La Mala Praxis Médica, desde la perspectiva del Derecho Penal y Procesal Penal Argentino y Comparado
Por Javier Ignacio Baños [1]
Federico Martín Soñora [2]
Fernando Buján [3]
1. Introducción [arriba]
El título de este trabajo es el de “Mala praxis médica”, desde la perspectiva del derecho penal y procesal penal, argentino y comparado. Este título, de por sí, merece alguna aclaración.
En relación con el derecho penal, la parte dogmática del derecho penal es, necesariamente, siempre comparada: no existe una teoría del delito propiamente argentina. Nuestra dogmática siempre abrevó de fuentes europeas. Actualmente, tienen mayor relevancia la dogmática alemana y española.
En cuanto al proceso penal, ya es “comparado” el propio estudio del derecho procesal penal argentino. Ello, si tenemos en cuenta que cada provincia dicta su propio código de procedimiento. Con veintitrés provincias, más la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, y el código federal, tenemos prácticamente el récord mundial de códigos de procedimiento.
De manera que en las pocas páginas que siguen, deberíamos analizar veinticinco códigos de procedimiento; desarrollar la dogmática penal alemana, española y argentina; resumir la Parte General del Derecho Penal, el Derecho Procesal Penal, y la Práctica Profesional ( la práctica forense) -tres materias, que en algunas universidades, se estudian en tres cursos anuales independientes-.
¿Cómo llevamos adelante semejante tarea? En primer lugar, poniendo fin a esta introducción.
2. Mala Praxis [arriba]
Comencemos, entonces, por el concepto elemental de “mala praxis”.
“Mala Praxis” significa no seguir las reglas de la lexartis, es decir, no cumplir con la lexartis.
La expresión lexartis, literalmente, “ley del arte”; “ley artesanal” o “regla de actuación”[4], que en definitiva, significa “Modo de hacer las cosas bien”, implica que cuando un profesional realiza una “mala praxis”, evidentemente, ha hecho “las cosas mal”, o, en lenguaje coloquial, ha “roto con las reglas del juego”.
Ahora bien, ¿qué tiene que ver la mala praxis con el derecho penal? O para decirlo al revés: ¿cuándo una mala praxis médica tiene relevancia desde el punto de vista jurídicopenal? Para responder a este interrogante, deben resolverse dos cuestiones previamente.
Primero, debe establecerse cuál es la función del derecho penal.
Y segundo, de acuerdo con la función que se le asigne, corresponde averiguar, de qué manera el derecho penal llega a afirmar que una mala praxis médica da lugar a un delito y por lo tanto, a la aplicación de una pena.
3. Primera cuestión: ¿qué es el derecho Penal? ¿Cuál es su función? [arriba]
El derecho penal, en lo que a nosotros nos interesa, cumple una función subsidiaria. Protege los bienes jurídicos más importantes (o las prestaciones públicas imprescindibles), frente a los ataques más intolerables, como afirma Muñoz Conde.[5]
Es decir, en primer lugar, se seleccionan los bienes jurídicos más importantes (la vida, la libertad, la propiedad, etc.) y luego, cuando una conducta lesiona o pone en peligro alguno de esos bienes, de forma intolerable (homicidios, lesiones, robos, etc.), a esa conducta se la llama delito y se le asigna una pena.
Por eso, el derecho penal, en su parte general, se divide en 3 sub-disciplinas fundamentales: 1)Teoría del Derecho Penal (lo que estamos haciendo ahora: averiguar cuál es la función del derecho penal); 2) Teoría del Delito, que sirve para establecer cuando una conducta es un delito, y 3) Teoría de la Pena, que sirve para saber, qué hacemos con la persona (qué pena le imponemos), cuando ya previamente hemos establecido que esa persona cometió un delito.
Pero bien, para no desviarnos de nuestro tema central, que es la mala praxis médica, vamos a concentrarnos en la segunda columna de la parte general del derecho penal (en la teoría del delito).
4. Teoría del Delito [arriba]
La teoría del delito es una construcción dogmática que sirve para establecer, cuándo debe considerarse delictiva una conducta (para nosotros, una conducta de mala praxis médica), y por lo tanto, para establecer cuándo será legitimo habilitar el poder punitivo del Estado.
Lógicamente, como apunta Beling, el derecho penal, en rigor, “al delincuente” no le toca “ni un solo pelo”.[6] Ya que el paso de la norma abstracta (de la amenaza penal inserta en la norma) a la determinación judicial de la pena, y luego de esta, a la fase de ejecución, se logra a través de un mecanismo de transición, que es el Derecho Procesal Penal (en adelante, DPP).
El DPP puede decirse que es un verdadero puente de plata indispensable, entre la
Teoría del Delito y la Teoría de la Pena. Schmidhäuser, precursor teórico del profesor Claus Roxin, divide a la vida de la pena en 3 estadios o fases, que se van dando sentido, unas a otras: I) una fase legislativa o de amenaza; II) una fase de Determinación Judicial de la Pena (en adelante, DJP); y III) una fase de Ejecución.[7]
La determinación judicial de la pena (fase II) se lleva a cabo en la sentencia, que tiene lugar luego de un debido proceso legal constitucional. En todo proceso penal, hay 4 fases o etapas bien diferenciadas: 1) Sumario (o IPP -investigación penal preparatoria- para la provincia de Buenos Aires); 2) Plenario (o fase de Juicio oral); 3) Fase de Impugnación (recursiva) y por último, 4) fase de ejecución.
5. Las fases del proceso penal en la provincia de Buenos Aires [arriba]
1. La investigación penal preparatoria (IPP) es una fase “pre procesal”, en donde un fiscal, un miembro del Ministerio Público Fiscal, junta elementos de convicción, para verificar si es necesario o no realizar un juicio.
2. Si hay elementos de convicción suficientes, el fiscal requiere la elevación a juicio y en su caso, se realiza ese Juicio que, en los modelos acusatorios, es oral, público, contradictorio y se garantiza así la inmediación, la continuidad y la bilateralidad.[8]
3. El juicio termina con una sentencia de primera instancia, que si se recurre, da paso a una tercera fase: la fase de impugnación, en la que podría llegarse a recurrir hasta la Corte Suprema de Justicia de la Nación, y cuando esa sentencia queda firme, tiene que ser ejecutada.
4. La cuarta etapa corresponde, entonces, a la ejecución de la sentencia firme.
6. Relevancia de la fase de instrucción en los procesos por delitos de mala praxis [arriba]
¿Qué es lo más importante del proceso, para los casos de mala praxis, desde el punto de vista del derecho penal?
Uno de los aspectos más relevantes, creemos, es la atención que debe prestársele a la fase de instrucción.
La mala praxis médica, generalmente, implica un delito imprudente (se trate de una tipicidad activa o de una omisiva), es decir, siempre dentro de la tipicidad culposa. Sobre este tipo de figuras, tiene una relevancia excepcional la prueba escrita, porque generalmente, las pericias se incorporan al juicio por lectura (por ejemplo, según lo prevé el art. 366 del Código Procesal Penal).
Esto es una verdadera excepción en materia de pruebas. De acuerdo con la moderna doctrina, las constancias escritas de la instrucción no pueden utilizarse para fundar la condena de un acusado. Pero excepcionalmente, algunas constancias sí entran al debate, y es justamente el caso de las pericias (cuando han sido correctamente notificadas a la contraparte).
Por eso, llamamos la atención sobre la “violación al deber de cuidado”, que es un elemento normativo fundamental para probar la tipicidad objetiva de los injustos imprudentes; necesariamente, tiene que probarse con lo que dictaminen los médicos (generalmente, lo que dictamine el médico forense y el perito de la asesoría pericial). Y por lo tanto, lo que ellos expongan en su dictamen; se podría decir que “de hecho” (no de derecho), es prácticamente vinculante.
Esto es así por 3 motivos fundamentales:
1. Primero, porque las pericias, si están bien notificadas, pueden incorporarse al juicio por lectura.
2. En segundo lugar, porque si bien es cierto que el perito podría retractarse en un juicio oral, es muy difícil que eso ocurra, y por otro lado, de suceder, ello acarrearía responsabilidades para el profesional dictaminante.
3. Pero en tercer lugar, porque el fiscal que cuenta con un dictamen pericial irrefutable, probablemente, no encuentre demasiado sentido en citar a declarar al médico, cuando la pericia ya está incorporada por lectura.
4. Además, sobran peritos oficiales a los que les fastidia mucho ir a los juicios. La Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Buenos Aires, por ejemplo, tiene resuelto que los peritos de La Plata no “salgan” de La Plata. Si se los quiere citar, hay que realizar una videoconferencia.
Pero en definitiva, la conclusión es que no debe descuidarse en nada la etapa de investigación penal preparatoria, ya que aun cuando a primera vista, pueda parecer una fase “pre procesal” o “meramente preparatoria”, la verdad es que en un caso por mala praxis, el proceso quedará preordenado para una absolución o una condena ya desde la instrucción.
7. Los sistemas de imputación penal [arriba]
Pasemos ahora a la dogmática penal. La teoría del delito sirve para averiguar cuándo una mala praxis constituye un delito penal. Para ello, establece un sistema de filtros, y si el hecho en cuestión logra traspasar todos esos filtros, se dice que hay un delito.
¿Cuáles son esos filtros? Dependen del sistema de imputación que se utilice.
Existen en la actualidad, infinitos sistema de imputación. Es decir, son innumerables las teorías del delito elaboradas por la doctrina.
Muy sucintamente, desde Hegel a nuestros días, pueden advertirse 5 corrientes fundamentales, que podrían resumir, de modo muy grueso, toda la evolución histórica de los sistemas de imputación:
a) Los hegelianos, con teorías del delito bipartitas.[9]
b) Los sistemas causalistas, en vertientes naturalistas (como la de Beling y Liszt)[10], o neokantianos (Mezger).[11]
c) Sistemas finalistas “ortodoxos”, como era el primer sistema de Zaffaroni[12] y cuyo exponente máximo en Alemania, ha sido Hans Welzel.[13]
d) O los esquemas pos-finalistas, en sus vertientes de:
d.1) Imputación Objetiva (Jakobs;11Roxin[14]);
d.2) Imputación Subjetiva (Zielinski[15]; Sancinetti14).
Pero como no nos interesa (ni podríamos ahora) desarrollar todos y cada uno de los sistemas de imputación posibles, nos ocuparemos, entre todos, del esquema finalista de Hans Welzel.
8. La mala praxis en el esquema welzeniano [arriba]
Welzel define el delito como una acción típicamente antijurídica y culpable. Lo primero que hay que averiguar, para saber si estamos en presencia de un delito penal, es si hubo o no hubo una acción.
8.1. Acción
La mala praxis, para constituir un delito, tendrá que ser ante todo, una conducta.
La conducta no existe, es decir, no hay mala praxis con relevancia penal por falta del primer requisito del delito, en los casos de exclusión de la acción.
Los casos de exclusión de la acción son tradicionalmente tres:
1. No hay conducta, si existió un acto reflejo: al médico se le metió una mosca en el ojo cuando estaba operando y mató al paciente.
2. No hay conducta en los casos de inconsciencia absoluta: el cirujano se desmaya en el medio de la operación.
3. Y por último, tampoco hay acción cuando el médico actúa ante una fuerza física irresistible. Por ejemplo: quiere llegar a la casa del enfermo, pero hay un piquete. O le roban el auto o lo chocan. Son casos de imposibilidad de conducta, por una fuerza externa.
Pasamos el primer filtro. Analizamos ahora el segundo, que es la tipicidad.
8.2. Tipicidad
La mala praxis, para tener relevancia penal, además de ser una conducta, tiene que ser típica.
Típica es la cualidad de la conducta, de adecuarse perfectamente al texto de la norma penal.
Es decir, la mala praxis, tiene que encontrarse prevista, exactamente, en alguna de las hipótesis del Código Penal (homicidio culposo del art. 84; lesiones culposas del art. 94; abandono de persona del art. 106; u omisión de auxilio del art. 108 del Código Penal).
Si la conducta del médico, por más mala praxis que haya, no se encuadra en alguna de estas cuatro figuras, no habrá mala praxis para nuestra legislación penal.
Pero para que se configure un tipo penal, se requiere a su vez, la presencia de elementos objetivos y subjetivos.
8.2.1. Estructura de los tipos activos imprudentes
A nivel del tipo objetivo, la estructura imprudente activa (como la del homicidio del art. 84 o las lesiones del art. 94) exige como elementos, la presencia de:
1. Un sujeto activo (el profesional de la medicina).
2. Conducta: que realiza una conducta (que sabemos que lo es, porque ya superamos el primer nivel de análisis).
3. La causalidad: que es causa del resultado.
4. El resultado: que se produce en el sujeto pasivo.
5. Sujeto pasivo (la víctima).
a) Ausencia de sujeto activo
Si falta alguno de estos elementos, no hay tipicidad objetiva. Por ejemplo, no la hay, cuando falta el sujeto activo (si el que realiza la mala praxis no es el médico, habrá otro delito, pero no mala praxis).
b) Falta de causalidad
Tampoco hay delito imprudente, si la conducta del médico no es la que causa el resultado. Por ejemplo, si no se puede establecer que la lesión o la muerte sean producto de una intervención del médico, o de otra concausa, como una enfermedad preexistente.
O para poner un ejemplo más evidente, el médico está operando y mientras opera, una “bala perdida” ingresa al quirófano desde el exterior del hospital y mata al paciente. No existiría, en este caso, relación de causalidad entre la conducta del médico y el resultado lesivo.
Para determinar si un hecho es resultado de la acción una persona, se ha recurrido a distintos modelos teóricos. Mayormente, se recurre de manera dominante a la condictio sine qua non, también llamada teoría de la condición, o teoría de las equivalencias, introducida por Julius Glaser y desarrollada por Maximilian von Buri, por la cual: un resultado será causado por una acción cuando esta, de ser suprimida mentalmente, no lo habría provocado.
Sin embargo, dicho nexo no explica la relación de causalidad, sino que la circunscribe a un presupuesto lógico: se explica la relación cuando de antemano se conoce que el resultado es causa de una acción determinada.[16]
Asimismo, esta fórmula como bien sostiene Roxin, puede inducir a errores, especialmente en ciertos casos de causalidad hipotética y alternativa.[17]
Por lo expuesto, gran parte de la ciencia penal se ha volcado la fórmula propuesta por Engisch y Jescheck, de la “condición conforme a leyes” y “atendiendo al resultado en su forma más concreta”.[18]
c) Falta de resultado
Ejemplos de atipicidad de la conducta por falta de resultado son todos los casos de mala praxis médica, donde la conducta del profesional queda impune, puesto que no se produce ninguna afectación del bien jurídico protegido.
Sería el caso del médico, totalmente negligente, que sin embargo, tiene mucha suerte y sus pacientes, nunca se mueren. Mientras no se le muera (o lesione ninguno), habrá muchas malas praxis, pero delitos, ninguno.
Todos estos elementos que acabamos de ver se encuentran también en la estructura dolosa, pero no definen la estructura culposa (aunque tienen que estar). En los delitos imprudentes, hay que agregar otros dos elementos.
Uno es la violación al deber de cuidado. El otro, el nexo de determinación entre la violación al deber de cuidado y el resultado. Cualquiera que falte elimina la tipicidad imprudente y por ende, el delito.
d) Falta de violación al deber de cuidado
Ejemplo de falta de violación al deber de cuidado es el caso del profesional que cumple con todas las reglas de la lexartis, y sin embargo, no puede evitar el desenlace fatal.
e) Falta de nexo de determinación
Pero no alcanza con haber violado el deber de cuidado para decidir la tipicidad imprudente. Todavía es necesario probar que esa violación a la regla de cuidado es lo que ha determinado directamente el resultado.
Es decir, es necesario que exista un nexo de determinación, entre la violación al deber de cuidado y el resultado lesivo. No debe confundirse el nexo de determinación con el de causalidad.
Puede haber causalidad sin determinación. Por ejemplo: el médico prescribe un antibiótico a un paciente internado, sin leer previamente la historia clínica ni informarse muy bien sobre el paciente. El paciente muere porque es alérgico a una substancia que no figura ni en el prospecto ni en el vademécum que utilizan los médicos. Es evidente que el médico viola su deber de cuidado, si no lee la historia clínica del paciente. También, es cierto que el médico “causa” la muerte del paciente al recetarle el medicamento. Pero evidentemente, su violación al deber de cuidado no es lo determinante para producir el resultado. Porque si mentalmente, se suprime la violación a las reglas de cuidado, el médico sigue sin poder advertir un error que es ajeno. Por lo tanto, lo que falta en un caso así, es el nexo de determinación.
f) Elementos subjetivos del tipo imprudente
Ahora bien, vamos a suponer que se dan todos los elementos objetivos: hay conducta, causalidad, resultado, violación al deber de cuidado y nexo de determinación. Pero dijimos que la estructura del tipo tiene, además de este componente objetivo, otro subjetivo.
Internamente, se requiere que todos los elementos objetivos estén representados internamente en la esfera del sujeto. Se exige, para poder decir que la mala praxis es típica, que el profesional haya podido conocer todos estos elementos objetivos.
A nivel de tipo subjetivo, así como los delitos dolosos exigen dolo, los imprudentes, requieren culpa.
El dolo penal es por definición, conocimiento y voluntad de realizar el tipo objetivo. El dolo requiere un conocimiento efectivo de estos elementos. La culpa se conforma con un conocimiento meramente potencial.
Cuando el conocimiento de los elementos del tipo objetivo falta o es falso, se dice que hay un error de tipo. El error de tipo siempre elimina el dolo (si el médico supiera que su conducta va a provocar la muerte del paciente, entonces hay un homicidio simple, doloso).
Pero cuando el médico actúa bajo un error (por ejemplo, no maneja la causalidad), lo que hay que establecer es si el error es vencible o invencible.
Si el error es vencible, habrá tipicidad culposa.
Si el error es invencible, es decir, aun cuando cumpliendo todos los deberes de cuidado que se le exigían, no hubiera podido salir del error, entonces, no hay ningún delito ni doloso ni culposo.
Este es el elemento subjetivo fundamental: la previsibilidad.
Para que haya culpa, en sentido jurídico-penal, tiene que haber previsibilidad: sin previsibilidad, no hay tipo culposo.
Por ejemplo, falta el elemento subjetivo, si el médico receta un medicamento inyectable a un paciente alérgico a uno de los componentes químicos, cuando el prospecto ni el vademécum indican la presencia de ese componente. Se entiende allí, que el resultado es imprevisible, y por lo tanto, el error invencible.
Sin embargo, se arribará a una conclusión diferente si, por ejemplo, se ordena un tratamiento a un paciente recién operado, omitiéndose toda prueba de reacción, cuando los familiares de la víctima se hubieran opuesto expresamente a ese tratamiento. Es decir, que el médico no podrá alegar imprevisibilidad, si la familia de la persona que resultaría fallecida expresamente, advirtió al profesional de las consecuencias letales del medicamento que el médico se empecinó a suministrar, no realizando, pese a esas advertencias, una prueba de reacción. Existirá aquí violación al deber de cuidado.
8.2.2. Estructura omisiva
Si la tipicidad culposa, la pasamos al ámbito de la omisión (como en el caso de los arts. 106 -abandono de persona-; o del art. 108 del C.P. (omisión de auxilio), la estructura típica cambia radicalmente.
A nivel de tipo objetivo, se requiere:
1) un plexo de circunstancias, de donde se desprende:
a) un curso causal en movimiento;
b) que si se lo deja seguir, va a producir un resultado (afectación o puesta en peligro de un bien jurídico);
c) en el sujeto pasivo (la víctima);
2) por otra parte, debe existir un sujeto activo (el profesional de la medicina);
3) que tiene el deber de actuar;
4) porque si actúa, puede evitar la producción del resultado (nexo de evitación);
5) y bajo estas condiciones, exterioriza una conducta distinta a la debida (el “otro hacer” o “hacer diferente”);
6) violando el deber de cuidado que le era exigible, en las circunstancias en que actuó;
7) y si se trata además, de un supuesto de omisión impropia (como la figura del abandono de personas -art. 106 del C.P.-), se exige además, que el profesional esté en posición de garante respecto del bien jurídico tutelado.
A nivel de tipo subjetivo, se requiere el conocimiento de todos estos elementos. Por ejemplo, el médico, para ser imputado, tiene que tener un conocimiento potencial del curso causal que producirá el resultado (tiene que ser previsible); también, tiene que poder conocer las circunstancias de las que surge su deber de actuar, y tiene por último, que poder prever que si realiza la conducta debida, evitará el resultado.
Por ejemplo, este conocimiento falta cuando el médico cree que por más que realice todos los esfuerzos debidos, el resultado es inevitable. Si esto es así, no hay tipicidad omisiva. Si el médico actuó bajo un error, nuevamente, habrá que determinar si el error es vencible o invencible.
En el caso del paciente diabético, que le oculta a su médico especialista que pasó todo el fin de semana comiendo chocolates, no puede imputarse abandono de persona, porque falta el elemento subjetivo.
Lo mismo, cuando el médico actúa amparado bajo el principio de confianza, creyendo de buena fe, que los otros profesionales han actuado prudentemente: sería el caso de un análisis de sangre realizado con negligencia. Si eso provoca un resultado letal, la culpa será del que hizo el análisis, no del médico que actuó confiando en el informe, salvo que tenga indicios inequívocos, que lo obliguen a dudar, en cuyo caso el principio de confianza puede romperse.
Ejemplo de esto último sería el del anestesista, que entra completamente borracho en el quirófano, con aliento etílico. En tal escenario, el cirujano que inicia una operación en esas condiciones, no podrá alegar principio de confianza.
9. Sistema de imputación objetiva [arriba]
Modernamente, a partir de las primeras contribuciones de Larenz y Hönig[19], la doctrina pos-finalista ha abandonado estos carriles clásicos de imputación, proponiendo uno nuevo que en lo fundamental, sirve para resolver situaciones a nivel de tipo objetivo.
En vez de probar la causalidad y la violación al deber de cuidado, se hace hincapié en el riesgo creado por el médico y la concreción del riesgo en el resultado.
De esta manera, puede afirmarse que habrá una mala praxis con relevancia jurídico penal, cuando el profesional haya creado un riesgo prohibido, o aumentado el riesgo, más allá de lo que permiten las reglas de la lexartis. Dentro de este supuesto, se encuentra el caso en el que el médico aminoró o disminuyó un riesgo ya existente, es decir en los casos en que con la producción de un riesgo, se disminuye otro mayor.[20]
Pero solo podrá imputarse el resultado lesivo, de acuerdo con este sistema de imputación objetiva, cuando sea la concreción de ese riesgo desaprobado.
Por lo tanto, no habrá concreción del riesgo en el resultado, cuando:
1. El médico pueda invocar el principio de confianza, definido por Rusconi: “Este principio cumple un rol preponderante en los casos de contactos planificados no coyunturales, como sucede en los equipos de trabajo como el equipo quirúrgico, y en los contactos coyunturales no planificados, como sucede en el ámbito del tráfico vial”.[21]
De lo contrario, ciertas actividades compartidas serían lisa y llanamente, impracticables.
El cirujano puede invocar la operatividad del principio de confianza, cuando utiliza un instrumento quirúrgico sin esterilizar, que le es proporcionado por un asistente que tenía a su cargo esa tarea específica.
2. Tampoco hay imputación objetiva, cuando el resultado lesivo cae fuera del ámbito de protección de la norma. Toda norma tiene un ámbito definido de actuación, y un sentido político criminal. Por ejemplo, la norma que impone la obligación de no superar una velocidad máxima en una autopista no tiene por fin evitar la muerte de un suicida que se tira de la copa de un árbol. Lo mismo ocurre en los casos de la mala praxis: la norma de cuidado que exige al médico informar al paciente no tiene por fin evitar los accidentes de tránsito en la vía pública. Como el caso del paciente insulinizado, que presenta una hipoglucemia mientras maneja. Mata a un peatón y la familia de la víctima demanda al diabético. Este, a su vez, acusa al médico, alegando que nunca le había dicho que estaba prohibido manejar. El caso, a todas luces cae fuera del ámbito de protección de la norma.
3. Lo mismo ocurre cuando la lesión al bien jurídico se produce en una proporción altamente significativa, atribuible a la responsabilidad de la víctima. Es decir, no hay imputación objetiva en los casos de “auto puesta en peligro” de la víctima, supuesto que comprende a su vez, algunos casos de consentimiento del paciente; actuación a propio riesgo y de imprudencia de la víctima.
Por ejemplo, un diabético que insiste en comer chocolate y el médico le dice: “está bien, come, probablemente mueras, pero al menos aplícate una dosis de insulina”.
Otro caso paradigmático de autopuesta en peligro (por imprudencia de la víctima) es el de la paciente diabética que, cansada de aplicarse insulina, va a ver a un homeópata que le retira la insulina y la medica con hierbas. El homeópata niega haber atendido al paciente y la familia lo demanda porque no hay constancia en la historia clínica de la explicación brindada al paciente acerca de los riesgos de no aplicarse insulina.
4. Finalmente, tampoco hay imputación objetiva del resultado cuando este se produce después de una segunda acción, que puede explicar por sí sola, la producción de la lesión. Por ejemplo, el paciente está anticoagulado y consulta a un urólogo por una infección. Este lo medica con un antibiótico que no puede asociarse con el anticoagulante. El paciente demanda a todos los médicos. Es evidente que hay una prohibición de regreso. Las conductas del urólogo o del paciente, que no consultó al hematólogo, explican por sí mismas el resultado lesivo. No es posible hacer un regreso al infinito.
10. Síntesis [arriba]
En resumidas cuentas, que la mala praxis queda como un concepto entre la ciencia médica y el derecho. Para que exista delito, tiene que haber una mala praxis, pero además, la conducta tiene que ser típica (estar atrapada por la norma), ser antijurídica (no tienen que existir causas de justificación, como un estado de necesidad) y también ser culpable. Es decir, que la conducta del médico tiene que ser reprochable.
¿Qué se le reprocha? El injusto. ¿Por qué se le reprocha? Porque era justo y exigible que el médico realizara una conducta alternativa y adecuada al ordenamiento jurídico.
De manera que todas las causas de inculpabilidad pueden reconducirse a una sola:
inexigibilidad de una conducta alternativa. Cada vez que el estado no pueda exigir al profesional una conducta alternativa adecuada al ordenamiento, no podrá haber culpabilidad.
Por lo tanto, habrá mala praxis con relevancia penal, solo cuando otros médicos (como ha quedado harto demostrado en el leading case “Bolam v. Friern Hospital Management Committee”21), dictaminen que se han violado las reglas de cuidado que le eran exigibles al profesional, de acuerdo con los conocimientos de su época y del sitio de desempeño.
Pero también, vimos que las pericias son prácticamente vinculantes. Por eso, en verdad, hay mala praxis, si varios médicos dicen al mismo tiempo que la hay. Por lo tanto, un consejo a los médicos: háganse amigos de los otros médicos.
Notas [arriba]
[1] Javier Ignacio Baños, Agente Fiscal del Departamento Judicial de Morón, Provincia de Buenos Aires, Argentina. Doctor en Ciencias Jurídicas y Sociales (UMSA). Pos Doctorado en Derecho penal y garantías constitucionales (UNLaM). Master universitario en Derecho penal por la Universidad de Salamanca (España). Profesor titular regular de las Universidades Nacionales de José C. Paz y de Morón. Profesor honorario de la U. de San Martín de Porres (Lima), Doctor HC por la Facultad Dom Pedro II de San Salvador (Bahía) y la Escuela Superior de Justicia de Minas Gerais (ESJUS). Académico corrector del Consejo de la Magistratura del PJN y miembro del Comité Académico del doctorado de UMSA.
[2] Federico Martín Soñora, Agente Fiscal del Departamento Judicial de Moreno, provincia de Buenos Aires, Argentina.
[3] Fernando Buján, Defensor Público Oficial ante los Juzgados Nacionales y la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional, Argentina.
[4] LAINO, Daniel Giraldo: “LexArtis y Malpraxis”, en http://www.geosalud.com/malpraxis/lexartis.htm.
[5] Ver MUÑOZ CONDE, Francisco: Derecho penal. Parte General, Tirant lo Blanch, Valencia, 2000.
[6] Von BELING, Ernst: Derecho procesal penal, Madrid, 1941, pág. 2. Citado por ZAFFARONI, Eugenio Raúl: El enemigo en el Derecho Penal, Ediar, Buenos Aires, 2009, pág. 107.
[7] Ver SCHMIDHÄUSER, Eberhard: Vom Sinn der Strafe, 2º ed., 1971; citado por MIR PUIG, Santiago: Derecho penal. Parte general, pág. 81. Ver también ROXIN, Claus: Derecho penal, Parte general, T. 1, Civitas, Madrid, 2006.
[8] Ver BAÑOS, Javier I.; BUJÁN, Fernando: Las garantías constitucionales en el proceso penal. Prólogo de Eugenio Raúl Zaffaroni, Lajouane, Buenos Aires, 2009.
[9] Acerca del concepto de acción penal en Hegel, ver ZAFFARONI, Eugenio Raúl: ALAGIA, Alejandro: SLOKAR, Alejandro: Derecho Penal. Parte General, Ediar, Buenos Aires, 2000, pág. 383.
[10] Ver LISZT, Lehrbuch, 1981, pág. 128 y BELING: Verbrechen, pág. 9, ambos citados por ZAFFARONI; ALAGIA; SLOKAR, ob. cit., pág. 384.
[11] Ver MEZGER, Edmund: Tratado de Derecho Penal, Hammurabi, Buenos Aires, 2010.
[12] Ver ZAFFARONI, Eugenio Raúl: Manual de Derecho Penal, Ediar, Buenos Aires, 1977.
[13] Ver WELZEL, Hans: Derecho penal. Parte general, trad. de Carlos Fontán Balestra, Depalma, Buenos Aires, 1956. 11Ver JAKOBS, Günther: Derecho penal. Parte general. Fundamentos y teoría de la imputación, Marcial Pons, Madrid, 1997.
[14] Ver ROXIN, Claus: ob. cit. Ver SANCINETTI, Marcelo: Teoría del delito y disvalor de acción, Hammurabi, Buenos Aires, 2005.
[15] Ver ZIELINSKI, Diethart; Disvalor de acción y disvalor de resultado en el concepto de ilícito, trad. de Marcelo Sancinetti, Hammurabi, Buenos Aires, 1990.
[16]ROXIN, Claus, Derecho Penal Parte General, Tomo I 2da edición, trad. Por LUZON PEÑA, Diego, Ed. Thomson Civitas, Madrid, 1997, pág. 350.
[17]Ídem.
[18]Op. cit., págs. 351-352.
[19] Para un mayor desarrollo, ver RUSCONI, Maximiliano: Derecho Penal. Parte general, 2º ed., Ad-Hoc, Buenos Aires, 2009, págs. 281 y ss.
[20] RUSCONI, Maximiliano, Kirzsembaum Mariano: Elementos de de la parte General del Derecho Penal, Hammurabi, Buenos Aires, 2016, pág. 74.
[21] RUSCONI, Maximiliano: Derecho penal…, pág. 331.
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