La buena fe y los deberes secundarios de conducta en la relación contractual

Visión desde una teoría integrativista del mundo jurídico con miras a la armonización del Derecho Privado Universal (derecho a la tolerancia)

Nicolás Alberto Benitez*

Bona Fides quae in contractibus exigitur
aequitatem suman desiderat[1]

Introducción [arriba] 

El integrativismo tridimensionalista de la teoría trialista del mundo jurídico propone construir un objeto jurídico dotado de complejidad pura[2] que se compone de repartos de potencia y de impotencia (dimensión sociológica), captados normativamente (dimensión normológica) y valorados por un plexo axiológico que culmina en la justicia (dimensión dikelógica[3]).

En este trabajo pretendemos abordar la complejidad de la relación de la buena fe en la expresión integradora del contrato traducida en deberes (secundarios) de conducta, desde un enfoque tridimensionalista, teniendo en cuanta que el trialismo es el referido a aquella teoría que integra las conductas, las normas y los valores, creados por el maestro Werner Goldschmidt. La hipótesis basada en que la buena fe y los deberes de conducta que esta impone son elementos que integran el mundo jurídico. Por ende, comparten las tres dimensiones del fenómeno jurídico (sociológico-normológico-dikelógico). No desconocemos que, para parte de la doctrina, tales deberes de conducta derivan no solo de la buena fe, sino de otro tipo de fuentes[4]. En este trabajo decidimos recortar nuestro análisis en los derivados de la llamada buena fe contractual y la función que ella cumple, en el denominado ensanchamiento contractual.

Sin embargo, nos preocuparemos por abordar un enfoque eminentemente dikelogico (referido a la dimensión valorativa) del abordaje. Es allí donde procuraremos realizar nuestros mayores aportes a la presente investigación.

Certeras parecen las palabras acuñadas por el poeta cuando destaca “caminante no hay camino, se hace camino al andar”. Sin embargo, como bien se ha señalado el método es un camino[5]. Dicho camino para alcanzar un fin pretenso a los efectos de alcanzar una meta. En nuestro caso la meta es relativa a la existencia de los deberes secundarios de conducta en el Derecho de los Contratos, con miras a la armonización del Derecho Privado. Por tanto, nuestra hipótesis de trabajo se relaciona a la existencia jurigena misma de estos llamados deberes de conducta y en su caso el valor universal de los mismos como criterio armonizador del Derecho.

I. La buena fe, complejidad y amplitud de la temática [arriba] 

De la buena fe, se han expresado innumerable cantidad de ensayos y teorías. En este trabajo nos interesa la buena fe como ensanchamiento de deberes[6] en el marco de la relación contractual, sin desconocer que dicho enfoque es fragmentado de dicha expresión multívoca. El tema es particularmente rico desde la Filosofía del Derecho Privado. Así, para citar un ejemplo, no podemos desconocer el limitado papel que tenia la buena fe y los deberes de conducta en el Derecho decimonónico, que en la postmodernidad. Ya ahondaremos sobre ello.

Valga la aclaración para señalar que de la buena fe se ha expresado, desde distintos enfoques de juristas autorizados de diversas latitudes por ejemplo que es “la cláusula general de mayor relieve en el entero sector contractual[7]”; “un canon de lealtad, rectitud, honestidad o corrección, una pauta de conducta que debe presidir el comportamiento de los contratantes, en el marco de la celebración, interpretación y ejecución de los contratos[8]”; ”principio general del derecho de alcance universal, con un fundamento ético y social indiscutido[9]”; "un poderoso reflector que ilumina todo el campo de la juridicidad[10]"; "principio orientador de todo el orden jurídico[11]"; "especificación de la idea de la solidaridad que se concreta en la llamada solidaridad contractual”[12].

Convencidos, como ya hemos resaltado, del acierto de la teoría trialista del Derecho, en particular nos interesa el valor fundamental que pueda tener a los efectos de construir el valor justicia en materia contractual.

II. De la buena fe en materia contractual. Los deberes secundarios de conducta [arriba] 

Hemos destacado en el punto anterior y en la Introducción el objeto de análisis de la presente obra. En base a esto podemos centrar nuestro análisis primario en la buena fe contractual.

Asimismo y en materia contractual, siguiendo la enorme tesis doctoral dirigida por el Dr. Eugenio Llamas Pombo, del Dr. Vladimir Monsalve Caballero, que en este punto persigue a Diez Picazo[13], podemos señalar que la buena fe tiene tres acepciones[14]: 1- Como ignorancia de la lesión que se ocasiona en un interés de otra persona que se halla tutelado por el derecho, casos en los cuales la conducta de la persona es antijurídica, pero honrada y justa teniendo en cuenta la situación subjetiva, en que su autor se encontraba; 2- Como una fuente de creación de especiales deberes de conducta exigibles en cada caso, de acuerdo con la naturaleza de la relación jurídica y con la finalidad perseguida por las partes a través de ella; 3- Como causa de limitación del ejercicio de un derecho subjetivo o de cualquier otro poder jurídico.

En nuestro trabajo nos referimos a la segunda acepción de ellas, los deberes secundarios de conducta, traducidos en el fenómeno denominado ensanchamiento contractual. La hipótesis de este trabajo se circunscribe a delimitar la existencia jurigena de estos deberes y su impacto en el derecho de los contratos. En particular su valor como generador de derechos y deberes, en vistas a su construcción compleja.

A los fines de destacar la profundización de los deberes secundarios de conducta, debemos destacar que el insigne jurista italiano Emilio Betti enseñaba que en cuanto a las conductas obligacionales se distinguen dos aspectos esenciales[15]. El obrar negativo, sustentando en el principio alterum non laedere que conduce a exigir un comportamiento de respeto y mantenimiento cuyo fin es impedir que se perturbe la esfera de interés ajeno, y un obrar positivo que impone una actividad de colaboración con los demás, encaminada a promover su interés[16]. Estas conductas, podemos afirmar, se encuentran paralelas al contrato y a su contenido prestacional/económico.

Desde esa clasificación agudamente el Profesor Carlos I. Jaramillo Jaramillo[17], nos devela que la misma clasificación en cuanto a estos deberes ha sido de algún modo receptado por la Corte Suprema de Justicia de Colombia “principio vertebral de la convivencia social, como de cualquier sistema jurídico, en general, lo constituye la buena fe, con sujeción a la cual deben actuar las personas -sin distingo alguno- en el ámbito de las relaciones jurídicas e interpersonales en las que participan, bien a través del cumplimiento de deberes de índole positiva que se traducen en una determinada actuación, bien mediante la observancia de una conducta de carácter negativo (típica abstención), entre otras formas de manifestación”.

Retomando las enseñanzas de Betti, alguien que ha procurado seguir la ordenación del maestro italiano es el profesor de la Pontificia Universidad Javeriana de Colombia, Arturo Solarte Rodriguez[18]. El mismo postula que, conjuntamente a las relaciones obligacionales (nucleares), existen otros deberes jurídicos, denominados “deberes secundarios de conducta”, “deberes colaterales”, “deberes complementarios” o “deberes contiguos”, podríamos agregar “deberes instrumentales”; “reglas secundarias”. Claramente que su carácter complementario se encuentra precisamente en la ejecución del deber prestacional, por tanto, la finalidad principal seguida por las partes; es decir tales deberes sirven de complemento a su realización. Los mismos deberes colaterales de conducta, amén de la ejecución de contrato, también se encuentran en la etapa precontractual y postcontractual[19] [20], o como más agudamente ha destacado FACCO, en la ultractividad de ciertos efectos contractuales[21].

Del mismo modo parece coincidir Monsalve Caballero en tono a que estos denominados “deberes secundarios de conducta” no solo se encuentran presentes en la ejecución misma del contrato de modo que coadyuva a las obligaciones nucleares, adquiriendo gran finalidad en el periodo precontractual y post contractual. Y siguiendo a MORELLO expresa que: “Toda vez que, con ellos, en el primer caso, se preparará adecuadamente el cumplimiento de los deberes de prestación, y, en el segundo, se producirá una ordenada y completa «liquidación» de los efectos que la relación contractual haya producido, incluso después de su “consumación”[22].

Sin embargo, resulta notable desde el punto de vista histórico, el cambio conceptual del contrato hasta que desde la misma dimensión sociológica hoy se habla de contrato masificado[23], predispuesto, donde la autonomía de la voluntad ha sido desplazada del lugar del que otrora ocupaba.

Por tanto, urge analizar si en la postmodernidad tienen plena vigencia en nuestro ordenamiento jurídico los denominados deberes secundarios de conducta. A tales efectos analizaremos cada una de las dimensiones del mundo jurídico conforme lo expuesto más arriba comenzando por la dimensión normológica.

III. Dimensión normológica [arriba] 

III a) Dimensión normológica

La teoría trialista del mundo jurídico construye el concepto de norma como la captación lógica y neutral de un reparto proyectado.

La norma “capta” un reparto proyectado, de modo simultaneo lo describe y lo integra. La descripción se refiere al contenido de la voluntad del autor de la norma y a su cumplimiento. Si el primer propósito se logra, la norma es fiel y la tarea para lograr la finalidad es la interpretación. Si el segundo objetivo se consigue la norma es exacta, y la tarea para obtener la exactitud es la aplicación[24].

Es naturalmente rico el estudio por parte de la Filosofía del Derecho, acerca de la buena fe y los deberes de conductas, repasando las implicancias del Código Napoleón en la legislación decimonónica. Nos valdremos de esta materia a los fines prácticos de la exposición y de la posible vigencia de estos deberes en el ordenamiento jurídico y de modo comparado, hacia su universalidad.

Sin duda, la legislación decimonónica producto del racionalismo y del individualismo liberal de la época, sacralizaron la patrimonialización del Derecho Privado sobre dos principios fundamentales: la propiedad privada y la autonomía de la voluntad. Señala Gioele Solari en relación al Code que La soberanía casi absoluta reconocida por el art. 1134 a la voluntad de las partes en la formación y resolución del vínculo obligatorio, el nombre mismo de ley dado a la convención de nacida de su propia iniciativa , la fórmula del artículo 6 que implica el poder de derogar mediante convenciones la ley, con tal que no sean ofendidos el orden público y las buenas costumbres , son la consagración del principio de la libertad individual, frente al cual el legislador se inclina toda vez que no se halle en juego un evidente e imprescindible interés social[25].

La idea imperante entonces se resume en la escasa intervención del Estado en materia obligacional traducida en el clásico aforismo laissez faire.

La propiedad es concebida entonces de una manera absoluta e individual “de la maniere la plus absolue” (art. 544 del Code). Podemos entonces reafirmar que el Derecho Patrimonial Privado Decimonónico se construye sobre la base del respeto casi sagrado de la propiedad privada y en materia estrictamente de obligaciones a la libertad contractual y la autonomía de la voluntad.

Como lógica del sistema, debemos recalcar el escaso papel que desempeñaban conceptos abstractos como el orden público y la buena fe en la integración del negocio jurídico contractual. El papel del juez era limitado y conforme las clásicas expresiones de Montesquieu, este fue concebido como la bouche de la loi.

Sin embargo, y para el estudio de nuestra temática, el art. 1134 del Código Napoleón señalaba que las convenciones son como la ley para las partes y que ellas deben ser ejecutadas de buena fe[26](Les contrats doivent être éxécutés de bonne foi). Ahora bien, dicho principio pudo haber tenido una fuerza jurígena importante a la hora de imponer deberes de conducta que vengan a complementar la literalidad del contrato y hagan a la justicia particular del caso concreto. No obstante, producto tal vez de la referida y limitada función del juez la expresión pasó por más de un siglo casi inadvertido tanto en la doctrina como en la jurisprudencia.

Para observar el temor hacia la buena fe y los deberes de conducta en el siglo XIX es claro ver la importación de la legislación francesa entre otras en la idea de Vélez Sarsfield.

En materia de deberes secundarios de conducta y ensanchamiento contractual, el Codificador Argentino supero incluso las ideas francesas. Fue más allá de ella. Así el art. 1197 del Código Civil Velezano establecía que: Las convenciones hechas en los contratos forman para las partes una regla a la cual deben someterse como a la ley misma. Como puede observarse de este modo Vélez Sarsfield suprime el deber de buena fe en la letra de la ley.

Una de las tesis que explican dicha omisión por parte de Vélez fue difundida por Risolía, quien señala que el Codificador temió que por la vía de la buena fe se "aflojara" el vínculo negocial y, a la vez, se le acordara al deudor un argumento para no cumplir; vio en la buena fe una fuente de chicanas o conductas pícaras[27]. Del mismo modo parecería coincidir Mosset Iturraspe[28]. También se ha señalado, desde una posición más atemperada que preocupación constante de Vélez Sarsfield fue premiar la lealtad y castigar la deslealtad manifestada en distintos enfoques del articulado, y si no la consagró con alcance general fue más por considerarla sobreentendida que por omisión[29]".

Más allá de todo esto, lo cierto es que la legislación decimonónica[30], en general, como producto de la exaltación de la autonomía privada, no tenía la idea de ensanchamiento de deberes en los contratos, sino que, en todo caso el obrar de buena fe recepcionado por el modelo del Code se traducía en un obrar meramente negativo reflejado en el adagio latino alterum non laedere.

En todo caso, como coincidiendo con el pensamiento del maestro Mosset Iturraspe para la cultura positivista limitativa del Derecho a la Ley, resulta precario el desempeño de la buena fe, en particular como norma flexible de clausura del sistema[31]. De ese modo reflexiona el maestro “Pensamos que la incorporación de la buena fe a algunos Códigos del siglo XIX, adscriptos a la ideología liberal individualista, tiene el sentido de una adhesión al principio consensualista -solus consensus obligat-, como una superación del rígido formalismo del Derecho Romano, que llegó a anteponer la técnica de la contratación -causa civil- a la ética que se desprendía del respeto a lo libremente convenido”[32].

III b) Referencia al Derecho Comparado. La noción de Derecho Universal

Nos encontramos temporalmente en lo que muchos llaman postmodernidad, con una amplia profundización en la globalización. A su vez, la liberación del mercado trae aparejado, a menudo grandes concentraciones de riquezas y de poder, que denotan de manera sombría y espectacular la gran disparidad entre fuertes y débiles. En un fenómeno complejo, profundo y también desolador a los que algunos autores denominan, de manera paradójica globalización/marginación[33]. A su vez, es necesario contar con operadores serios y responsables dentro de los negocios contractuales. Esto hace que en el marco de las normas se recurra cada vez más al principio romano de la Bona fides, desde un enfoque mucho más amplio. O lo que equivale a destacar “deja de ser una decoración o un instituto eclipsado por el positivismo de los siglos XIX y XX, y sobre él se construye una nueva forma de pensar el derecho contractual”[34].

A su turno y en aras al beneficio que nos trae la postmodernidad destacamos como positivo la absoluta interconexión con la que contamos en un instante a los efectos de las comunicaciones con personas que se encuentran en otro punto remoto del planeta, lo cual nos rememora la idea de Alvin Toffler en cuanto a que permanecemos en una Aldea Global. Cierto entonces es que hoy en día resultan más necesarias, producto de ese mismo fenómeno, regulaciones acordes que protejan a la persona en cuanto habitante de esa misma aldea global. De igual modo resulta afortunado destacar tal espíritu cosmopolita, que permita proteger al ser humano como habitante global, debiendo entonces las naciones aportar instrumentos necesarios que permitan la unidad, desechando por tanto los despreciables chauvinismos jurídicos. Por tanto, en homenaje al cosmopolita Werner Goldschmidt, y utilizando sus mismas expresiones, el Derecho Internacional Privado y por extensión el Derecho de la Integración, deben armonizar utilizando el valor cooperación entre Estados, logrando el Derecho a la tolerancia. Creemos, asimismo, que amén todo lo dicho, es de destacar los orígenes culturales y de bases románicas en gran parte del Derecho Europeo como Latinoamericano. En ese punto, creemos que la buena fe en las relaciones contractuales constituye un axioma que coadyuva a la integración. Analicemos someramente tal situación.

III b) 1) Europa continental

Desde conjugar la buena fe con la Autonomía de la Voluntad, Los Principios Europeos de Derecho de los Contratos el art. 1:102: Libertad contractual establece (1) Las partes son libres para celebrar un contrato y establecer su contenido, dentro del respeto de la buena fe y de las normas imperativas dispuestas por los presentes principios. En lo que refiere a lo que nosotros denominamos el ensanchamiento del contrato, estos principios traen una disposición acertada en el art. 6:102: Términos implícitos Junto a cláusulas expresas, un contrato puede contener cláusulas implícitas que derivan de… c) Y la buena fe.

Los Principios sobre los Contratos Comerciales Internacionales de UNIDROIT, versión 2004 son un claro ejemplo de estas tendencias. Así en el art. 1.7 (Buena fe y lealtad negocial) se establece: (1) Las partes deben actuar con buena fe y lealtad negocial en el comercio internacional. (2) Las partes no pueden excluir ni limitar este deber. También innova en cuanto a hacer alusión específicamente a un deber de conducta como lo es la confidencialidad.

En el Derecho Europeo encontramos innumerables normas tratativas de la buena fe y los deberes secundarios de conductas en el marco contractual[35]. Predominan por ende las fuentes elásticas que permiten la adaptación a los tiempos postmodernos. De este modo el Código Civil Español señala en su art. 1258: “Los contratos se perfeccionan por el mero consentimiento, y desde entonces obligan no sólo al cumplimiento de lo expresamente pactado, sino también a todas las consecuencias que, según su naturaleza, sean conformes a la buena fe, al uso y a la ley”. De esa idea deviene que no solo se obliga literalmente, sino que surge la misma idea más que destacable de programa contractual, en la cual los deberes de conducta juegan un rol preponderante[36]. Muy destacado en lo relacionado a los deberes colaterales de conducta, lo es la doctrina alemana. Quizás los estudios sistemáticos de Staub, Heinrich Stoll y Karl Larenz fueron los precursores en esta materia. Derivado del art. 242 del BGB[37], se sostiene que en conjunto a las obligaciones que satisfacen el interés fundamental del acreedor, es decir, al lado de los deberes de prestación (leistungpflichten), existen los llamados "deberes de protección" (schutzpflichten). "Los deberes de prestación tienden a la realización del interés primario del acreedor. Los deberes de protección derivan fundamentalmente de la buena fe y se dirigen a preservar a cada una de las partes del daño que les pueda derivar del incumplimiento de la obligación[38]".

III) b) 2) Latinoamérica- Sudamérica

En Sudamérica, tamaña preponderancia ha tenido en esto el moderno Código Civil Brasileño del año 2002. Producto de la visión tridimensional, de su autor, Miguel Reale, que escapa por ende a los unidimensionalismos normativos del siglo XIX y XX, nos trae preceptos muy acertados en lo que refiere a nuestro trabajo y entender. Así el art. 187 señala que también “comete acto ilícito en su ejercicio excede manifiestamente los límites impuestos por el fin económico o social, o por la buena fe o por las buenas costumbres”. Asimismo, en la sección preliminar de los Contratos en General, en sus primeros dos artículos se encarga de señalar que “la libertad contractual será ejercida en razón y dentro de los límites de la función social del contrato” (art. 421) y que “los contratantes están obligados a guardar, tanto en la conclusión del contrato como en su ejercicio, los principios de probidad y de buena fe” (art. 422). Es decir, el moderno código del Brasil nos trae un contrato postmoderno, acentuado en la necesidad de protección de la persona no solo con el co-contratante, sino además con el régimen. Se impone la idea no solo de la buena fe como ensanchamiento contractual. Se profundiza la noción de sociabilidad del contrato. Por tanto, también la buena fe debe conjugarse con la función social. Se produce allí cierta construcción del complejo axiológico.

Sobre el principio de sociabilidad del Derecho de los Contratos creemos que bien ha hecho Mosset Iturraspe al expresar: “En la búsqueda de una solución más justa para el caso concreto, desde el marco de los textos legales, cuando los hubiere, y más allá de dicho marco, frente al absurdo o la injusticia notoria, pero siempre cumpliendo el rol de integrar la norma, encontramos la buena fe de la concepción solidarista (…) El juez moderno tiene una tarea ‘cada vez más complicada’, pues debe partir de una ‘cuidadosa evaluación de los valores e intereses antagónicos que se hallan en juego’, y para ello debe percibir con claridad ‘los problemas de la sociedad contemporánea[39]’”.

Otro de los textos legales sudamericanos que más nos llaman la atención y destacamos, en cuanto toma la fuente directa del eximio Jean Domat, es el Código Civil Uruguayo. Expresaba el maestro francés hace siglos: “No hay ninguna especie de convención en la cual no este sobreentendido que uno debe al otro la buena fe, con todas las consecuencias que pueda exigir la equidad, tanto en la manera de celebrarse la convención, como en la ejecución de lo convenido y en todas las consecuencias”. “Y aunque en algunas convenciones esta buena fe se extiende a más efectos y a otras a menos, ella se debe enteramente en todas”. Establece el art. 1291 del CC: “Los contratos legalmente celebrados forman una regla a la cual deben someterse las partes como a la ley misma. Todos deben ejecutarse de buena fe y por consiguiente obligan, no sólo a lo que en ellos se expresa, sino a todas las consecuencias que según su naturaleza sean conformes a la equidad, al uso o a la ley”. Vemos así la ampliación en los términos “…obligan no solo...” nos indica precisamente a incluir en el programa contractual además de lo expresado e indica de que otras fuentes se nutre.

Por último, no queríamos dejar pasar por alto la figura de Andrés Bello, el cual plasmó esta idea de contrato enriquecido en el Código Civil Chileno, art. 1546. “Los contratos deben ejecutarse de buena fe, y por consiguiente obligan no sólo a lo que en ellos se expresa, sino a todas las cosas que emanan precisamente de la naturaleza de la obligación, o que por la ley o la costumbre pertenecen a ella”. Al parecer en el pensamiento del Codificador ya existía la idea de contrato enriquecido. Es decir, de integración del plan contractual desde la buena fe.

Más allá de todo lo reseñado, lo cierto es que este la figura de la buena fe -como por ejemplo el Código Civil Uruguayo- o no lo esté -por ejemplo, en el Código Civil Argentino- lo verdadero es que en un principio y producto del positivismo jurídico y la regla solo consensus obligat, lo cierto es que la buena fe, solo excepcionalmente tuvo la noción de ensanchamiento contractual que se traduce en la exigencia real de reglas secundarias de conductas.

III) b) 3) Common Law (Inglaterra y Estados Unidos)

No es sencillo escudriñar la relevancia del principio de buena fe, en el Derecho Inglés. Por cierto, existen autores que niegan que la good faith, sea un principio general o la omiten. No obstante, algunos lo extraen de doctrinas como la estoppel, la misrepresentation, en relación a la acción de daños que genera la ruptura de la confianza o la apariencia. Es decir, en estos casos la buena fe deriva de un cierto reenvío de otras doctrinas.

Algo similar sucede en los Estados Unidos de Norteamérica, con ciertos matices derivados del Uniform Commercial Code y el Second Restatement, los que hacen referencia a la buena fe[40].

III) b) 4) Derecho Universal

De este modo hemos destacado someramente aportes que nos permitirán construir, desde las distintas perspectivas, modelos jurídicos, que contribuyen a la significación del Derecho Universal, es decir como de modo excelso se ha indicado, “caracterizado -pese a las realidades fácticas, normativas y axiológicas a menudo muy diversas- pos la justicia debida al ser humano como integrante de la humanidad que vive en el espacio total[41]”. Volveremos sobre esto en la dimensión dikelogica, extrayendo algunas reflexiones particulares.

III c) La exactitud de la norma y las carencias históricas. La labor de la doctrina y la jurisprudencia

Afirma Chaumet que “Para poder realizar una cabal descripción de un fenómeno jurídico, para realizar su meta de reflejar la realidad del derecho de la manera más nítida posible, Goldschmidt construyó un concepto de norma que permite al jurista prestar especial atención al grado de cumplimiento que tienen tanto la norma aislada como el ordenamiento normativo”[42].

La burguesía, orden imperante desde la Revolución Francesa en adelante impuso sus repartos en cuanto a la manutención de principios muy estrictos a los efectos de mantener la seguridad jurídica. A su vez la “autobiografía” más clara de esto fueron los movimientos codificadores del siglo XIX. Esto se ve muy especialmente en el Derecho de los Contratos y los Derechos Reales. Vale resaltar, fuera de ello, que los enfoques de los codificadores decimonónicos fueron esencialmente patrimonialistas.

En cuanto al ensanchamiento del contrato y a los deberes de conducta impuestos por la buena fe puede decirse, por ejemplificar en la legislación argentina, siguiendo la interpretación que postula la omisión por parte del legislador Vélez Sarsfield que hay una suerte de carencia histórica por parte del codificador en torno al impulso de la buena fe en el ámbito contractual. Distinto parece ser, el ejemplo uruguayo en lo cual, si bien el legislador ha previsto en el art. 1291 del CC, parecía olvidado, por el temor recalcitrante positivista a la discrecionalidad judicial[43].

Por uno y otro lado, fue entonces el encargado de aplicar la norma quien tuvo que resolver el sistema. Tal vez uno de los cimbronazos más fuertes en cuanto al cambio de paradigma lo dio la Corte Suprema Argentina, que in re “ERCOLANO C/ LANTERI DE RENSHAW[44]” donde se señaló que ningún derecho es absoluto, que hay circunstancias especiales en las que el Estado debe intervenir a través del poder de policía para proteger los intereses de la comunidad. También se resaltó que la propiedad tiene una función social.

Siguiendo el modelo argentino, motivado por estos impulsos, la doctrina y la jurisprudencia fue creciendo en cuanto a la construcción de principios implícitos que poco a poco protegían a la parte más débil en una relación negocial. También lo realizaba el legislador[45], con cierta incoherencia sobre el sistema, puesto que los principios que representaban el CCiv. del Dr. Vélez Sarsfield, eran otros. Así se producía una suerte de inexactitud del CCiv., expresado en las nuevas tendencias legislativas, jurisprudenciales y de la doctrina.

Fue, sin embargo, la reforma del año 1968, mediante el decreto Ley N° 17.711 en Argentina, la que le dio al CCiv un cariz más solidarista. En el aspecto que a nosotros nos concierne, es sin duda la captación de la buena fe contractual en el art. 1198 por la que toma carta de ciudadanía en el CCiv. Expresa el art. 1198 CCiv. 1º parte: “Los contratos deben celebrarse, interpretarse y ejecutarse de buena fe y de acuerdo con lo que verosímilmente las partes entendieron o pudieron entender, obrando con cuidado y previsión”. De este modo, por una suerte de interpretación extensiva podemos señalar que la buena fe debe entenderse en todo el iter contractual: a) en el período precontractual, particularmente cuando señala que debe celebrarse de buena fe b) en la etapa contractual (debe ejecutarse de buena fe y c) en el período postcontractual. Del decreto Ley N° 17.711, en el Derecho Civil Argentino, se ha dicho mucho hasta que con la reforma hubo un cambio axiológico, de lo que algunos autores denominan orientación de justicia[46]. No obstante, el aplauso prácticamente unánime de la doctrina en cuanto a los beneficios de tal precepto legal, hubo críticas metodológicas en cuanto a su inserción en el texto legal, solicitando ampliar el axioma legal[47].

III d) Breve referencia del moderno Código Civil y Comercial de la Nación Argentina

Finalmente, en el año 2015, entra en vigencia el Nuevo Código Civil y Comercial de la Nación Argentina, bajo Ley N° 26.994. El primer acierto deviene de la ubicación metodológica del principio general. Así, parafraseando a Mosset Iturraspe se convierte en una luz que ilumina toda la juridicidad. El art. 9 relativo al ejercicio de los derechos: “Los derechos deben ser ejercidos de buena fe”. En lo relativo a contratos, el art. 961 afirma “Buena Fe, Los contratos deben celebrarse, interpretarse y ejecutarse de buena fe. Obligan no solo a lo que está formalmente expresado, sino a todas las consecuencias que puedan considerarse comprendidas en ellos, con los alcances en que razonablemente se habría obligado un contratante cuidadoso y previsor”. Un poco más adelante, al referirse a las “tratativas contractuales”, expresa: “Durante las tratativas preliminares y aunque no se haya formulado una oferta, las partes deben obrar de buena fe para no frustrarlas injustificadamente. El incumplimiento de este deber genera la responsabilidad de resarcir el daño que sufre el afectado por haber confiado, sin culpa en la celebración del contrato”. Hasta aquí destaca la buena fe en las tratativas precontractuales como en la ejecución del mismo contrato. Sin embargo, el legislador omitió destacar el efecto ultractivo de la buena fe en el periodo postcontractual. Si bien pensamos que tal expresión se deriva de las normas establecidas, hubiese sido preferible aclararlo, tal y como lo hacía el proyecto del año 1998[48].

III e) La elaboración de la norma: la reminiscencia a los deberes secundarios de conductas y la equidad

Para interpretar hay que tener fidelidad
para integrar coraje (Werner Goldschmidt)

Dentro de nuestra acepción a la teoría trialista del mundo jurídico, fundamental papel reviste para este trabajo el funcionamiento de las normas. La exigencia de que el reparto (esto son fundamentalmente las conductas contractuales) llegue a realizarse requiere el funcionamiento de la misma. Tales papeles incluyen en el trialismo actual[49] la interpretación, la determinación, elaboración, aplicación, argumentación y síntesis.

Siguiendo a Ciuro Caldani podemos destacar que la elaboración, es uno de los enfoques trialistas del funcionamiento en que más se advierte la clara relación con la realidad social diferenciada del autor de la norma y el encargado del mismo. En cierto punto pueden presentarse “carencias históricas[50]”, a las cuales ya hicimos referencia, desde el enfoque del ordenamiento jurídico en general. Por su parte tenemos también “carencias dikelógicas”, referidas a la tensión entre lo que el autor de la norma estableció y lo que el que la aplica considera disvalioso. En el programa contractual elaborada por las partes podemos encontrar carencias históricas y dikelógicas[51]. Es esta una de las tensiones más fuertes que se dan, fundamentalmente en el Derecho de los Contratos. Como bien señala Nicolau, parafraseando al maestro Goldschmidt, interpretar significa buscar el significado y alcance el significado y alcance del contenido negocial, es la “reconstrucción” de la manifestación negocial, mientras que integrar consiste en establecer los efectos jurídicos del negocio, es la construcción de sus efectos. Se trata de dos procesos con finalidades bien diferenciadas que no deben confundirse. La interpretación requiere fidelidad del autor de la norma, mientras que la integración requiere coraje para llenar un vacío[52]. En el sentido de llenar un vacío, justa nos parece la regulación del Código Civil Portugués art. 239: “Na falta de disposição especial, a declaração negocial deve ser integrada de harmonia com a vontade que as partes teriam tido se houvessem previsto o ponto omisso, ou de acordo com os ditames da boa fé, quando outra seja a solução por eles imposta”.

Estamos en la que sea quizás la función más importante de la buena fe. He aquí la función integradora de los deberes secundarios de conducta. Por ende, siguiendo al maestro alemán, para el caso de una carencia dikelógica en materia contractual, integraremos el supuesto de hecho recurriendo principalmente a la justicia formal -autointegración- (mediante los principios generales del Derecho Positivo, en nuestro caso La Buena Fe) y en última instancia mediante a justicia material -heterointegración-. Desde este enfoque señala Lorenzetti “La buena fe cumple una función correctiva del ejercicio de los derechos. El comportamiento correcto definido conforme a un standard objetivo señala un «deber ser» respecto de cómo deberían actuar las partes, y en virtud de su origen legal e imperativo se constituye en un control y en un límite”[53]. Por cierto, es dable aclarar que no siempre se está autorizado al juez descartar una norma establecida por las partes, en aras de la protección de la tutela del contratante débil. Los casos más señeros de estos supuestos se dan en materia de Consumo y de Derecho de la Vejez. Marcha al decir de Lorenzetti particularmente como función correctora, de las cláusulas de un contrato. Dista mucho, por cierto, y no hay que confundir, enemistad entre la cláusula general de la buena fe y la autonomía de la voluntad En todo caso la primera esta para tutelar a la segunda, desenmascarando en todo caso, todo tipo de cláusulas leoninas y hasta vejatorias, que se apartan de la real intención. Tal situación, resaltamos una vez más, se da particularmente entre la tensión de contratante débil y contratante fuerte.

 Desde la elaboración de Emilio Betti en cuanto a la clasificación de obrar positivo y negativo, debemos destacar con Ordoqui Castilla que para la conciencia jurídica del S. XXI ya no alcanza con no dañar a la otra parte, es necesario encaminarse a la colaboración de la otra parte, con el fin de alcanzar sus intereses[54].

Sobre el principio supremo de justicia y la función de los deberes secundarios de conductas, volveremos sobre este punto en el momento de analizar la dimensión dikelógica.

IV. Dimensión sociológica [arriba] 

IV a) Los repartos aislados

La dimensión sociológica del Derecho está compuesta por las adjudicaciones de potencia y de impotencia relacionada con los hombres que en general favorecen o perjudican al ser. Dentro de este papel, tamaña importancia tiene las adjudicaciones que provienen de la conducta de seres humanos determinables, a las que se las llama repartos.

En cuanto al orden de los repartos estos pueden clasificarse en autoritarios, realizadores del valor poder y autónomos, realizadores del valor cooperación.

En líneas generales y desde una visión que hoy muchos consideran prácticamente utópica que entendía a todos los hombres iguales se entendió que el derecho contractual era el campo de los repartos autónomos, no obstante, afirma Ciuro Caldani que “aunque las normas indiquen una de estas clases, la realidad puede ser diversa. Una normatividad contractual puede esconder una realidad autoritaria”[55]. El maestro es claro en cuanto a la afirmación. Hoy en día, producto de la masificación de la negociación contractual asume gran preponderancia los contratos de adhesión y con cláusulas predispuestas, donde tan poco margen se le da a una de las partes en la negociación del mismo. De allí la aparición de las nuevas ramas del mundo jurídico, que en miras a esta problemática han empezado a desarrollar nuevas funciones del Derecho partiendo del presupuesto de la debilidad/vulnerabilidad de cierto sujeto de derecho (ej. Derecho del consumidor, Derecho de la Vejez).

Sin embargo, señala Nicolau que “el derecho clásico y la dogmática jurídica positivista ignoraron, en gran medida, el análisis económico de las relaciones jurídicas y del contrato, en especial, como consecuencia de su visión unidimensionalista del mundo jurídico, que aísla todo aquello que no se corresponda con la dimensión normológica[56]”.

Las ideologías no son inocentes. Como producto del triunfo de los estandartes de la burguesía en la Revolución Francesa, esta interpuso sus ideales referidos a la exaltación exagerada de la libertad privada y la autonomía de la libertad, de una manera vertical. De este modo podemos decir sin temor a errar que el principio más olvidado de la revolución fue el de la fraternidad.

Hoy en día se analiza particularmente el rol de los poderes en la negociación contractual, desde el análisis económico del Derecho, la teoría del contrato relational de Ian Macneil hasta la teoría trialista del mundo jurídico.

Se sostiene que producto de esta masificación contractual coexistiría dos órdenes jurídicos. Uno el de los negocios jurídicos paritarios y otro el de los masificados que reclaman normas particulares y de difícil encuadramiento. Tal es ejemplo de las leyes en materia de consumidor. Tanto esto es así que las XII Jornadas Nacionales de Derecho Civil (Bariloche, Argentina, 1989) concluyeron que: “Es menester distinguir conceptualmente el contrato tradicional del «negocio jurídico masificado». En tanto el sistema clásico atiende a fundamentalmente a la intención común de las partes, y provee normas generalmente supletorias y de carácter abstracto, el régimen estatutario moderno debe subrayar la noción de equivalencia, ser de carácter imperativo (orden público económico) y atender la situación particular de las partes” (el resaltado es nuestro).

En esta tesitura, se señala de la buena fe y los deberes secundarios de conducta que: “como queda expresado, las reglas secundarias de conducta son manifestaciones de la buena fe contractual. Son el carácter más saliente de la buena fe contractual que se traduce en categorías genéricas, como ser la cooperación y la lealtad, y en directivas específicas que operan como desprendimientos de las anteriores, por ejemplo, la información, la confianza, la fidelidad, el compromiso, la capacidad de sacrificio, el auxilio de la otra parte, etcétera”[57].

Es así que nos permitimos destacar la función social y los repartos que deben esperarse en una relación negocial. Ya hemos visto que la norma autoriza a esperar tales conductas. No obstante, estudiemos en este punto la realidad con relación a la existencia de estos denominados deberes de conducta.

IV b) El orden de los repartos

En cuanto al orden de los repartos, estos pueden formarse “verticalmente”, según el plan de gobierno que indica quienes son los supremos repartidores (quienes mandan) y cuáles son los criterios supremos de reparto (con qué criterios mandan). De allí que los grandes triunfadores de la Revolución Francesa que tradujeron sus ideales en el Code Napoleón era la referenciada burguesía que necesitaba el valor seguridad jurídica para el desarrollo de sus negocios. De allí, nuevamente, la referenciada exaltación de la propiedad privada y de la libertad contractual. Ahora bien, el orden también puede constituirse de manera horizontal, conforme a la adopción de modelos que al ser considerados razonables son seguidos en otros repartos, produciéndose la ejemplaridad con la realización de su valor solidaridad. En el sentido histórico ya uno de los mentores del Code, Jean Jacques Régis de Cambacèrés señalaba que Las verdaderas reglas del comercio son las de la buena fe y la equidad[58]. Por su parte la buena fe y los deberes colaterales vienen a expresar a manera de cláusula abierta que de un modo cierra el sistema, la cooperación permitiendo al juez resolver el caso en concreto[59]. Así la ejemplaridad en los precedentes judiciales constituye la jurisprudencia. De ese modo los deberes colaterales comparten esta idea horizontal, toda vez que son deberes que todos deben cumplimentar, necesarios para alcanzar el modelo de utilidad y justicia y a su vez los tribunales se pronuncian inequívocamente en referencia a la buena fe como principio iluminador del derecho de los contratos y del derecho en general reproduciendo el valor solidaridad en estos negocios jurídicos. Desde tan enfoque de modo brillante indica Rodota sobre el equilibrio contractual y la autonomía de la voluntad en tensión que “la buena fe representa el equilibrio la razonabilidad y la normalidad las prestaciones. Quien obtiene ventajas desproporcionada no actúa de buena fe y abusa de la autonomía de la voluntad, de una posición prominente en que se encontraba respecto a la otra parte. La desproporción injustificada pone en evidencia objetiva la falta de buena fe[60]”.

A nuestro parecer quien refleja la dimensión sociológica de modo más acabado en un texto legal, es el ya referido moderno Código Civil Brasileño del año 2002, que contienen el principio de eticidad y socialidad. De este modo se deja el individualismo imperante en los Códigos Decimonónicos y se pasa a la sociabilización del Derecho de los Contratos a través de la referida cláusula de la función social de los contratos.

Desde ese enfoque es claro que, a nivel social, tal y como existe una tensión entre contratante fuerte y contratante débil, como lo hay entre la tutela ente el crédito y el deudor, además existe una tensión muy exacerbado entre la autonomía negocial y la buena fe. Sin embargo, la buena fe debe ser inherente a la autonomía de la voluntad. Es decir, allí donde existe libertad hacia la autonomía de la voluntad por tanto debe existir referencia a su auténtica expresión. En ese sentido los deberes secundarios de conducta derivados de la buena fe, representa un reparto que coadyuva a la relación de equilibrio que debe existir entre la misma y la autonomía.

De ese modo señala Alpa, “hoy no solo importa lo querido sino la tutela de la confianza de quien creyó legítimamente en algo. Se tutela la legitima expectativa. Todo ello se sustenta en la vigencia plena del principio de buena fe, tanto en su dimensión subjetiva como objetiva”[61].

Por tanto, en la expresión masificada de la relación contractual posmoderna, más que nunca es necesario una relación de complemento entre la buena fe y la autonomía de a voluntad. Máxime en el contorno que asume esta nueva autonomía voluntad moderna, en los contratos por adhesión y con cláusulas predispuestas.

En todo caso, claro está, que en estos tiempos postmodernos no puede sostenerse de modo neutral y sin reconocer la disparidad de fuerzas en una negociación contractual la máxima, qui dit contractuel, dit juste.

V. Dimensión dikelógica [arriba] 

“No se puede escapar a la arbitrariedad del juez, sino ubicándose en el despotismo de la ley. Yo había soñado que sería posible reducir las leyes a simples demostraciones geométricas, de modo que cualquiera que supiese leer y ligar dos ideas hubiera sido capaz de aplicarlas; pero me convencí de inmediato de que era una idea absurda[62]” (Napoleón BONAPARTE)

Uno de los aciertos más refinados de la teoría trialista del mundo jurídico, es caracterizar a la Justicia como una categoría pantonoma. Como tal debe referirse a la totalidad de las adjudicaciones, pasadas, presentes y futuras. Por ende, la realización plena de la misma resultaría imposible por tanto no ser la humanidad ni omniscientes ni omnipresentes, es decir por no ser en última instancia Dios. No en el sentido teocéntrico, sino desde la perspectiva de omnipotencia.

Siguiendo el método adoptado en este trabajo de investigación, señalemos que la dimensión valorativa de fenómeno jurídico tiene dos grandes clasificaciones. La Axiología Jurídica (referida a la clasificación de las formas de justicia) y la Axiosofía Jurídica (referida al contenido de la justicia). Dada a limitación de nuestro trabajo pretendemos dar un breve análisis personal sobre las particularidades que asumen los deberes secundarios de conducta en este orden.

V a) Axiología-Las formas de la justicia[63]

Desde el enfoque de las clases de justicia, claramente el Derecho de las Obligaciones y dentro de ello, con más nitidez el Derecho de los Contratos es el lugar de la justicia conmutativa. No obstante, importantes voces se alzaron en cuanto a que cada vez más, el Derecho de los Contratos exige una apertura a la justicia distributiva[64]. Claramente la imposición de deberes secundarios de conducta, en particular de los que hemos hecho referencia a lo largo de esta investigación, es decir derivados de la buena fe, participan de esta última idea, procediendo a la integración del plan prestacional[65].

 Con relación a la consideración de los roles o a la persona del destinatario del reparto, es decir sin consideración de personas o con consideración de persona, encontramos una doble participación de los deberes de conducta. En primer lugar, la idea participa claramente de equilibrar las relaciones negociales a través de la Bona Fides. No obstante, resulta claro que participa con una mayor intensidad, entendiendo a los débiles jurídicos -participando por ende de consideración de personas-. Esto se ve claramente en la regulación de los deberes secundarios de conducta, con relación a las ramas de Derecho del Consumidor, Derecho de la Vejez y también Derecho de la Salud.

En particular con relación al régimen de repartos, si bien la relación contractual se vincula de modo más próximo con la justicia particular, claramente los deberes de conducta participan de la justicia general, en cuanto pueden participar de la idea de solidaridad contractual. Tal situación se ve muy clara, como ya hemos repasado en el Moderno Código Civil del Brasil.

V b) Axiosofía-El contenido de la justicia

El principio supremo de justicia construido por el trialismo consiste en otorgarle un espacio de libertad al individuo, para que se personalice. Desde ese enfoque bien apunta Nicolau[66], en cuanto a que parecería que muy poco tiene que ver esa apotema con el Derecho de los Contratos. Aun así, si consideramos que el Derecho de los Contratos, coadyuva a la realización económica, social, cultural, etc., del individuo, claramente descubrimos que se convierte en un instrumento para la persecución de los fines del individuo, del cual nos habla el maestro alemán. Y asimismo si tenemos en cuenta, la concatenación de los contratos en una sociedad, claramente vislumbramos la trascendencia social, no solo desde el enfoque de individuo, sino claramente desde la sociedad toda[67].

Como puede vislumbrarse el integrativismo tridimensionalista, constituye su piedra basal, sobre un principio liberal. Por tanto, prefiere un humanismo preferentemente abstencionista, que cumpla con tales fines. De todos modos, reconoce ciertos paternalismos necesarios a los efectos de cumplir con la realización del principio supremo Podemos decir que los deberes colaterales de conducta, en cierta medida, participan de tal paternalismo. Tal sentido se ve muy claro en la justicia con consideración de personas, en el área del consumo.

V c) El principio supremo de justicia y los deberes secundarios de conducta. Lo útil y justo en materia contractual

Tal y como hemos desarrollado la justicia, el principio supremo de justicia, desde nuestra visión, tiene una perspectiva profundamente humana, otorgando un espacio de libertad a los efectos de la personalización del individuo. Desde esta perspectiva, los contornos de la justicia contractual, como hemos observado reflejan distintas orientaciones a lo largo de la historia, lo cual se reflejan profundamente en la Historia de la Filosofía del Derecho.

Naturalmente tales circunstancias nos llevan a elaborar la idea de que tales orientaciones de valores, tiene una perspectiva constructivista. Corresponde al jurista la construcción de tales valores, sobre los cuales se asientan las diversas ramas del mundo jurídico.

Hemos repasado la buena fe, en la función integradora reflejado en los deberes secundarios de conducta, en cuanto a su valor cimero en materia contractual.En efecto, y como bien señala Javier Facco “estos deberes accesorios de conducta son esencialmente maneras de colaboración orientadas a hacer posible y efectiva la prestación, mediante conductas que el deudor debe desplegar para concretar el interés del acreedor y viceversa”[68] .

De este modo hay una apertura especial a la dimensión dikelógica en materia contractual, tan apegada a la dimensión normológica sobre todo luego de la Revolución Francesa. Posteriormente, con la irrupción del siglo XX, se comienza a transformar la perspectiva del individuo, en cuanto a replanteo de pensar la autonomía de la voluntad. De a poco se va construyendo una idea solidarista, con especiales matices en protección a los débiles jurídicos.

En el siglo XXI, es necesario una protección en adecuación a los tiempos postmodernos, construyendo la idea de Derecho Universal.

Es lógico que los deberes de conductas jueguen un papel trascendente en la dimensión dikelógica toda vez que de manera flexible nos permiten alcanzar ese principio supremo de justicia en cada caso en concreto. En ese sentido, indica Ordoqui Castilla que una de las funciones principales de la buena fe es permitir la movilidad y adaptabilidad del Derecho de Obligaciones[69].

V d) Excursus. El Derecho Universal. Dos ejemplos de Filosofía Jurídica Mayor como Derecho de la tolerancia ¿La Buena Fe y los Deberes de Conductas como elementos aglutinantes?

La libertad es umbral por antonomasia y basamento del denominado principio supremo de justicia. Como tal tiene en su centro al individuo, buscando su personalización. Por ende, el régimen debe ser esencialmente humano o humanista. Desde esa perspectiva, el centro del mundo jurídico es el ser humano, en su acepción más acabada. Por otra parte, ya hemos visto las modernas teorías sociológicas, que en base a un concepto que ordena sobre las bases de la globalización hablan de un cambio de época, de una nueva era a la cual se reconoce como postmodernidad.

Partiendo de esa visión, en la cual, fruto del traspasamiento tecnológico, la frontera del Estado moderno tiende a debilitarse, cobra aún más sentido las expresadas palabras en cuanto a que el hombre resulta un habitante de esta aldea global. Por tanto, surge la idea y recobra importancia el ser humano, en su carácter universal, es decir cosmopolita. Como consecuencia de ello urge la protección del mismo, contra el régimen, contra lo demás y hasta contra sí mismo.

De este modo cobra relevante acento el Derecho Comunitario y los modelos jurídicos que permiten agrupar las diversas legislaciones, desde los principios generales del Derecho. Ya veremos como la buena fe participa de esta función.

Como tributo a dos maestros del internacionalismo reflejamos a modo de Excursus de este trabajo de investigación el espíritu cosmopolita, que nos inspira a replantarnos a la buena fe y los deberes secundarios de conducta, desde una visión universal. Nos referiremos a dos maestros, dos juristas que han fruto de sus pensamientos y hasta de sus vidas, obtenido una profunda visión cosmopolita del ser humano, fortaleciendo las bases del Derecho Internacional. Tributo a dos grandes Universidades en la cual hemos desarrollado nuestro pensamiento nos referimos a Francisco de Vitoria y a Werner Goldschmidt. Francisco de Vitoria, uno de los padres del Derecho Internacional Público, protector del Derecho de Gentes. Werner Goldschmidt, maestro alemán, que debió emigrar de la Alemania Nazi, primero vivió en España y luego en Argentina. Uno de los pilares del Derecho Internacional Privado del Siglo XX. Ambos, con biografías que nos permiten replantearnos la internacionalización de la persona humana en cuanto a su protección. Ambos, acabadamente cosmopolitas y universales, ambos estandartes de Universidades de proyección internacional, y donde tuvimos el honor de transcurrir nuestros días. Como tal nos inspiran a elaborar este trabajo, con referencias a los deberes secundarios de conducta, desde la protección del ser humano, desde la visión global. De ese modo la jurista Aida Kemelmajer de Carlucci recuerda que La recepción de la buena fe en el Derecho tiene lugar con el fenómeno de humanización del Derecho Romano[70]. 

Qué quiere decir ello, simplemente que la universalidad debe construirse desde el respeto a lo humano. Desde nuestro enfoque, la buena fe como elemento basal respeta esta posición, bien sea horizontalmente, maximizando el respeto de la palabra empeñada, imponiendo deberes para cumplir con el interés del co-contratante. A su vez los mismos deberes se imponen con fuerza en una relación desigual, entre la lógica tensión entre tutela del crédito y tutela del deudor, imponiendo deberes de conducta esencialmente hacia el más poderoso. Destaca en ello el valor solidaridad. Ambas relaciones en ultima instancias descansan en lo útil y justo en materia contractual. Tales bases son absorbidas de los principios generales de nuestra cultura. Ambas tienen raíces internacionalistas. Ambas se proyectan en el Derecho Internacional y en el Derecho de al Integración-Derecho Comunitario. Ambas se proyectan en la protección del humano, proyectando su visión cosmopolita. Vaya nuestro humilde homenaje a estos dos maestros de la Filosofía jurídica que nos ayudan a repensar nuestras ideas de estos deberes secundarios de conductas a nivel global.

 Es decir, podemos ver y ya hemos estudiado los modelos jurídicos universales, comunitarios, como asimismo las modernas legislaciones, vemos que la buena fe y en principio los deberes secundarios de conducta coadyuvan a la realización del valor justicia y se asientan en las bases mismas de la justicia contractual.

Por tanto, cabe desarrollar el principio, en fundamento a la protección y libertad del humano cosmopolita, logrando así la construcción de este principio supremo, en materia contractual.

Conclusiones [arriba] 

La buena fe se erige como principio cimero del Derecho de los Contratos. A su vez la postmodernidad nos exige, producto de la globalización, la realización de valores a los efectos de la protección del humano, contra los demás, contra el régimen y hasta contra sí mismo. Resulta claro que la función integradora de la buena fe, traducida en la exigencia de deberes secundarios de conducta, participa de esta noción. Como señalaba García Goyena, la buena fe junto con la equidad son el alma de los contratos[71].

De este modo la vuelta a la bona fides nos permite insertarnos en un complejo axiológico que decanta en la persona. En esta proyección global mucho tiene que ver el mismo individuo en su visión universal. Por tanto, se pretende cada vez más la realización de modelos jurídicos, realizadores de este complejo axiológico global.

La conjunción de los principios contractuales de uno y otro lado del atlántico, nos replantean las ideas de la igualdad y comunidad del ser humano, en su dimensión global, con perspectiva temporal (Historia de la Filosofía del Derecho) y espacial (Derecho Comparado). La buena fe y los deberes que derivados de ella se imponen participan de manera central en la realización de estos ideales.

A su vez, estos deberes secundarios de conducta juegan un rol preponderante en toda la vida del contrato, desde las tratativas predominantes, hasta el postcontrato, a través de la ultractividad de ciertos efectos, en particular relacionado a estos deberes colaterales de conducta.

Es entonces donde la dimensión dikelogica del fenómeno jurídico cobra verdadera relevancia. La Dikelogía percibe los valores, en cuyo epicentro está el principio supremo ya referenciado. En este complejo axiológico la buena fe desarrolla un rol trascendental. Tanto a nivel horizontal, en relaciones paritarias, como vertical, mitigando a bipolaridad contratante fuerte, contratante débil.

La construcción de estos deberes secundarios de conducta que tienen su prius en la buena fe, exige asimismo cierta planificación. Tal planificación, derivada de mismo principio, descansa en los modernos textos legales y particularmente en los nuevos modelos jurídicos. Hemos repasado igualmente los textos legales de diversos Estados modernos, los cuales conjugan ideas comunes.

Sin lugar a dudas, los deberes secundarios de conducta comparten profundamente la dimensión compleja del mundo jurídico destinado a integrar en tres dimensiones todo fenómeno jurídico. A modo de culminación podemos ofrecer el siguiente postulado como aporte personalísimo. Los deberes secundarios de conducta, realizados en toda relación contractual, ya sea de relaciones paritarias o no (dimensión sociológica) pertenecen a los efectos normales de toda planificación contractual, prevista o no por las partes (dimensión normológica), que culmina con una exigencia no solo a no dañar al co-contratante -aspecto negativo- sino a proteger su interés -dimensión positiva- que derivados del principio de la buena fe, realizan los valores utilidad y justicia (dimensión dikelógica), convirtiéndose en elemento aglutinante de la armonización universal (Derecho a la tolerancia).

Creemos, modestamente, que, en finalidad, repasando la idea de la buena fe contractual con sentido histórico y en especial en los relacionados deberes colaterales de conducta, hemos aportado, aunque por cierto de modo humilde a la realización de los valores en la contratación postmoderna.

Bibliografía General [arriba] 

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RISOLÍA, Marco Aurelio, Soberanía y crisis del contrato, Abeledo, Buenos Aires, 1946.

Notas [arriba] 

*nicolasalbertobenitez@gmail.com

[1] La buena fe exigida en los contratos requiere suma equidad, TRIFONINO: Lib. XVI, tit. III, Ley N° 31.
[2] Sobre la complejidad pura en el mundo jurídico puede verse especialmente: GOLDSCHMIDT, Werner, Introducción Filosófica al Derecho, la Teoría Trialista del Mundo Jurídico y sus Horizontes, sexta edición, Depalma, Buenos Aires, 1996, CIURO CALDANI Miguel A. Derecho y Política, Depalma, Buenos Aires, 1976, CIURO CALDANI, Miguel A. Metodología Jurídica y lecciones de historia del Derecho, Zeus, Rosario, 2006.
[3] CIURO CALDANI, Miguel A. Metodología Dikelógica, Fundación Para las Investigaciones Jurídicas, Rosario 2007, pág. 9 y ss.
[4] Vid por ejemplo PIZARRO, Ramón D y VALLESPINOS, Carlos G. Instituciones de Derecho Civil, Obligaciones, T. 2, Hammurai, 1999, Buenos Aires, pág. 66.
[5] CIURO CALDANI; Miguel A. Metodología jurídica y Lecciones de Historia de la Filosofía del Derecho, Aportes iusfilosóficos para la construcción del Derecho, Ed Zeus, Rosario, pág. 13
[6] Puede verse RODOTA. Le fonti di integrazione del contrato, Milano, 1989.
[7] NANNI, Luca. La buona fede contrattuale, Cedam, Padova, 1988.
[8] LLAMAS POMBO, Eugenio C. Buena fe y cláusulas abusivas en la contratación con consumidores, en Tratado de la buena fe, T. II, Dirigido por Marcos CORDOBA, La Ley, Buenos Aires, 2004, pág. 236.
[9] ORDOQUI CASTILLA, Gustavo. La buena fe contractual y el principio de la transparencia, Revista Iberoamericana de Derecho Privado, dirigida por Jorge MOSSET ITURRASPE- Número 1, mayo 2015- Buena Fe Contractual, IJ-LXXVII-785.
[10] MOSSET ITURRASPE, Jorge. La Buena Fe Contractual, Revista Iberoamericana de Derecho Privado, dirigida por Jorge MOSSET ITURRASPE- Numero 1, mayo 2015- Buena Fe Contractual, IJ-LXXVII-785.
[11] VÁZQUEZ FERREYRA. Roberto A., La buena fe y las relaciones jurídicas: con especial referencia a la responsabilidad civil y la protección del consumidor, en BUERES, Alberto J. (dir.), Responsabilidad por daños, homenaje a Jorge Bustamante Alsina, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1990, t. I, pág. 265.
[12] BIANCA, Cesare. La nozione di buona fede quale regola di comportamento contrattuale, en Rivista di Diritto Civile, 1983, Prima parte, pág. 209.
[13] DÍEZ PICAZO, L. (1952). La doctrina de los propios actos. Barcelona, pág. 145 y ss.
[14] De este modo lo destaca el Dr. CABALLERO, Vladimir Monsalve, La ruptura injustificada de los tratos preliminares, Tesis doctoral, Universidad de Salamanca, dirigida por Eugenio C. LLAMAS POMBO https://gredo s.usal.es/jspu i/bitstream/10 366/18494/ 1/DDP_Ruptura %20injusti ficada%20d e%20los%20t ratos %20preli minares.pdf 26/02/2018; La buena fe como fundamento de los deberes precontractuales de conducta: una doctrina europea en construcción. http://rcientificas. uninorte.edu.c o/index.php/ derecho /rt/printer Friendly/2 821/4305, 13/02/2018.
[15] Justo también es reconocer los destacados trabajos en la materia de STAUB y STOLL, como de Karl LARENZ.
[16] BETTI, Emilio. Teoría general de las obligaciones, t. I y II, traducción de la edición italiana por José Luis DE LOS MOZOS, editorial Revista de Derecho Privado, Madrid 1969.
[17] JARAMILLO J., Carlos I. La buena fe en el derecho contractual y su incidencia general en la doctrina de los actos propios (venire contra factum proprium), Revista Iberoamericana de Derecho Privado. Número 1. mayo de 2015- Buena Fe Contractual IJ-LXXVIII-522, 15/02/2018.
[18] SOLARTE RODRIGUEZ, Arturo en http://www.javer iana.ed u.co/juridica s/pub_rev/ documen ts/7Solarteu lt..pdf  26/01/2018.
[19] De este modo destaca: SOLARTE RODRIGUEZ “Señalamos también que los deberes secundarios de conducta no se presentan solamente en la ejecución del contrato, como complemento de las obligaciones nucleares, sino que tales deberes también adquieren una gran importancia en la etapa precontractual y en la etapa postcontractual, toda vez que con ellos, en el primer caso, se preparará adecuadamente el cumplimiento de los deberes de prestación, y, en el segundo, se producirá una ordenada y completa “liquidación” de los efectos que la relación contractual haya, producido, incluso después de su “consumación”.
[20] Sobre la clara referencia entre los deberes secundarios de conducta y la responsabilidad postcontractual, puede ver nuestro trabajo titulado: Responsabilidad postcontractual y deberes secundarios de conducta, BENITEZ, Nicolás A., Revista Jurídica de Daños Número 7-Noviembre de 2013, IJ-LXIX-876 http://www.ijedito res.com.ar /articulos .php?idarticul o=66876&p rint=2 .
[21] FACCO, Javier H. Ultractividad de ciertos efectos contractuales, Revista de Responsabilidad Civil y Seguros, ed. La Ley, Buenos Aires, Año XI, N° 7, julio de 2009, págs. 16-27.
[22] MORELLO, A, M. Indemnización del daño contractual (2ª ed., Abeledo Perrot, Buenos Aires, 1974), pág. 76, citado por CABALLERO, Vladimir M. La Ruptura. Op. Cit. pág. 145.
[23] Las XII Jornadas Nacionales de Derecho Civil (Bariloche, 1989) concluyeron que: “Es menester distinguir conceptualmente el contrato tradicional del «negocio jurídico masificado». En tanto el sistema clásico atiende fundamentalmente a la intención común de las partes. Y provee normas supletorias y de carácter abstracto, el régimen estatutario moderno debe subrayar la noción de equivalencia, ser de carácter imperativo (orden público económico) y atender a la situación particular de las partes”.
[24] CIURO CALDANI, Miguel Ángel. Metodología Jurídica y Lecciones de Historia de la Filosofía del Derecho, Zeus, Rosario, 2006, pág. 29.
[25] GIOELE SOLARI. Filosofía del Derecho Privado, la idea individual, Buenos Aires Depalma, 1946, pág 226 y ss.
[26] señalaba Jean DOMAT que “No hay ninguna especie de convención en la cual no este sobreentendido que uno debe al otro la buena fe, con todas las consecuencias que pueda exigir la equidad, tanto en la manera de celebrarse la convención, como en la ejecución de lo convenido y en todas las consecuencias”. “Y aunque en algunas convenciones esta buena fe se extiende a más efectos y a otras a menos, ella se debe enteramente en todas” DOMAT, Jean, Les lois civilesdans leur ordre natural, P.I, L. II, tít.VIII, sec IV., nº I, citado por TALE, Camilo, El derecho de daños en Jean DOMAT, cotejo de las reglas del Code Napoleón, con la doctrina de sus comentaristas del s, XIX y con las normas del Código de Vélez, en La Codificación, raíces y prospectiva- el código Napoleón I, Educa , Bs. As. 2003, pág. 138.
[27] RISOLÍA, Marco Aurelio, Soberanía y crisis del contrato, Abeledo, Buenos Aires, 1946, pág. 166.
[28] “No nos caben dudas: avizoro las consecuencias que son susceptibles de desprenderse de la buena fe, en especial cuando se la considera desde su faz “eximente” o liberadora; aplicaciones, en suma, del viejo adagio summum jus, summa injuria”. MOSSET ITURRASPE, Jorge. La buena fe contractual, Revista Iberoamericana de Derecho Privado - Número 1 - mayo 2015 - Buena Fe Contractual. IJ LXXVIII-123.
[29] Puede verse en este sentido GREGORINI CLUSELLAS, Eduardo L. La buena fe en la relación entre mandante y mandatario, en J. A. 1990-III-837.
[30] En ese sentido expresa la Dra. NICOLAU que “Los Códigos del siglo XIX, que como es sabido, son sistemas que tienden a la coherencia, completitividad y autosuficiencia demostraron grandes reservas para incorporarlos principios generales, por temor a la incerteza y a la inseguridad” NICOLAU, Noemí L. directora Fundamentos de Derecho Contractual, Teoría general del contrato TI, 1ª Ed. Buenos Aires, La Ley, 2009.
[31] MOSSET ITURRASPE, Jorge. La buena fe contractual, en Revista Iberoamericana de Derecho Privado - Número 1 - mayo 2015 - Buena Fe Contractual. IJ LXXVIII-123.
[32] Ibídem.
[33] CIURO CALDANI, Miguel A. Lecciones de Filosofía del Derecho Privado, Rosario, FIJ, pág. 125 y ss.
[34] ORDOQUI CASTILLA, Gustavo. Buena fe en los Contratos, Biblioteca Iberoamericana de Derecho, Bogotá, México DF., Madrid, Buenos Aires, 2011, pág. 217.
[35]. Italia art. 1375 CC.
[36] Participa de la idea PASCUAU LIAÑO, M. Comentario al art. 1258 del Código Civil, Jurisprudencia Civil comentada (Granada, 2000), pág. 2149.
[37] El deudor está obligado a efectuar la ejecución de tal manera que la buena fe lo requiera en consideración del tráfico.
[38] JORDANO FRAGA, Francisco. La responsabilidad contractual, Cívitas, Madrid, 1987, pág. 141, citado por KEMELMAJER DE CARLUCCI, Aida. la buena fe en la ejecución de los contratos Revisa de Derecho Privado y Comunitario, Rubinzal Culzoni, Santa Fe, Número: 1998.
[39] MOSSET ITURRASPE, Jorge. El ejercicio de los derechos: Buena fe, abuso del derecho y abuso de posición dominante, Revista Privada y Comunitaria 2012-2, Santa Fe, Rubinzal-Culzoni Editores, 2013, pág. 70.
[40] En este punto puede consultarse las referencias de KEMELMAJER DE CARLUCCI, Aida. La buena fe en la ejecución de los contratos REVISTA DE DERECHO PRIVADO Y COMUNITARIO, Rubinzal Culzoni / Número: 1998.
[41] CIURO CALDANI, Miguel A. El Derecho Universal, perspectiva para la ciencia jurídica de una nueva era, FIJ, Rosario 2001, pág. 10.
[42]CHAUMET, Mario E. El trialismo (la actualidad de una teoría del derecho elaborada por un pensador visionario), en Dos filosofías del Derecho argentinas anticipatorios- homenaje a Werner GOLDSCHMIDT y Carlos COSSIO, FIJ, 2007, pág. 32.
[43] Así lo señala ORDOQUI CASTILLA, Gustavo. La Buena Fe, Op. Cit. pág. 135.
[44] Corte Suprema de Justicia de la Nación Argentina. Fallos 136:170.
[45] Ver especialmente las leyes de locaciones urbanas en tiempos de crisis, particularmente las que les toco validad constitucionalmente a la Corte fueron las Leyes N° 11.156 y N° 11.157.
[46]  Se ha expresado que: Así la incorporación de la lesión como causa de nulidad de los actos jurídicos (art. 954 CCIv.) el amparo de la seguridad tráfico y su dinámica (art. 1051 CCiv.), el reconocimiento del abuso del derecho y la ineficacia de sus consecuencias (art. 1071 CCiv.), la incorporación expresa del principio de la buena fe (art. 1198 CCiv.), y principio protectorio de la apariencia (art. 3430 CCiv.), son algunas manifestaciones de estos nuevos criterios orientadores plasmados en nuestro Código Civil. ARIZA, Ariel C. El Derecho Civil y la “Ciencia de la Justicia (Dikelogía)”. Vigencia de una obra clave en el Derecho Civil postmoderno en Revista del Centro de Investigación en Filosofía Jurídica y Filosofía Social. Vol. 32, Rosario, FIJ, 2009, pág.  55 y ss.
[47] De este modo, en las IX Jornadas de Derecho Civil, realizadas en el año 1987 en la ciudad de Buenos Aires se concluyó: “De lege lata: I. Caracterización: la ‘buena fe’ constituye un elemento informador de la juridicidad erigiéndose como un principio general. II. Fundamento: este principio posee contenido ético-social, siendo aprehendido por el ordenamiento jurídico. III. Función: a) La regla de la ‘buena fe’ integra el Derecho objetivo con aptitud jurígena propia. Con independencia de su función interpretativa…IV. Perspectiva actual: a través del prisma de la ‘buena fe’ debe visualizarse el negocio jurídico como un instrumento solidario de cooperación entre las partes para el logro de una finalidad común. VIII. Facultades judiciales: la vigencia de este principio supone una facultad revisora de la conducta y de los móviles de las partes por los jueces, ampliándose de ese modo la esfera de valoración judicial. De lege ferenda: I. A través de la ‘buena fe’ como factor integrador del contrato se logrará la equiparación del resarcimiento del daño contractual y extracontractual. II. Deberá incorporarse, en una futura reforma al Código Civil, el siguiente precepto: ‘Los derechos deberán ejercitarse dentro de los límites que marca la ley y respondiendo al principio de la ‘buena fe’ en cada caso particular”.
[48] Dirigido principalmente por el Dr. Atilio A. ALTERINI. El cual expresa en el Capítulo XIII “Postcontrato”, del Título II del Libro IV, art. 1063 establece: “Con ulterioridad al cumplimiento de las obligaciones principales propias del contrato las partes deben continuar actuando de buena fe. Este deber regula: a) La determinación de la existencia y de los alcances de las obligaciones accesorias que subsisten, por estipulación de partes, o por estar virtualmente comprendidas en el contrato. b) La restitución y la reparación de daños, en cuanto correspondan una vez producida la extinción del contrato según lo previsto en el Capítulo XII de este Título. c) La interpretación y el cumplimiento de tales obligaciones”.
[49] Ver CIURO CALDANI, Miguel A. Metodología y lecciones… Op. Cit. pág. 32.
[50] Ya hicimos referencia como la Doctrina y a Jurisprudencia relleno tal carencia, hasta la entrada en vigencia del Decreto Ley N° 17711.
[51] En referencia a estos dos tipos de carencias de modo excelso ha señalado José Luis DE LOS MOZOS: Si hay algo invariable en el Derecho es el proceso de cambio y el surgimiento de nuevas realidades tecnológicas, sociales, económicas… Con la integración no solo se llenan lagunas o cubran espacios vacíos, sino que se llevan a ajustar ciertas previsiones incorrectas, llegándose a corregir la voluntad de las partes. ORDOQUI CASTILLA, Gustavo, La Buena Fe…Op. Cit. pág. 108.
[52] NICOLAU, Noemí L. Fundamentos…Op. Cit. pág. 297.
[53] LORENZETTI, Ricardo L., Director, Código Civil y Comercial Comentado, Tº1, Rubinzal Culzoni pp 56
[54] ORDOQUI CASTILLA, Gustavo, Buena Fe, op cit. pp 23
[55] CIURO CALDANI, Miguel A. Metodología Jurídica y lecciones de historia del Derecho Privado, Rosario, Zeus, pág. 25.
[56] NICOLAU, Noemí L., Fundamentos de Derecho Contractual, op. cit   pág. 188.
[57] STIGLITZ, Rubén S. Contratos civiles y comerciales, Parte General, 2º edición actualizada y ampliada, TI, Buenos Aires, La Ley, 2010, pág. 182.
[58] SIBURU, Juan B. citando las palabras de DELAMARRE y LE POITVIN, en SIBURU, Juan B., Comentario del Código de Comercio Argentino, precedido de una generalización del Derecho Comercial, T.I, FELIX LAJOUANEYC- EDITORES, Buenos Aires, 1905, pág. 140.
[59] Así lo entiende ORDOQUI CASTILLA, quien expresa: En realidad la utilización de este principio general de la buena fe configura una verdadera delegación de facultades al juez. Así, aplicando estos principios el juez en realidad termina creando derecho por los caminos que le abre el legislador, que legitima la aplicación de su discrecionalidad en la ponderación del caso concreto, ORDOQUI CASTILLA, Gustavo La buena fe contractual y el principio de la transparencia, Revista Iberoamericana de Derecho Privado - Número 1 - mayo 2015 - Buena Fe Contractual, IJ-LXXVII-785.
[60] RODOTA. Op. Cit. pág. 381.
[61] ALPA. I principi generali, Milano, 1993, pág. 296.
[62] Comenta el maestro MAZZINGHI que de ese modo parece haberlo relatado Napoleón en relación a la labor de los comentaristas al código, en dialogo a su fidelísimo acompañante en el exilio Conde de Las Cases, en el memorial de Santa Elena.  MAZZINGHI, Jorge A. El Código Napoleón, en La Codificación, raíces y prospectiva- el código Napoleón I, Educa, Bs. As. 2003, pág. 37.
[63] Seguimos en cuanto a la clasificación de las formas de la justicia de modo integro. CIURO CALDANI, Miguel A. Metodología Jurídica y lecciones de historia del Derecho, Zeus, Rosario, 2006.
[64] Literalmente así lo entiende NICOLAU, Noemí L. Fundamentos...Op. cit. pág. 228.
[65] Puede ver, LARENZ. Derecho de las Obligaciones, t. 1 pág. 118.
[66] NICOLAU, Noemí L. Fundamentos…Op. Cit. pág. 227.
[67] No nos resulta ocioso recordar entonces la función social del contrato del Código Brasileño.
[68] FACCO, Javier Humberto. La integración del contrato. Doctrina Judicial La Ley. Año XXV, Nª 1, enero de 2009, pág. 3.
[69] ORDOQUI CASTILLA, Gustavo. Buena Fe en los Contratos, pág. 56.
[70] KEMELMAJER DE CARLUCCI, Aida. la buena fe en la ejecución de los contratos REVISTA DE DERECHO PRIVADO Y COMUNITARIO, Rubinzal Culzoni / Número: 1998.
[71] GARCIA GOYENA. Concordancias del Código Civil Español, T III, Madrid, 1852, pág. 9.