción de las categorías escalafonarias disponibles, a los efectos de la equiparación. La práctica administrativa hace entonces que el contratado vea su remuneración fijada por asimilación a los niveles y grados de la planta permanente, con lo cual su inclusión dentro del régimen de la función pública queda clara.
Esa inclusión, desde luego, es efectuada dentro de las obvias limitaciones que el propio régimen establece: en particular, que el contratado carece del derecho a la estabilidad más allá del propio límite temporal de su contrato y que carece consecuentemente del derecho al ascenso, la carrera, etc. Incluso el derecho a la estabilidad está muy cercenado en la práctica, pues el contrato prevé una cláusula de rescisión a favor de la administración pública, sin indemnización. Ello lleva a normas en las cuales ambas partes se reservan el derecho de dar por terminado el contrato, con o sin anticipación o aviso previo y en todos los casos sin derecho a indemnización alguna salvo el resto del propio mes en el cual se produce la rescisión.
Esta modalidad de contratación como agente público y no como personal de derecho privado, constituye la práctica dominante; ello es congruente con lo que explicamos en el Capítulo VIII, § 3 y 4, respecto a la evolución de la aplicación del derecho privado a la administración pública.
4.2.3. El personal transitorio o jornalizado
En el régimen del decreto-ley 22.140/80 se distinguía entre el llamado “personal transitorio” (art. 14), anteriormente calificado como “jornalizado,” respecto del cual la reglamentación: a) no exigía las mismas formalidades en el contrato-tipo previsto para el “personal contratado” y b) autorizaba a designar personal transitorio extranjero en aquellos lugares geográficos en que este tipo de mano de obra, generalmente migratoria, es cuantitativamente significativa. Salvo estas pequeñas diferencias de matices en cuanto a la manera de formalizar la relación contractual, no existe en verdad diferencia jurídica alguna entre ambos supuestos. La ley 25.164 no tiene en su anexo previsión al respecto.
4.3. Observaciones comunes
De lo hasta aquí tratado en materia de personas físicas “contratadas” bajo el régimen genérico de lo que en derecho privado se asimila a una locación de servicios, existen dos posibilidades básicas de encuadre normativo:
a) como contratado dentro del régimen jurídico general del servicio civil;
b) como contratado fuera de ese régimen de la función pública y sin estar sometido a ningún régimen determinado que no sea el del propio contrato y en el caso el régimen del decreto-ley de consultoría. A su vez, la afirmación de que este tipo de personas contratadas fuera del régimen de la función pública se encuentran regidos por el derecho privado, no debe ser tomada muy estrictamente, pues existen muchos aspectos de su relación que se encuentran sometidos al derecho público. Así p. ej., cualquier acto que dicte la administración con respecto a estas personas (su nombramiento o remoción, sanciones, etc.), a pesar de referirse a una relación calificada como de “derecho privado,” constituye un acto administrativo que debe respetar además todos los principios del derecho público en lo relativo a forma, competencia, procedimiento, objeto, etc., pudiendo ser impugnado por tales motivos aunque no se aparte de las normas del derecho privado que motivaron su dictado;9 con ello queda dicho que la relación entre el agente y el Estado no es nunca sólo de derecho privado, sino siempre, a lo sumo, mixta. Por ello, la afirmación de que estos agentes se hallan regidos por el derecho privado se refiere más que nada a la no aplicación de principios propios del derecho público, tales como incompatibilidades, prohibiciones, etc. y a la aplicación de algunos principios del derecho privado, como ser una distinta estabilidad, reconocimiento del derecho de huelga, concertación de convenios colectivos de trabajo, etc. Como la ley 25.164 a su vez contempla convenios colectivos de trabajo dentro del régimen del servicio civil, las diferencias se achican aun más. En cualquier caso, el marco general de la relación, en lo relativo a los señalados aspectos de competencia, voluntad, objeto, forma, procedimiento, de los actos estatales referidos a dichos agentes, sigue siendo el del derecho público.
c) Una tercera alternativa es que la persona sea contratada fuera del mencionado régimen jurídico básico de la función pública, pero dentro específicamente del régimen del decreto-ley de consultoría, como veremos en el § 8.
5. Excepciones dentro del régimen de la función pública[arriba]
En suma, salvo estos u otros casos de excepción, quienes se desempeñan en la administración pública, centralizada o descentralizada, tienen la calidad de funcionarios o empleados públicos y se rigen en consecuencia —en principio y salvo norma en contrario de los convenios colectivos de trabajo— por el derecho público. Ello no significa, sin embargo, que el régimen jurídico aplicable sea exactamente el mismo en todos los casos; por el contrario, existen muchas diferencias entre los distintos agentes de la administración, derivadas de que no todos ellos están comprendidos en el régimen básico general.
5.1. Por de pronto, dentro de los agentes del Estado hay que diferenciar al ya mencionado caso de los “contratados,” que incluso cuando se rigen por el derecho público tienen en su contrato un régimen de excepción que puede apartarlos de algunas de las normas generales,1 por lo cual el empleo de este sistema está limitado por normas positivas.2
Desde luego, existen muchas dificultades prácticas para determinar cuándo nos encontramos ante supuestos de tal naturaleza. Si se toma la norma en forma absolutamente textual, no existiría en realidad tarea alguna que no pueda ser cumplida por el personal permanente de la administración; esa interpretación reduce la disposición al absurdo, pues implica que no tiene supuesto alguno de aplicación.
A su vez, llevada al otro extremo, en una administración donde con frecuencia se aplican regímenes de austeridad, racionalización, etc., que en la práctica igualan para abajo, reduciendo cada vez más los niveles superiores y especializados de la administración pública, resultaría fácil sostener que ninguna tarea más o menos especializada entra dentro de las que puede desempeñar el personal permanente, sea por recargo de tareas, falta de especialización puntual en aquello de que se tratare; hasta falta de personal de apoyo mínimo para poder realizar funciones para las que se encuentra personalmente capacitado, pero para las cuales no está dotado de los medios materiales y humanos indispensables para su ejercicio.
Así p. ej., conocimos el caso de una empresa estatal con más de diez mil agentes, en cuya administración general existían con antigüedad y razonable eficiencia una media docena de personas de secretaría, pero donde no había en cambio una buena y eficaz dactilógrafa.
Por supuesto que no proponemos el cuasi-absurdo de que hasta un operador de computadora pueda incorporarse en situaciones normales como personal contratado, pero de todos modos destacamos que el texto normativo no proporciona solución eficaz a la cuestión.
Se trata en suma de una cuestión de hecho, a ser resuelta en cada caso concreto en base a la situación fáctica y a una razonable solución de ella. Así p. ej., en el mismo caso de operadores de PC que terminamos de mencionar, la contratación puede justificarse si se trata de organizar un congreso o seminario, publicar un libro, efectuar una versión bilingüe, etc.
5.2. También quedan excluidas de la aplicación del Régimen en cuestión las personas que desempeñen funciones por elección popular; los Ministros, Subsecretarios de Estado y Secretarios de la Presidencia de la Nación y las personas que por disposición legal o reglamentaria ejerzan funciones de jerarquía equivalente.
5.3. Tampoco están comprendidos el personal militar, el incluido en la ley de servicio exterior de la Nación, el personal de seguridad y defensa y el clero oficial.
5.4. Los miembros integrantes de los cuerpos colegiados que funcionan en la administración nacional y los que tienen un estatuto propio, como p.ej. el Estatuto del Docente, el Estatuto del Personal Civil de las Fuerzas Armadas, etc.
5.5. El personal que se desempeña en el Poder Legislativo y el Poder Judicial.
5.6. El personal que no presta servicios remunerados. Se comprenden aquí los “servicios personales obligatorios” o cargas públicas: presidir mesas electorales, deponer como testigo, participar en censos, etc. Si bien constituyen en sentido lato una función o empleo público, son en principio gratuitas,3 sin perjuicio de que exista una compensación por gastos; no por ello les es de aplicación el sistema normativo del servicio civil.
Acabamos de ver que en materia de cargas públicas obligatorias, de carácter personal, la situación es clara en cuanto a que están excluidos del régimen básico general. Su carácter obligatorio y no remunerado no ha provocado otras disquisiciones que la puntualización de la necesidad de ley y que ella sea razonable.
En cambio, ha dado lugar a dificultades interpretativas el caso de quienes prestan voluntariamente servicios no remunerados a la administración nacional. Han existido muchos casos puntuales en que no era sino una forma de pretender disfrazar situaciones, dando un cierto carácter oficial o público a una persona que por diversas razones no podía ser funcionario público: algunos han terminado procesados por diversos delitos, otros siguen en libertad.
Pero casi en el extremo opuesto aparecen múltiples casos, que reputamos mayoría, en que la colaboración se realiza por vocación de servicio, solidaridad o simple deseo de contribuir al mejoramiento de la administración sin por ello hacer abandono de su modo de vida habitual. Si la carga pública gratuita, legalmente obligatoria, es vista sin disfavor por la práctica administrativa, no cabe decir lo mismo de la eventual colaboración no retribuida del particular con la administración. Los casos delictivos mencionados dan razón a la suspicacia, las colaboraciones mencionadas en segundo lugar requieren matizarla.
Y no se crea que nos encontramos ante una mera cuestión de disquisiciones doctrinarias de interés neutro. Muy al contrario, lo que aquí está en juego es por una parte la eficacia del sistema penal para reprimir la delincuencia desde o al lado del Estado; por la otra la flexibilidad con la cual la administración está preparada para admitir la participación de los administrados y ciudadanos en la administración pública, o cuántas trabas y dificultades aquella burocracia estatal está dispuesta a poner a dicha participación ciudadana. Ésta es, siempre, el requisito básico de una administración moderna en una democracia que merezca el nombre de tal.
Por ello es importante distinguir algunos de los supuestos que se han planteado hasta ahora en la práctica administrativa.
6.2. La inexistencia de designación
Hasta ahora no se han planteado problemas con aquéllos que colaboran de modo desinteresado sin designación alguna: ello no ha constituido en épocas normales motivo de preocupación para los organismos de control, porque advierten que se trata de supuestos de colaboración material, insusceptibles de modificar o alterar la organización burocrática.
Se trata, como es evidente, de las distintas formas de “voluntariado,” “meritorios,” “practicantes,” etc.; cambiando de categoría podrían ser los lobbystas, influyentes, “operadores,” etc. De todos modos, adelanta algo de la naturaleza de la cuestión, el recordar que si no ha provocado debates jurídicos, sí los ha ocasionado políticos, respecto del tipo de tarea que algunos de estos grupos puedan estar realizando, a juicio de otros de signo político opuesto.
Es de interés señalar que en la actualidad, al desbordarse el sistema carcelario y experimentarse con nuevas formas de castigo, también ha comenzado a funcionar una forma de desempeño gratuito de tareas de colaboración bajo la forma de sanción penal, con la aquí denominada “probation;” en tal caso tampoco la relación jurídica es la del Servicio Civil y ni siquiera del derecho administrativo propiamente dicho, sino del derecho penal stricto sensu.
6.3. La colaboración gratuita prestada a través de personas jurídicas
Tampoco parecen haberse presentado problemas en los casos de servicios personales prestados no exactamente a título individual, sino como asociado, dependiente, mandatario, etc., de otra institución jurídica distinta: Cruz Roja Argentina, Ejército de Salvación, Caritas, distintas Fundaciones o Asociaciones sin fines de lucro. (Cooperadoras escolares, bomberos voluntarios, asociaciones de usuarios, etc.) En estos casos, la relación del individuo es con su institución y ningún lazo jurídico jerárquico o contractual lo liga con la administración beneficiaria de sus servicios gratuitos. No ha habido pues problemas de encuadre, en situaciones normales.
6.4. Los casos de designación formal
6.4.1. Las hipótesis de participación o representación formal en los cuerpos administrativos
Cuando un graduado o estudiante es electo para integrar los cuerpos directivos de su Facultad o Universidad, o un usuario el cuerpo directivo de la entidad que le presta determinados servicios públicos, etc., tenemos el primer caso de designación formal, en un servicio normalmente no retribuido, sin que se haya hasta ahora planteado el problema del status jurídico de la persona. Lo mismo se aplica en los cuerpos académicos colegiados a la elección de autoridades que representan al claustro de profesores: su representación es asimilable a la de los demás integrantes del cuerpo.
A nuestro modo de ver, todos ellos pueden tener responsabilidades penales (típicamente, el delito de corrupción previsto en la Convención Interamericana contra la Corrupción, que incluye en el art. 1° a los funcionarios y empleados “seleccionados, designados o electos”) y civiles equiparables a las de los funcionarios públicos. No cabe, en cambio, considerarlos tales en cuanto a los demás derechos y deberes del servicio civil. En particular, p. ej., sería un total contrasentido entenderles de aplicación reglas como el deber de obediencia. Tales personas no son, pues, agentes o trabajadores públicos comprendidos en el régimen jurídico general del servicio civil y las soluciones supletorias que haya menester en los casos ocurrentes habrán de buscarse por la vía del derecho político y parlamentario, no por la del derecho administrativo. Existen suficientes desarrollos al respecto y no es necesario tratarlos aquí.
6.4.2. Los casos de funciones administrativas sin representación política formal
Todo se complica cuando existe designación formal y no se trata de la clara situación de representación política que venimos de exponer. Los órganos de control a veces citan como precedente de importancia, que por lo demás suscriben, un informe de un funcionario de la Secretaría de Estado de Hacienda de la Nación, del 30 de junio de 1975. Dijo aquel funcionario que tales personas, “por no estar remuneradas no están comprendidas en el alcance de los cuerpos normativos vigentes en materia de derechos y deberes” —lo que es correcto e indubitable—, pero ello le lleva a sostener la supuesta “conveniencia” de que sólo el Poder Ejecutivo pueda efectuar tales nombramientos. El criterio fue reproducido por el hoy suprimido Tribunal de Cuentas de la Nación en su Digesto Administrativo nº 1850, expte. 42.230/74, M.E. También la Procuración del Tesoro de la Nación en oportunidades ha llegado a negar la facultad de los ministros para designar personal “ad honorem,”1 admitiéndoselo en cambio al Poder Ejecutivo;2 ello, sin perjuicio de puntualizar que, al no entrañar disposición de fondos de la hacienda pública, el entonces Tribunal de Cuentas carecía de competencia legal para formular observación a este tipo de actos, en uno u otro caso.3
Con todo, las razones brindadas para estas soluciones no tienen suficiente fuerza de convicción; el punto de partida de estos criterios consiste en formular una distinción meramente semántica y apriorística, carente de sustento normativo, entre funciones o designaciones “honorarias” y “ad honorem.” En ambos casos nos encontraríamos ante supuestos de ausencia de remuneración o contraprestación en dinero por parte del Estado, lo cual, como bien se desprende del art. 1º del régimen jurídico básico o del anterior Estatuto, implica que tales nombramientos se encuentran excluidos de su régimen, aunque no de las normas de la Convención Interamericana contra la Corrupción (art. 1° de ésta). Una sensata interpretación de esa primera constatación debería llevar a la afirmación de que es bueno y deseable que el Estado procure la colaboración de particulares dispuestos a brindar sus servicios al Estado, sin percibir remuneración o emolumento alguno: que los servicios o trabajos sean excelentes o no, en nada diferirán con ello de los que también prestan al Estado los funcionarios o agentes remunerados. En cualquier caso, es una obvia economía para el erario público, que no puede así como así despreciarse en un país endeudado y sin recursos fiscales o presupuestarios abundantes.
Además, es claro que si el Estado no puede siempre ofrecer sueldos competitivos con el sector privado, puede con todo en algunos casos obtener colaboraciones desinteresadas para tareas determinadas, que no obliguen al particular a abandonar su modus vivendi habitual y le permitan de todos modos colaborar, así sea en forma limitada, con la comunidad. Sin embargo, nada de esto es visto así por la racionalidad irracional imperante en el seno de la administración pública, según veremos a continuación. Toda la cuestión, por lo demás, parte de la diferenciación efectuada sin sustento normativo alguno, entre funciones o funcionarios “honorarios” y “ad honorem.” Más aun, la CICC se refiere a funciones que pueden ser de naturaleza “remunerada u honoraria,” con lo cual borra toda distinción entre aquellos conceptos en su propio ámbito de aplicación.
6.4.2.1. Funcionarios honorarios
La función “honoraria” importa según este criterio una dignidad, distinción o categoría ética, efectuada espontáneamente por el Estado, sin implicar una vinculación de “servicio.” Normalmente significa un premio o reconocimiento a la conducta del candidato. Según este criterio y en palabras de la Procuración, “Las personas designadas en un cargo «honorario», en principio, no tienen funciones específicas que cumplir y, por lo tanto, no son sujetos de derechos ni de obligación alguna.”4
6.4.2.2. Funcionarios ad honorem
“Por su parte, los funcionarios designados «ad honorem» gozan de las facultades y tienen a su cargo las responsabilidades inherentes al cargo que desempeñan; vale decir, que son titulares de los derechos y sujetos de las obligaciones inherentes a la función pública que cumplen, con las modalidades propias de la naturaleza de su situación de revista.” El funcionario ad honorem sería en este criterio aquel que debe cumplir con algún cometido o trabajo; “tales designaciones deben ser adecuadamente ponderadas, puesto que la falta de retribución puede acarrear el cumplimiento deficiente o, por lo menos, no satisfactorio de las tareas; siempre, claro está, que tal actividad no reditúe otra forma de compensación —honor, prestigio, etc.—”5
El criterio tan burdamente crematístico que estamos reseñando ha llegado a su máxima expresión en un caso en que se dijo que “siendo la remuneración no sólo la contraprestación debida por el empleador, sino, fundamental, el incentivo que determina la realización de la mayoría de las tareas humanas, salvo los supuestos de actividades cuyo ejercicio reditúa otra forma de compensación (honor, prestigio, etc.), la falta de esa retribución puede traer aparejado el cumplimiento deficiente o por lo menos no satisfactorio de las tareas.”6
Como se advierte, el criterio es insostenible desde el punto de vista fáctico: importa partir de la premisa expresa de que todos los que trabajan para el Estado lo hacen por dinero; importa seguir con la consecuencia de que en virtud de hacerlo por dinero, lo hacen bien; y llega así a la conclusión de que todo aquel que esté dispuesto a colaborar gratuitamente con el Estado o la comunidad seguramente lo hará ineficazmente y no, en cambio, con la eficacia que caracteriza al desempeño de los agentes que cobran el sueldo.
Se dice así que “Si bien es posible en las plantas funcionales de organismos o dependencias establecer la existencia de cargos «ad honorem» —sobre todo cuando se trate de comisiones asesoras de carácter científico, artístico, etc., a efectos de determinar la dotación del personal de ejecución que habrá de colaborar con aquéllos—, no resulta, en principio, aconsejable, por tratarse de una institución que no goza de general aceptación, ni en la doctrina ni en la legislación nacional.”7
En esta última afirmación debemos convenir que, si bien razona falsamente en relación a la realidad, representa en cambio adecuadamente el mundo de sentimientos y creencias que anima a la administración argentina hace ya varios decenios. Dicho en otras palabras, constituye una afirmación correcta en lo que hace al estado mental de los funcionarios de la administración nacional, e incorrecta en cuanto a las premisas de hecho que enuncia. Todos aquellos que se han hallado dispuestos a prestar su colaboración desinteresada al Estado, han tenido ocasión de comprobar las verdades emocionales y falsedades empíricas que estamos relatando. La única solución, en tales casos y mientras no cambie la mentalidad administrativa, o se dicten normas expresas al efecto,8 es como siempre contornear el obstáculo: hacer nombramientos “honorarios” y no “ad honorem,” puntualizar entonces los méritos y reconocimientos que la designación conlleva; o, mejor aun, no hacer nombramiento de naturaleza alguna y simplemente solicitar informalmente la colaboración de que se trate. Esto último es lo más frecuente en la práctica.
Desde luego que estas últimas soluciones no son tampoco buenas, porque implican introducir falacias, en el primer caso y eludir el control de la opinión pública, en el segundo.
Quedan finalmente gran cantidad de casos que están en la frontera entre el nombramiento “honorario” y el “ad honorem” y que hasta ahora los organismos de control no han cuestionado. Los apuntamos aquí por si resolvieran también prohibirlos, en caso de haberlos olvidado: el nombramiento de un miembro de un Jurado para concursos de profesores es desde luego sin remuneración alguna salvo los gastos del viaje en su caso, y supone una distinción u honor; pero también requiere el desempeño de una tarea concreta.
Si el Jurado se convoca para discernir un premio, una distinción, una beca, etc., la situación es la misma: hay honor, hay distinción, pero también hay trabajo que realizar. El Consejo Nacional de Investigaciones Científicas y Técnicas está siempre pleno de tales comisiones asesoras. La Secretaría de Cultura de la Nación convoca anualmente a distinguidos jurados para discernir el Primer Premio Nacional en diversas expresiones del arte.
¿Será acaso la conclusión “jurídica” pertinente de la Procuración del Tesoro de la Nación, que no pueden designarse jurados de ninguna especie, sin retribuirles adecuadamente su labor, único modo de que realicen bien su tarea?
¿No ocurrirá tal vez, a la inversa de lo razonado por este organismo, que entonces se tratará de una sinecura evitada por los mejores y anhelada por los mediocres? ¿Ninguno de los que emitió estos dictámenes y repite estos criterios trabajó jamás desinteresadamente por la escuela de sus hijos, integró un jurado, hizo nunca tarea o función alguna que sin brindarle “puntos” para su currículum o “distinciones” para su ego, le permitieran en cambio realizar alguna tarea de interés para la comunidad? ¿Creen acaso sinceramente que no hay nunca la satisfacción del deber cumplido, el gusto de hacer alguna tarea generosa, el placer de prestar la colaboración desinteresada a una tarea que se valora como útil para la sociedad? ¿Es tan grande el descreimiento que se tiene apriorísticamente en el ser humano, como para no considerarlo nunca capaz de realizar tarea o función alguna desinteresada? ¿Son esos los supuestos éticos de la función pública en nuestra administración nacional? Porque nos resistimos a creerlo, postulamos una vez más la conjetura de que estas distinciones sobre las cuales se han construido las afirmaciones dogmáticas y seudojurídicas que venimos de criticar, son falsas empíricamente y contrarias por ende a derecho, por contravenir el principio fundamental de la razonabilidad de las normas estatales.
7. Régimen jurídico de los funcionarios excluidos del servicio civil[arriba]
No es un problema de fácil solución el determinar cuál es la consecuencia de que una determinada categoría de agentes estén excluidos del régimen general del servicio civil, pero de todos modos incluidos dentro de la función pública y, por lo tanto, del derecho público. Cuando exista un estatuto especial el problema se simplificará, pues se tratará simplemente de acudir a él para determinar a qué principios ha sometido la función de que se trata; sin embargo, cuando ese estatuto no existe o cuando se presenten cuestiones no previstas en él ¿puede acudirse supletoriamente al régimen general? A nuestro juicio no habría inconveniente en hacerlo así cuando se trate de aplicar normas que hacen a los derechos del funcionario, pero no en cambio cuando se trate de aplicar restricciones o limitaciones. Tratándose de deberes, prohibiciones, etc., creemos que ellos deben surgir, sea del estatuto o normas específicas que el funcionario tenga, sea de los principios generales propios de la función pública (deber de obediencia, etc.), pero no de la aplicación analógica o supletoria del sistema general. Todo lo que hace al régimen disciplinario, a las sanciones de que el funcionario puede ser pasible, integra el derecho penal administrativo y como tal le resulta también de aplicación el principio nullum crimen nulla poena sine lege. Es cierto que los precedentes son confusos en materia de derecho penal administrativo y disciplinario, pero los principios generales del derecho penal son de inevitable aplicación. Uno de ellos, a nuestro juicio, es que no puede considerarse conforme a derecho construir prohibiciones o sanciones en base a la aplicación analógica o supletoria de otras disposiciones.1 No ocurre lo mismo con las normas generales que establezcan derechos o protecciones (prohibición de separarlo del cargo sin sumario previo, derecho a la carrera, a la estabilidad, etc.), las que podrían ser aplicadas en defecto de normas específicas dentro del régimen propio de la función de que se trate.
8. El contrato de servicios de consultoría[arriba]
El decreto-ley 22.460/81, sobre “Promoción y contrato de servicios de consultoría,” autoriza la “contratación de servicios de consultoría que bajo la forma de locación de obra intelectual o de servicios requiera la Administración Pública Nacional” (art. 1º). Este contrato, tanto en el supuesto de locación de obra como de locación de servicios, puede hacerse con una “firma consultora,” o con un “consultor” individual. En el segundo caso, el art. 2º, inc. 3º, lo define como “todo profesional universitario altamente calificado que a título individual presta servicios de consultoría.” En ese supuesto el consultor individual contratado por éste régimen de locación de servicios, no se encuentra regido por el régimen jurídico de la función pública, sino que es un particular que no encuadra en la calificación de “personal” de la administración pública, “funcionario,” “agente,” etc.1 En cambio, ello no significa que se rija enteramente por el derecho privado, pues el contrato de consultoría se regula por el propio decreto-ley de consultoría y constituye un contrato administrativo;2 pero cabe señalar que en la práctica ha sido más frecuente la clara inserción del texto y normas específicas del contrato en el derecho privado que en el derecho público.
Dado que el decreto-ley de consultoría trata conjuntamente tanto la locación de obra como la locación de servicios de consultoría y que existen remisiones expresas a la legislación en materia de contrato de obra pública, pensamos que es a este régimen3 o en todo caso al derecho privado,4 pero no al de la función pública, que corresponde acudir en todo lo no previsto en el contrato en particular, o en el propio decreto-ley de consultoría. Es éste el único caso en que un contratado está regido por el derecho público —en lo pertinente, claro está— sin ser funcionario o empleado público, ni regirse directa ni supletoriamente por las normas del régimen jurídico del Servicio Civil.
9. Naturaleza de la relación de empleo público[arriba]
Mucho se discute la naturaleza del vínculo del agente con la administración: debe desecharse, en el estado actual de la legislación y la jurisprudencia, que la relación de empleo público pueda constituir un contrato regido por el derecho privado.1
Ubicada la relación dentro del derecho público, algunos autores sostienen que se trata de un contrato administrativo,2 otros que el acto de nombramiento es un acto administrativo unilateral, que necesita como condición3 o como “coadyuvante”4 el previo consentimiento del interesado; por fin, también se sostiene que se trata de un acto bilateral aunque no contractual.5 En realidad, los argumentos con los cuales se pretende demostrar que la relación de empleo público no constituye un contrato administrativo, parten por lo general de un cierto preconcepto acerca de qué es un contrato administrativo. Si se estima, p. ej., que sólo hay “contrato” cuando ambas partes son jurídicamente iguales,6 entonces es claro que esta relación no sería contractual, pues el servidor público está en una relación de subordinación frente a la administración; si, en cambio, se admite que en el contrato administrativo, existe cierta subordinación, entonces aquella razón no es válida para negar a esta figura la calificación de contrato administrativo.7 Dicha conclusión no varía aunque se señale que algunos estatutos disponen que a partir de la notificación del acto de nombramiento, la persona designada queda ya investida del status de agente público, aunque no se efectúe el acto formal de la “toma de posesión del cargo,”8 pues ningún principio jurídico exige que para la perfección de un contrato administrativo se dé comienzo de ejecución al mismo, p. ej., tomando posesión del cargo. La toma de posesión tiene efectos salariales y presupuestarios, pero no da nacimiento al vínculo. En efecto, es típico de los contratos administrativos el ser consensuales, es decir, el perfeccionarse por el acuerdo de las voluntades de las partes, sin necesidad de acto formal alguno posterior, salvo que la ley disponga lo contrario.9
En cualquier contrato administrativo hallamos así: a) una propuesta u oferta de los interesados en celebrar el contrato con la administración; b) la adjudicación administrativa, que es la aceptación de aquella propuesta y c) la notificación de dicha adjudicación: esta última perfecciona el contrato. En la relación de empleo público la situación es idéntica: a) hay un concurso, en el cual se presentan las personas interesadas en ingresar a la administración; b) un acto de nombramiento, aceptando la solicitud efectuada y c) la notificación de dicha designación, lo que de igual modo perfecciona el vínculo. Como se advierte de esto, el observar que ya con la designación queda perfeccionado el vínculo no significa en modo alguno que no estamos ante un contrato administrativo.10
Por lo demás, si un contrato existe cuando dos o más personas hacen “una declaración de voluntad común, destinada a reglar sus derechos,”11 no vemos cómo puede negarse al acuerdo de voluntades entre la administración y su agente, respecto de sus derechos y deberes recíprocos, la naturaleza de contrato.
Desde luego, no se tratará ya de la clásica figura contractual del derecho privado, sino de un contrato administrativo, en el que por consecuencia encontramos aspectos tales como la mutabilidad del contrato (la administración tiene atribuciones para variar, dentro de ciertos límites, la forma de las prestaciones o el régimen de la función), el que pueda constituir en ocasiones un contrato de adhesión (en que el particular no puede discutir las cláusulas del régimen contractual y sólo puede aceptarlo o rechazarlo; característica ésta que también se presenta en ciertos contratos privados: seguros, etc.) y otras particularidades similares.12
En lo que respecta a la formulación del problema en la jurisprudencia, puede afirmarse que ésta es coherente en negarle a la relación de empleo público naturaleza de contrato privado y ubicarlo en el derecho público; en cambio, en lo que se refiere a la determinación de qué tipo de relación de derecho público se trata, ella es oscilante e incierta.13
En el caso Bergés14 la Corte Suprema dijo que: “Sus relaciones de derecho entre aquella entidad y un empleado público, no nacen de un simple contrato civil de locación de servicios, sino de un acto de imperio o de mando, en virtud del cual, sin ningún acuerdo previo, el Estado inviste al empleado nombrado de la función pública,” es decir, se inclina por una teoría que califica a la relación no sólo como unilateral sino también casi como de imperio: “sin ningún acuerdo previo.” Posteriormente, en el caso Corso, el mismo tribunal se inclinó en cambio por la teoría del contrato administrativo: “Las relaciones de superior con subordinado en el servicio público no están regidas por los preceptos del derecho civil [...] pero si alguna semejanza jurídica pudiera encontrarse entre éstas y el derecho público administrativo, ella sería la del contrato de adhesión.”15 Más adelante se vuelve a cambiar el criterio, retomando la teoría unilateral con acuerdo del interesado: “con arreglo a reiterada jurisprudencia de esta Corte, las relaciones de derecho entre el Estado y el empleado público no nacen de un contrato civil de locación de servicios, sino de un acto de imperio o de mando, en virtud del cual se inviste al empleado nombrado, que acepte su designación, de la función pública.”16 No puede sostenerse que ha aceptado esta última doctrina, en primer lugar por los vaivenes sufridos hasta el presente, pero fundamentalmente porque en todos estos fallos no se discutía en verdad si nos encontrábamos ante una relación unilateral o ante un contrato administrativo; las consideraciones efectuadas por el tribunal al respecto son meramente incidentales y por lo tanto carecen de valor decisivo como precedentes. La cuestión no está resuelta en la jurisprudencia.17 Es que ella solamente decide el régimen jurídico aplicable: la calificación de ese régimen no es tarea de los jueces sino de la doctrina.
El art. 14 bis de la Constitución garantiza la estabilidad de los empleados públicos, habiéndose entendido que dicha norma es operativa, es decir, rige aun en ausencia de ley reglamentaria.1 Así lo ha reconocido la jurisprudencia de la Corte Suprema, que ha declarado que las condiciones requeridas para poder interpretar que una norma constitucional es operativa “aparecen cumplidas respecto del art. 14 «nuevo» de la Constitución Nacional en la parte que imperativamente establece que las leyes asegurarán la «estabilidad del empleado público». Porque en su recto sentido la norma proscribe la ruptura discrecional del vínculo de empleo público y es, así, susceptible de autónomo acatamiento por las autoridades administrativas.”2 Con igual alcance se ha interpretado que es aplicable en las jurisdicciones locales.3
Esta norma operativa puede ser aplicada en ausencia de ley reglamentaria, pero no es una garantía absoluta. La CSJN ha declarado que es un derecho cuya tutela no requiere “la preservación en especie de las situaciones existentes,” sino que “se satisface con el reconocimiento de derecho a indemnización por los eventuales perjuicios derivados de una cesantía discrecional.”4 Por ello, la ley puede disponer que en caso de cesantía injustificada el empleado sólo tiene derecho a indemnización. En tal caso sólo podrá hablarse de una estabilidad “impropia,” lo que en definitiva significa desconocer la garantía establecida en la Constitución.5 En el antiguo decreto-ley 6.666/57, derogado por el decretoley 22.140/80, el agente que consideraba que había sido separado ilegítimamente de su cargo podía recurrir en forma directa contra el acto de cesantía o exoneración para ante la CNFed. CA (art. 24). Si el tribunal disponía la reincorporación del agente —taxativamente previsto en el art. 27 del Estatuto— ella se hacía efectiva en distinta dependencia pero en funciones de categoría, clase y grupo iguales a las que tenía el agente antes de la separación. Con todo, el interesado podía optar por recibir una indemnización (art. 29), en lugar de reincorporarse a la administración.
El decreto-ley 22.140/80 previó en cambio un pase discrecional a “disponibilidad” y el pago de los salarios por un año. La ley 23.697 facultó a disponer la baja por razones de servicio, sentando bases indemnizatorias; es también lo que contempla el art. 11 de la ley 25.164. Continuos decretos y leyes prevén retiros voluntarios, jubilaciones anticipadas, reducciones de personal, etc. Las normas son cambiantes, pero no para mejor.6 En lugar de intentar siempre seleccionarse a los que puedan ser mejores para la función pública estable y permanente se termina propiciando, a la inversa, el alejamiento de quienes tienen mejores oportunidades de empleo fuera del ámbito público. La razón de ser de esta contradicción entre el principio constitucional de estabilidad y la vigencia práctica (legislativa, administrativa y jurisdiccional) del principio opuesto de la inestabilidad, ha de encontrarse en la aparente imposibilidad, al menos hasta el presente, de contar con un cuerpo permanente, reducido y eficiente de agentes públicos. En efecto, hay una constante tendencia contrapuesta a incrementar con notorio exceso, en ocasionales épocas de aparente bonanza, las plantas permanentes de funcionarios de las distintas administraciones y, en los casos extremos de insolvencia fiscal, que cada tanto se repiten, reducirlos drástica pero no razonablemente.
10.2. El personal contratado
El personal contratado no tiene estabilidad7 pero tiene derecho a percibir los salarios caídos si es separado del cargo antes del plazo, sin que medie culpa suya: “la designación de una persona por un plazo determinado obliga a la Administración a respetarlo, salvo razones justificadas de su revocación y, en su caso, con el debido resarcimiento pecuniario de los daños ocasionados. Mientras rija la designación, el funcionario, si bien no se encuentra amparado por el derecho a la estabilidad, ha adquirido el derecho a exigir de la Administración el cumplimiento de los términos establecidos en el acto de su designación.”8 El principio que acabamos de enunciar, con todo, se torna inaplicable cuando el contrato prevé, como es habitual, una cláusula rescisoria discrecional sin necesidad de expresar causa y sin indemnización. Por supuesto no existe renovación automática del contrato a su vencimiento, salvo previsión expresa,9 y la vía judicial no es la de la apelación de los arts. 40 a 42 del decreto-ley 22.140/80,10 sino la vía ordinaria o sumaria según corresponda.
Clásicamente la responsabilidad de los agentes públicos se clasifica en: civil,2 penal, administrativa o disciplinaria y política.3 Ninguna de ellas tiene un funcionamiento eficaz. La responsabilidad civil, según veremos, no es impulsada por los damnificados por sus actos demandándolos junto al Estado por la reparación del perjuicio; ni tampoco el Estado ejerce la acción de in rem verso contra los agentes que le hicieron incurrir en responsabilidad. La consecuencia práctica es que el funcionario es civilmente irresponsable de los daños que comete; como ha dicho JUAN FRANCISCO LINARES, por las razones que fuere ello no forma parte de nuestra cultura ni de nuestra tradición.4
La responsabilidad penal, de la cual el Código Penal presenta múltiples figuras delictuales, no es objeto de aplicación ni siquiera en materia de las dádivas o regalos cuantiosos que algunos funcionarios públicos reciben públicamente en razón de sus funciones: se publicitan en las revistas y diarios, pero la acción penal no se inicia o no progresa; mucho menos en la multiplicidad de otros delitos que el Código contempla. Tampoco es eficaz el sistema penal viviente para reprimir el enriquecimiento ilícito de los funcionarios públicos, por más que se lo haya incluido en la Constitución de 1994 y tenga en el Código Penal la inversión de la carga de la prueba.
La responsabilidad administrativa a veces se guía por el mismo criterio que se dice induce la justicia para la responsabilidad ética de los abogados públicos: todo se perdona, menos romper el código de silencio, la omertà.5
Por eso adquiere mayor relevancia agregar a esos cuatro grupos disfuncionales de responsabilidad, o funcionales de irresponsabilidad, la responsabilidad penal internacional por actos o hechos de corrupción, que regula la Convención Interamericana contra la Corrupción, ley 24.759 y la convención internacional contra el soborno transnacional y su lavado de dinero (ley 25.319). Otros fiscales y otros jueces, en otros países, tal vez logren hacernos la justicia que aquí no podemos.
Notas:
1.1 Comp. BIELSA, RAFAEL, Derecho administrativo, t. III, Buenos Aires, La Ley, 1965, 6ª ed., p. 29; VITTA, CINO, Diritto Amministrativo, t. II, Turín, 1933, p. 141 y ss.; MARIENHOFF, MIGUEL S., Tratado de derecho administrativo, t. III-B, Buenos Aires, Abeledo-Perrot, 1970, p. 37. Puede considerarse una distinción no vigente: DROMI, JOSÉ ROBERTO, Derecho administrativo, Buenos Aires, Ciudad Argentina, 1996, 5ª ed., p. 385; COMADIRA, JULIO RODOLFO, Derecho administrativo, Buenos Aires, Abeledo-Perrot, 1996, p. 74 y ss.; ILDARRAZ, BENIGNO, “Las nuevas modalidades en el ejercicio de la función pública,” en el AA.VV., Homenaje al Dr. Miguel S. Marienhoff, Buenos Aires, Abeledo-Perrot, 1998, cap. VII; IVANEGA, MIRIAM MABEL, “Consideraciones acerca del empleo público (con especial referencia a la motivación laboral del empleado público),” ED, SDA, 31-V-01, § III. 3.1 BIELSA, La función pública, Buenos Aires, 1960, p. 35; VILLEGAS BASAVILBASO, BENJAMÍN, Derecho administrativo, t. III, Buenos Aires, TEA, 1951, p. 275. 3.2 La “doctrina” de algún fallo es menos precisa: “Al definir el art. 77 del Código Penal el concepto de funcionario público como sinónimo del concepto de empleado público, no equipara este último concepto al concepto administrativo de empleado público, pues éste no es titular del ejercicio de una función pública, sino que, simplemente presta un servicio vinculado, auxiliarmente a este ejercicio” (CNCrim. y Correc., Sala III, Craba, año 1989, LL, 1990-C, 147). Ello no altera la claridad y vigencia de la norma legal. 3.3 Ver nuestros arts. “Un corte transversal al derecho administrativo: la Convención Interamericana Contra la Corrupción,” LL, 1997-E, 1091; “La contratación administrativa en la «Convención sobre la Lucha contra el Cohecho de Funcionarios Públicos Extranjeros en las Transacciones Comerciales Internacionales» (ley 25.319) y en la «Convención Interamericana contra la Corrupción»,” JA, número especial de derecho administrativo del 20-12-2001; CAPUTI, MARÍA CLAUDIA, La ética pública, Buenos Aires, Depalma, 2000, con nuestro prólogo; MANFRONI, CARLOS A., y WERKSMAN, RICHARD, La Convención Interamericana contra la Corrupción. Anotada y comentada. Medidas preventivas, Buenos Aires, Abeledo-Perrot, 1997. 3.4 Decreto-ley 22.140/80. Ver al respecto, entre otros, BARÓ, DAISY L., La relación de empleo público, Buenos Aires, FDA, 1982 y sus referencias. 3.5 La ley 25.164 la deroga pero, contradictoriamente, dice que continuará rigiendo “hasta que se firmen los convenios colectivos de trabajo [previstos en la ley 24.185], o se dicte un nuevo ordenamiento legal que reemplace al anterior” (art. 4º). Sólo el tiempo permitirá develar los misterios que provoca esta oscura norma legal. 3.6 Reglamentada por decr. 1421/02. 3.7 La redacción transcripta en el texto es virtualmente idéntica a la del art.1º del anterior “Estatuto del Personal de la Administración Pública Nacional,” decreto-ley 6.666/57 (derogado por el decreto-ley 22.140/80). Respecto a la anterior norma, BIELSA intentaba hallar en ella una “vaga” distinción, op. cit., p. 35 pero la disposición era y es clara en asimilar ambos conceptos; confr. VILLEGAS BASAVILBASO, op. cit., t. III, p. 276. 3.8 DE VEDIA, AGUSTÍN, Derechos constitucional y administrativo, Buenos Aires, Macchi, 1963, p. 452, destacaba que el decreto-ley 6.666/57 utilizó también una sola expresión, “agente,” sin distinguir entre funcionario y empleado; el decreto-ley 22.140/80 se refirió de igual modo genérico al “personal.” En igual sentido CSJN, Fallos, 311-1: 216, Romeo, 1988. El derecho administrativo argentino es, pues, coherente y constante en este punto. 3.9 DE VEDIA, op. cit., p. 452; VILLEGAS BASAVILBASO, op. cit., t. III, pp. 272-4. Comp. SANGUINETTI, HORACIO, “Nota sobre el régimen constitucional para designar funcionarios y empleados,” LL, 122: 1144, quien intenta encontrar una distinción constitucional en este asunto. 3.10 Recuerda así DROMI, op. cit., los arts. 36 (“empleos” y “función”), 105 y 110 (“empleos”). 3.11 Art. 268, inc. 2°, del Código Penal de la Nación: “Será reprimido con reclusión o prisión de dos a seis años, multa del cincuenta por ciento al ciento por ciento del valor del enriquecimiento e inhabilitación absoluta perpetua, el que al ser debidamente requerido, no justificare la procedencia de un enriquecimiento patrimonial apreciable suyo o de persona interpuesta para disimularlo, ocurrido con posterioridad a la asunción de un cargo o empleo público y hasta dos años después de haber cesado en su desempeño.” “Se entenderá que hubo enriquecimiento no sólo cuando el patrimonio se hubiese incrementado con dinero, cosas o bienes, sino también cuando se hubiesen cancelado deudas o extinguido obligaciones que lo afectaban.” “La persona interpuesta para disimular el enriquecimiento será reprimida con la misma pena que el autor del hecho.” Ver CABALLERO, JOSÉ SEVERO, “El enriquecimiento ilícito de los funcionarios y empleados públicos. (Después de la reforma constitucional de 1994),” LL, 1997- A, 793; MORELLO, AUGUSTO M., “El derecho a probar; su perfil constitucional,” ED, 159: 259. 3.12 Lo cual incluye también a los funcionarios ad honorem que tratamos infra, § 6.4.2.2. 3.13 La norma no ha resultado eficaz. Muchos de los funcionarios o ex funcionarios corruptos tienen auditados por una consultora de nivel internacional todos los años de su actividad económica, pública y privada. Demás está decir que tales informes contables señalan la licitud y congruencia de los datos indicados en el dictamen. Aunque ello sea inexacto, procura destruir la inversión de la carga de la prueba y volverla a depositar, nuevamente, en la instrucción penal. 3.14 Cámara Federal Capital, Sala Penal, DJ, 10-IV-1964, p. 335, Luna, refiriéndose al art.189. 3.15 Cámara Federal Capital, Sala Penal, DJ, 10-IV-1964, p. 335, Franci. 3.16 Ver CSJN, Fallos, 249: 140, Silva, 1961; 251: 497, Llorente, 1961; 258: 41, Díaz, 1964; 254: 88, Paz, 1962. 4.1 La solución es uniforme: “La relación de empleo público está sujeta a una normativa específica, diferente a la ley de contrato de trabajo que expresamente excluye de su ámbito de aplicación a los empleados públicos” (CNFed. CA, Sala II, 1994, Mayol, Inés A. c/ Estado nacional - Ministerio del Interior, LL, 1995-E, 500). “Los dependientes de la administración Pública Nacional, provincial o municipal están comprendidos dentro del régimen jurídico del derecho administrativo, salvo las excepciones contempladas por el art. 2° inc. a) de la ley de contrato de trabajo, al requerir que «por acto expreso se los incluya en la misma o en el régimen de las convenciones colectivas de trabajo»” (CNTrab., Sala 1ª, 1993, Balado, Jorge A. y otros c/ Banco Central de la República Argentina, JA, 1994-III, 453). En igual sentido PTN, Dictámenes, 200: 63; CSJN, Chedid, año 1997, LL, 1998-B, 327: “El principio general aplicable a la relación que media entre el personal de la Administración Pública y el Estado, es que la misma está regida por las normas del derecho público —constitucionales y administrativas— y no por las del derecho privado —laboral o no laboral—.” 4.2 CSJN, Fallos, 244: 196, Etcheverry, 1959; 247: 363, Benedetti, 1960; Cámara Nacional del Trabajo, en pleno, LL, 104: 618, Imperiali, 1961; también publicado en Derecho del Trabajo, 1963, p. 598; PTN, Dictámenes, 89: 245; 90: 1. 4.3 CSJN, fallo citado, p. 197. La misma solución es recogida en el art.2º, inc. g) del Régimen Jurídico Básico de la Función Pública, que excluye de su régimen a “Los miembros integrantes de los cuerpos colegiados, las autoridades superiores de las entidades jurídicamente descentralizas.” En la ley 25.164 la misma regla se introduce en el art. 3º in fine del anexo, al establecer que cuando el personal esté regido por la ley de contrato de trabajo, no se aplicará sino ése régimen normativo. Ello no excluye, con todo, que se les apliquen las normas de derecho público de los tratados internacionales mentados en el § 3.3 y en la ley de ética pública. 4.4 Cámara Nacional de Trabajo, Sala I, LL, 115: 393, López de Valdueza, 1963; CSJN, Fallos, 244: 196, Etcheverry, 1959; 247: 363, Benedetti, 1960. 4.5 PTN, Dictámenes, 58: 305; 76: 202; 83: 226. 4.6 PTN, Dictámenes, 58: 193. 4.7 PTN, Dictámenes, 91: 274. 4.8 P. ej., puede ser ilustrativo si se ha decidido que los aportes jubilatorios ingresan a la Caja del Personal del Estado, o a la de Comercio, etc.; en el primer caso se refuerza la solución de que existe una relación de empleo público, en el segundo, que se trata de una relación de empleo privado. CSJN, Fallos, 308-1: 1291, año 1986, Ramón Raúl Ruiz c/ Banco de la Nación Argentina: “Es preciso distinguir a los funcionarios y empleados cuya remuneración y demás derechos y obligaciones son establecidos por el respectivo régimen constitucional y administrativo, de aquellos supuestos en que el Estado contrata los servicios de personas para funciones no previstas en el cuadro de la Administración, ni en el presupuesto, sin horarios, oficinas, jerarquía ni sueldo, supuestos éstos que se rigen por el derecho común.” 4.9 PTN, Dictámenes, 20-7-1966. Así, la irrazonabilidad del acto por desproporcionalidad, que explicamos en las distintas ediciones de El acto administrativo; últimamente, infra, t. 3, op. cit., cap. VIII, § 8.2, p. 15. Conf. MARIENHOFF, “El exceso de punición como vicio del acto jurídico de derecho público,” LL, 1989-E, 963; COMADIRA, “El exceso de punición como vicio del acto administrativo,” en Derecho Administrativo, op. cit., p. 73 y ss. 5.1 “En efecto, el régimen denominado de «contrato» es uno de los medios previstos por el ordenamiento jurídico para ingresar a la función pública y su efecto fundamental es apartarse en su regulación de las normas generales que rigen el «contrato de empleo público», en cuanto éstas son derogadas por las cláusulas especiales del convenio,” PTN, Dictámenes, 94: 6. 5.2 Anteriormente se expresaba el principio en el sentido de tareas que no fueran las habituales del organismo contratante; ver en tal sentido la ley 20.172, art. 8º, segunda parte; PTN, Dictámenes, 91: 274. En la actualidad el art. 9º del anexo a la ley 25.164 dispone que se debe tratar de “servicios de carácter transitorio o estacionales, no incluidos en las funciones propias del régimen de carrera y que no puedan ser cubiertos por personal de planta permanente.” 5.3 En virtud de esta característica y de la obligatoriedad e impermutabilidad (hay que cumplirlas personalmente, no las puede efectuar otro por uno ni son en principio redimibles por dinero) de las mismas, es que se exige también que sean temporales, ciertas y que respeten el principio de igualdad. 6.1 PTN, Dictámenes, 89: 139. 6.2 PTN, Dictámenes, 107: 215; “nada obstaba en Derecho a que el Poder Ejecutivo designase, como lo hizo, consejeros «ad honorem» en el mencionado organismo.” Otra discusión es si la remuneración ha de ser motivo para diferenciar la competencia del Jefe de Gabinete para designar funcionarios “ad-honorem:” BARRAZA, JAVIER INDALECIO y SCHAFRIK, FABIANA HAYDÉE, “Las facultades del Presidente de la Nación y el Jefe de Gabinete de Ministros para designar empleados, según un dictamen de la Procuración del Tesoro de la Nación,” RDA, 19/20: 589-91 (Buenos Aires, 1995); primer art. citado, pp. 394-5. A los efectos de la corrupción, los supuestos quedan equiparados por el art.1° de la Convención Interamericana contra la Corrupción. 6.3 PTN, Dictámenes, 89: 139. 6.4 De un informe de la Procuración del Tesoro de la Nación al Secretario de Cultura, año 1981. 6.5 Del mismo informe antes mencionado, § 1 in fine. 6.6 PTN, Dictámenes, 113: 170. La bastardilla es nuestra. 6.7 Del informe mencionado, § 4 de conclusiones generales. 6.8 En determinado momento elaboramos un proyecto en tal sentido, que luego de recibir las discrepancias de todos los organismos intervinientes fue desde luego archivado. Los funcionarios políticos, si bien compartían el criterio del proyecto, no se resolvieron a enfrentar tan formalmente la tradición administrativa. 7.1 En sentido similar MARIENHOFF, op. cit., t. III-B, pp. 72-4. 8.1 Ver MATA, ISMAEL, “El contrato administrativo de consultoría,” en A.A.D.A., Contratos Administrativos, t. 2, Contratos especiales. Buenos Aires, Astrea, 1982, cap. XXIV, pp. 227, 243 y ss. 8.2 Para algunos aspectos de este régimen contractual, ver nuestro art. “El precio y la responsabilidad en el contrato administrativo de consultoría,” reproducido en el libro de la A.A.D.A., Contratos administrativos, t. 2, Contratos especiales, op. cit., cap. XXII, p.161 y ss. 8.3 Leyes 13.064, 12.910, etc. 8.4 Así FARINA, JUAN M., Contratos comerciales modernos, Buenos Aires, Astrea, 1993, p. 656. 9.1 Comp. DEVEALI, MARIO L., “Naturaleza jurídica y regulación legal de la relación de empleo público,” en la Revista Derecho del Trabajo, t. XI, 1951, p. 165 y ss.; DE LA FUENTE, HORACIO H., “La privatización del empleo público (Primera parte),” LL, 2001-B, 984; “Estabilidad del empleado público. Situación del personal contratado,” LL, 2001-D, 911; PETRELLA, ALEJANDRA, “El empleo público en la órbita de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires: perspectivas a la luz de una Constitución garantista,” JA, 2000-3, 51-64. 9.2 Así BIELSA, Derecho administrativo, op. cit., t. III, p. 65 y ss.; BERÇAITZ, MIGUEL ÁNGEL, Teoría general de los contratos administrativos, Buenos Aires, 1952, p. 153; MARIENHOFF, op. cit., t. IIIB, p. 187; DROMI, op. cit., p. 378 y ss. 9.3 La teoría del “acto condición” puede verse en JÈZE, GASTÓN, Principios generales del derecho administrativo, t. II-2°, Buenos Aires, Depalma, 1949, p. 29 y ss.; GRAU, ARMANDO EMILIO, Estudios sobre la relación de empleo público, La Plata, 1964, p. 14 y ss. 9.4 Así FORSTHOFF, ERNEST, Tratado de derecho administrativo, Madrid, 1958, p. 294 y ss. 9.5 VILLEGAS BASAVILBASO, op. cit., t. III, p. 337 y ss., quien expone también otras teorías anteriores, p. 291 y ss. Ver también BANDEIRA DE MELLO, CELSO ANTÔNIO, Apontamentos sobre os agentes e órgaos públicos, San Pablo, 1972, pp. 10-4. Para un listado más completo ver FERNÁNDEZ RUIZ, JORGE, Derecho administrativo. Contratos, México D.F., Porrúa-UNAM, 2000, pp. 373-83. 9.6 P. ej., SAMPAY, ARTURO ENRIQUE, Estudios de derecho público, Buenos Aires, 1951, p. 33 y ss., citado por GRAU, op. cit., p. 25. Este es el principal argumento de la doctrina que afirma que nunca existen contratos entre un particular y la administración: GIACOMETTI, ZACCHARIA, Allgemeine Lehren des rechsstaatlichen Verwaltungsrechts, Zurich, Polygraphischer Verlag, 1960, t. I, p. 442 y ss. 9.7 La doctrina clásica en materia de contratos administrativos, precisamente, los caracteriza por el vínculo de subordinación que suponen; si bien hoy en día esto no puede ya ser la nota típica de tales contratos, es indudable que una perfecta igualdad contractual no existe en casi ningún contrato administrativo, razón por la cual no es esa falta de igualdad argumento suficiente para negar carácter contractual a la relación de empleo público. 9.8 Así GRAU, op. cit., p. 7 y ss., esp. p. 14. 9.9 SAYAGUÉS LASO, ENRIQUE, Tratado de derecho administrativo, t. I, Montevideo, 1953, pp. 565-8. 9.10 Discrepamos así con GRAU, op. cit., p. 14. 9.11 Código Civil, art. 1137. 9.12 CRETELLA JÚNIOR, op. cit., p. 56 y ss. 9.13 VILLEGAS BASAVILBASO, op. cit., t. III, p. 327. 9.14 CSJN, Fallos, 166: 264, 1932. 9.15 Fallos, 194: 111, Labella de Corso, 1942. 9.16 CSJN, Fallos, 220: 383, 404-5, Gerlero, 1951. 9.17 VILLEGAS BASAVILBASO, refiriéndose a los casos Bergés y Corso, sostiene también que el problema no tiene solución firme (op. cit., t. III, p. 327). 10.1 LECOT, ALBERTO GREGORIO, “Estabilidad del empleado público,” Derecho del Trabajo, t. XX, 1960, p. 196; RIVAS, JOSÉ MARÍA, “Consideraciones generales sobre la reforma constitucional,” Derecho del Trabajo, t. XIX, 1959, pp. 81 y ss., 83; PTN, Dictámenes, 90: 44. 10.2 CSJN, LL, 119: 137, García, 1965. 10.3 CSJN, Carma, 1991, LL, 1992-A, 159; CNCiv., Sala F, Reyes, Estela, 1993, JA, 1994-II, 520. 10.4 CSJN, LL, 119: 141, Enrique, 1965, con disidencia de ABERASTURY, PEDRO; ZAVALA RODRÍGUEZ, CARLOS J. y BOFFI BOGGERO y nota de NERVA coincidente; CSJN, 310-1: 1065, Salandria, 1987; 307- 1: 1189, Castiñeira de Dios, 1985, etc. 10.5 FIORINI, BARTOLOMÉ A., “La estabilidad, garantía de derecho público,” Revista Derecho del Trabajo, julio de 1965, p. 352 y ss.; ABERASTURY y ZAVALA RODRÍGUEZ, voto en disidencia citado; MARIENHOFF, op. cit., t. III-B, p. 292; REIRIZ, MARÍA GRACIELA, “La estabilidad en el empleo público y el régimen de prescindibilidad del agente por motivos extradisciplinarios,” RADA, 1: 79, 90, 91 (Buenos Aires, 1971). En base a este principio de la estabilidad “impropia” diversos gobiernos dictaran leyes sobre “prescindibilidad:” en este sentido pueden verse sucesivamente las leyes 17.343, 17.467, 18.724, 20.549, 21.260, 21.274. El decreto-ley 22.140/80 terminó de hecho con la estabilidad, al instituir en forma permanente la “disponibilidad.” El sistema mencionado se aplica desde entonces constantemente y ha sido también recogido por el art. 11 del anexo a la ley 25.164. 10.6 Algunas normas de tal tipo pueden verse en DROMI, op. cit., p. 381. 10.7 Al igual que todo el personal “no permanente:” CSJN, Fallos, 310-1: 195, Rieffolo Basilotta, 1987; ver también los casos Gil y Galeano, RAP, 134: 253 y 135: 249 (Buenos Aires). 10.8 CNFed. CA, Sala IV, 1989, Buitrago Jorge c/ Estado Nacional, LL, 1990-A, 100. 10.9 Cuando la relación de empleo público se entabla sobre la base de un contrato sujeto a plazo cierto, se extingue automáticamente por el mero vencimiento del término, sin necesidad de acto administrativo alguno y ningún efecto puede producir respecto del agente su subsistencia en el cargo, por propia voluntad y sin consentimiento de autoridad administrativa competente: CSJN, Fallos, 310-III: 2927, Marignac, 1987; 310-I: 1390, Jasso, 1987. 10.10 CSJN, Fallos, 310-I: 195, Rieffolo Basilotta, 1987. 11.1 Ampliar y comparar en DROMI, op. cit., p. 385. 11.2 Que tratamos infra, en el cap. XIX del t. 2 de esta obra. 11.3 El juicio político. Cabe agregar como causal inhabilitante para la función pública el haber incurrido, con posterioridad a 1994, en alguno de los supuestos del art. 36 de la Constitución. 11.4 Infra, t. 2, cap. XIX. 11.5 PARDO, JUAN ÁNGEL, “Etica profesional. Errónea interpretación judicial,” LL, 1998-C, 337, nota al fallo Grittini, CNFed. CA, Sala III, LL, 1998-C, 338.
