La relación de pareja del inc. 1 del art. 80 DEL C.P. no equivale a la unión convivencial civil, sino que la excede

Dr. Rubén E. Figari

1. Introito [arriba] 

Es una verdad de Perogrullo la incidencia e interconexión de las diversas ramas del derecho entre sí, en algunas más en otras menos, pero el hecho concreto es que se da.-

En el Derecho Penal se acude imprescindiblemente al Derecho Constitucional en la mayoría de los casos en que se dirime un conflicto fundamental, pues nuestro Derecho Penal se sustenta en el andamiaje de la Constitución Nacional: principio de igualdad ante la ley (art. 16); principio de legalidad (art. 18); principio de exterioridad y lesividad (art. 19); privilegios parlamentarios (arts. 68, 69 y 70); juicio político (arts. 53, 59 y 60); extradición de criminales entre provincias (art. 8). La humanización del sistema penal con la prohibición de la pena de muerte por causas políticas y la de tormentos y azotes (art. 18); proscripción de confiscar bienes (art. 17); el sistema carcelario (art. 18). Extinción de la pretensión penal y de la pena al conceder al Congreso la potestad de otorgar amnistías generales (art. 79 inc. 20); la facultad del Presidente de indultar y conmutar penas por delitos sujetos a jurisdicción federal (art. 99 inc. 5º). Algunas definiciones de delitos como la reducción a esclavitud (art. 15); sedición (art. 22); declaración de guerras entre provincias (art. 127); concesión de facultades extraordinarias (art. 29) y traición (art. 119). Asimismo, es de vital trascendencia acudir a los Tratados Internacionales que han sido incorporados al plexo constitucional en virtud de la reforma de 1994 (art. 75 inc. 22) a los que se recurre constantemente para avalar tanto doctrina como jurisprudencia sobre una determinada materia.

En cuanto a la relación con el derecho privado, bien se sabe que el derecho penal es sancionatorio que pena hechos considerados antijurídicos por otras ramas del ordenamiento y excepcionalmente constitutivo, en el sentido de crear ilicitudes que no están previstas en aquéllas, reforzando con la sanción, que es la pena, la obligación que tienen todos los habitantes de ajustar su conducta a lo que disponen las leyes, sean estas de naturaleza civil, comercial, fiscal, laboral, etc.[1].

En el supuesto concretamente de su conexión con el Derecho Civil, los penalistas debemos recurrir con asiduidad, si bien a veces se transitan caminos no necesariamente antagónicos, sino de diferente enfoque, pues uno se trata de un derecho privado y el otro de uno público. Demás está decir, que no se puede considerar al Derecho Penal como un compartimiento estanco, de allí la necesidad de acudir no solamente a otras ramas, como se ha mencionado, sino también a otras ciencias como la Filosofía, la Historia del Derecho y últimamente en una gran medida a la Psicología. Es decir, que se podría afirmar que el Derecho Penal “precisa” indagar en determinadas oportunidades en las instituciones que se instrumentan en el ámbito del Derecho Civil y más concretamente en su código de fondo.

Pero cuando se habla de esa apelación a instituciones del Derecho Civil para esclarecer o complementar a veces conceptos complicados del Derecho Penal, la cuestión no es meramente académica, sino real y palpable.

A guisa de ejemplo se puede expresar que cuando en el homicidio (art. 79 C.P.) se habla de “dar muerte a otro” esta rama no define quién es el “otro”, desde luego que esencialmente se está hablando de un ser humano, de una persona, mas el significado de este último concepto se deberá buscar en el Derecho Civil – específicamente en el Código Civil y Comercial de la Nación –, aunque le pese a alguna doctrina que piensa lo contrario. De igual forma cuando se habla de las calificantes del homicidio en el art. 80 inc. 1º la acción de matar al ascendiente, descendiente, cónyuge, etc., la definición y el alcance de esos grados de parentesco de sangre y jurídicos, también se hace menester buscarlos en la ley sustantiva civil. Otro tanto ocurre en el tratamiento de los delitos contra la integridad sexual en cuanto a la determinación de las edades, tanto de los sujetos activos como pasivos; en las agravantes por ascendencia, descendencia, afín en línea recta, hermano, tutor, curador (art. 119 inc. b)). En los delitos contra el estado civil. En los delitos contra la propiedad, por ejemplo en el supuesto de hurto (art. 162 C.P.) y robo (art. 164 C.P.) cuando se habla del término “cosa mueble” totalmente o parcialmente ajena. En las estafas y otras defraudaciones (arts. 172 y sgtes.). Y también en varios otros casos más, que sería un tanto tedioso enumerar.

Es más, a veces se producen cuestiones realmente dirimentes, pues directamente afectan a la existencia misma de uno de los elementos objetivos del delito o la existencia de la condición objetiva de punibilidad, según la óptica que se adopte. Tal es el caso que trae aparejada la circunstancia instaurada en el nuevo C.C. y C. con respecto al divorcio incausado, que por su regulación deja vacío de contenido el art. 138 punto 2 inc. d) del C.P. (según D.J.A) – “…En las mismas penas del inciso anterior incurrirán, en casos de sustracción a prestar los medios indispensables para la subsistencia, aún sin mediar sentencia civil …d) El cónyuge con respecto al otro no separado legalmente por su culpa…” – y consiguientemente también el art. 73 inc. 4 del C.P. Es decir, que a raíz de la modificación que el C.C. y C. conlleva en el marco del divorcio totalmente objetivo y sin expresión de causa – divorcio remedio – contrario al legislado anteriormente – divorcio sancionatorio – el delito tipificado penalmente en el mencionado artículo del Código Penal deja de ser tal[2].

La cuestión podrá tener cabida desde otro perfil en el fuero civil para su reclamo fundándose en razones de solidaridad familiar como las situaciones expresamente consignadas en el art. 434 del C.C. y C., tal es: a) alimentos al cónyuge enfermo bajo determinadas circunstancias y b) alimentos al cónyuge en situación de vulnerabilidad. “Sólo estos supuestos se desprenden de manera directa del principio de solidaridad”[3]. Mas para el Derecho Penal, como se ha dicho, la conducta anteriormente punible, ahora resulta atípica.

Ahora bien, hecho este introito, el aspecto nuclear a determinar en este aporte concierne a si la expresión “relación de pareja” contenida en la agravante del art. 80 inc. 1º del C.P. (texto según ley 26.791 – B.O. 14/12/12 –) se circunscribe exclusivamente a la nueva institución instrumentada en el C.C. y C. como “unión convivencial” o excede los contornos de la misma.

2. Las “uniones convivenciales” como nuevo instituto en el C.C.yC [arriba] 

Con la debida anuencia y disculpas de los civilistas, debido justamente a que no es mi especialidad, voy a adentrarme, por razones metodológicas, a lo que se ha entendido por “uniones convivenciales”, acudiendo para ello a la respetable y enjundiosa doctrina que se ha venido ocupando del tema.

Ya nadie duda a esta altura de los avances de nuestra civilización y que dadas diversas circunstancias de contenido económico, cultural, social, legal, ideológico, etc. y fundamentalmente la acogida del principio de la autonomía de la voluntad, el respeto a la privacidad y la tutela de los derechos fundamentales consagrados en el Derecho Humanitario – como dicen LLoveras-Orlandi-Faraoni ([4]) – dan lugar a la exigencia de una mirada más exhaustiva sobre las uniones convivenciales, coloquialmente conocidas como uniones de hecho. De allí que el nuevo Código Civil y Comercial incorpora en forma expresa su regulación pasando a integrar un grupo de países que también las contempla. Lo más interesante, desde mi punto de vista es que el nuevo ordenamiento civil define, con cierto grado de precisión, en qué consiste para el mismo esta institución (art. 509) y los derechos y obligaciones que la misma conlleva.

De manera tradicional la doctrina ha denominado a este tipo de uniones como concubinato de la voz latina “cumcubare” que se podría traducir en su expresión etimológica a una comunidad del hecho o también del término “cuncubinatus” proveniente del infinitivo “concumbere” que significa “dormir juntos”. No obstante, en forma adecuada se ha considerado que el concubinato no sólo comprendía una comunidad del hecho, sino también una comunidad de vida[5]. Estas denominaciones de origen romano, a través del tiempo gozaron de una aceptación popular, pero se advertía una cierta connotación peyorativa por lo que mutaron en denominarse “uniones maritales de hecho”, “matrimonio aparente”, “unión libre”, “unión de hecho marital”, “unión de hecho”, “unión extramatrimonial”, “parejas convivenciales”, “convivencias more uxorio” – personas que aunque no estén casadas, viven juntas – , “familia de hecho”, “familia natural” o “familia no matrimonial”[6], hasta arribar a la presente denominación de “uniones convivenciales”.

Cabe mencionar que se han receptado en la legislación comparada cuatro tipos de regímenes que tienen como centro las uniones convivenciales: a) las legislaciones que asimilan estas uniones a la unión matrimonial otorgándole los mismos derechos. Existen varias legislaciones latinoamericanas que lo hacen – Brasil, Bolivia, Ecuador y Panamá –; b) las que no las asimilan al matrimonio en lo concerniente a sus efectos jurídicos, pero que les fijan determinados derechos – Alemania, España y Francia –; c) las que les otorgan efectos jurídicos previa inscripción en un registro especial y d) las que no otorgan efecto alguno a las uniones convivenciales, tal como era el caso de nuestro país antes de la reforma. A partir de la misma se ha optado por otorgarles determinados efectos, que cumplan determinados requisitos, pero no todos los efectos civiles que se contempla para la unión matrimonial[7].

La unión concubinaria ganó reconocimiento paulatino en algunos aspectos antes de la incorporación como un instituto en el actual C.C. y C.. En efecto, en el art. 3575 del anterior Código y en virtud de la reforma establecida por la ley 17.711, dejó a salvo la posibilidad de heredar de la persona que contrae nupcias en el supuesto de matrimonio in extremis, siempre que se hubiese celebrado para regularizar una situación de hecho – convivencia – anterior; o la presunción de paternidad, salvo prueba en contrario, del “concubino” de la mujer durante la época de la concepción prevista en el art. 257. La ley de Locaciones Urbanas 23.091 en su art. 9 permite que en caso de abandono de la locación o fallecimiento del locatario, el arrendamiento pueda ser continuado en las condiciones pactadas, y hasta el vencimiento del plazo contractual, por quienes “acrediten haber convivido y recibido del mismo ostensible trato familiar”. El art. 248 de la ley 20.744 modificada por la ley 21.297, acuerda a la “concubina” el derecho a percibir indemnización por muerte si hubiere vivido públicamente con el mismo, en aparente matrimonio durante un mínimo de dos años anteriores al fallecimiento. La ley Nacional del Sistema Integrado de Jubilaciones y Pensiones 24.241, en el art. 53 incorpora a los convivientes como beneficiarios de la pensión siempre que “el o la causante se hallare separada de hecho o legalmente, o haya sido soltero, viudo o divorciado y hubiera convivido públicamente en aparente matrimonio durante por lo menos cinco años inmediatamente anteriores al fallecimiento. El plazo de convivencia se reducirá a dos años cuando exista descendencia reconocida por ambos convivientes”[8].

El art. 509, como ya se anticipó ut-supra, define concretamente lo que significa para el ordenamiento civil actual la unión convivencial: “Las disposiciones de este Título se aplican a la unión basada en relaciones afectivas de carácter singular, pública, notoria, estable y permanente de dos personas que conviven y comparten un proyecto de vida común, sean del mismo o de diferente sexo”.

En lo que a este trabajo concierne se puntualizarán los caracteres que determinan la conformación del mencionado instituto, las que se analizarán de yuso.

II. a) Convivencia y proyecto de vida en común.

De hecho si se está hablando de una unión convivencial se supone que ineludiblemente debe existir una convivencia, la cual no se trata sólo de vivir juntos bajo el mismo techo, cohabitar, sino que implica hacer una vida en común con el otro. Esa comunidad de vida se sustenta en una relación de afectividad y en la especulación encaminada a llevar adelante un proyecto de vida en común que vendría a ser el elemento estructural que brinda la connotación de organización familiar merecedora de protección con independencia de la existencia o no de hijos comunes. “Lo relevante es que la unión se configura para compartir un proyecto de vida en común, una comunidad existencial con pretensión de durar en el tiempo de tipo familiar”[9]. Esto lo distingue de otras relaciones no matrimoniales – por ejemplo, el noviazgo, la mera amistad, la pareja ocasional – que constituyen una simple relación afectiva circunstancial o pasajera[10]. Apuntala esta idea Herrera en el sentido que las uniones convivenciales al regular un proyecto de vida en común por parte de dos personas, se basan en el afecto de la pareja y no de un modo más general que involucre cualquier relación de afecto, lo que se conoce como “uniones asistenciales”, las cuales podrían ser integradas por dos hermanas, dos compañeros de estudios que comparten la vivienda y gastos mientras cursan los estudios universitarios, etc.[11].

Para alguna doctrina la cohabitación se encuentra comprendida dentro de la comunidad de vida que debe existir entre los convivientes, representando aquélla el aspecto material de esta última, y la cohabitación presupone la existencia de relaciones sexuales entre los mismos, no obstante no hay norma legal que imponga a los convivientes la obligación de mantener relaciones sexuales, empece a que ello emerge de modo subyacente por el hecho de la cohabitación[12]. Mas el hecho de la falta de relaciones sexuales no implica descartar la existencia de esa unión, tal es el caso que podría suceder en el supuesto de parejas de edad avanzada, que puede derivar en un afecto meramente platónico[13]. Lo paradigmático es que en la unión convivencial se requiere la convivencia tal como lo exigía el Código anterior para los cónyuges (art. 199) y esta exigencia ha sido suprimida en el nuevo ordenamiento civil.

II. b) Singularidad.

Otra de las características requeridas por esta institución y que se plasma en el art. 509 es la nota de singularidad como una de las características esenciales de este tipo familiar que se subordina a un modelo de organización fincado en la monogamia, concordante con nuestra tradición y valores culturales imperantes en la sociedad argentina actual. Por otra parte tal característica se vincula al requisito de eficacia previsto en el art. 510 inc. d) en la medida que exige a los convivientes no mantener vigente un matrimonio anterior, ni una relación convivencial simultánea.-

Se ha entendido que este elemento no desaparece por el hecho de que alguno de los convivientes mantenga una momentánea relación sexual con un tercero, como así tampoco, por el hecho de que la convivencia en un mismo inmueble se realice con otras personas – familiares, amigos, etc. – siempre que con ellas no se tenga una relación afectiva similar a la que conlleva la unión convivencial[14].

No obstante lo dicho más arriba, Lloveras -Orlandi -Faraoni no descartan otra situaciones que puedan quebrar este principio aduciendo el constante cambio de dinámicas de las estructuras familiares que puede dar lugar a incorporar a la unión a más de dos personas que, unidas por el afecto – o como se los denomina “poliafectividad” – y demás requisitos necesarios, exijan el reconocimiento jurídico de ese vínculo. Citan al efecto un caso en Brasil donde un trío de amantes fue reconocido como unión civil[15]. Herrera también menciona supuestos excepcionales, invocando jurisprudencia nacional, pero relacionadas con cuestiones previsionales en el sentido de que se han tenido que dirimir situaciones que involucran a dos relaciones de pareja, en las que ambas demostraban los rasgos de notoriedad, publicidad, estabilidad y permanencia y en que también, cada una creía que era singular, pero al fallecer la persona, ambas convivientes alegaran tener derecho a pensión[16].

Además, se introduce un concepto allegado a recientes expresiones sociales que lo ubican como una forma diversa de pareja estable denominada con las siglas LAT (living apart together) lo cual traducido significaría una vida en común de pareja pero sin cohabitación bajo el mismo techo[17]. Lo cual puede llegar a tener alguna connotación en la hipótesis que se ha planteado en este trabajo.-

II. c) Publicidad.

Una particularidad más de este instituto y que es mencionado expresamente por la ley es que la unión entre estas dos personas debe tener una exteriorización para toda la comunidad, lo que implica que no debe ser disimulada, ocultada, o de otro modo sustraída de la posibilidad de ser conocida por terceros. En definitiva, requiere un público conocimiento, o sea que sea notoria y responde, a la noción tradicional de la “apariencia de estado matrimonial”[18].

II. d) Notoriedad.

Esta exigencia, también requerida por la norma, guarda relación con la anterior porque efectivamente la notoriedad es indisoluble a la circunstancia de resultar evidente e innegable, o sea pública y se infiere del conocimiento que se tiene o puede tenerse socialmente de la existencia de la unión y demostrativa de la misma. “La comunidad de hecho, de habitación y de vida entre los integrantes del concubinato, debe trascender de la esfera íntima y ser – por lo tanto – susceptible de conocimiento público, puesto que sin esta notoriedad mal podría hablarse de una apariencia de estado matrimonial” [19].

II. e) Estabilidad.

Como su característica lo indica la unión convivencial o mejor dicho, la relación entre los convivientes debe revestir los perfiles de duradera, perdurable en el tiempo, lo contrario a una relación momentánea o accidental o casual, aunque entre las mismas pudiere darse la existencia de ciertos vínculos afectivos, como son por ejemplo los derivados del noviazgo[20].

Si bien la estabilidad viene determinada por la fijación de un término de convivencia, vale destacar que ello está más asociado con la voluntad de compartir un proyecto de vida que con el cumplimiento de un periodo de convivencia. El art. 510 inc. e) establece a los efectos jurídicos del reconocimiento de estas uniones que se mantengan la convivencia durante un periodo no inferior a dos años, ello, como lo apunta la norma es a proporcionar efectos jurídicos a la unión, mas no a determinar la estabilidad.

II. f) Permanencia.

Esto tiene íntima relación con lo anterior pues el dispositivo legal al hablar de “estabilidad y permanencia” prácticamente los usan como sinónimos, por lo tanto, son válidas las consideraciones que se han hecho en el tópico anterior.

II. g) Personas de idéntico o diferente sexo.

Esta es una de las facetas que expresamente contiene el último tramo del art. 509 similar a la recepción del matrimonio igualitario que ya había sido reconocido por la ley 26.618.-

II. h) Otros requisitos.

Si bien no están contenidos en la definición que nos prodiga el art. 509, el siguiente determina, con fines al reconocimiento de los efectos jurídicos que prevé el presente título, que las uniones convivenciales también requieren de: a) que los dos integrantes sean mayores de edad; b) que no estén unidos por vínculos de parentesco en línea recta en todos los grados, ni colateral hasta el segundo; c) que no estén unidos por vínculos de parentesco por afinidad en línea recta; d) que no tengan impedimentos de ligamen ni esté registrada otra convivencia de manera simultánea y e) que mantengan la convivencia durante un período no inferior a dos años.-

Estos son requisitos básicos que deben cumplir estas relaciones para que pueden ser consideradas “uniones convivenciales” a los fines de los derechos y deberes que regula el Título III. Sin embargo, las relaciones de pareja que no cumplan con alguno o todos los requisitos mentados, no implica que no van a generar consecuencias jurídicas alguna, sino que no serán los expresamente regulados por este Título[21].

En cuanto a la mayoría de edad, la exigencia equivale a la contenida en el art. 403 inc. f) del C.C. y C. en la medida que establece un impedimento dirimente para la celebración del matrimonio. Aunque en este caso se prevé en el art. 404[22] una dispensa judicial, cosa que no puede acontecer en las uniones convivenciales porque ésta se lo asocia con la existencia de una madurez psíquica y afectiva necesaria para la consolidación de una convivencia estable. Además, la mayoría de edad se exige para ambos convivientes[23].

En los incs. b) y c) se consignan los impedimentos de parentesco tanto por consanguinidad como por afinidad, similares a los contenidos en el art. 403 incs. a), b) y c) para el matrimonio. Por lo tanto se descartan las denominadas “uniones asistenciales” a las que se han hecho referencia ut-supra, debido a que las uniones convivenciales se basan en el afecto de pareja excluyéndose todo otro vínculo de afecto. Cabe agregar que una de las diferencias entre el matrimonio y las uniones convivenciales se refiere a la falta de estado civil que genera la segunda. “De esta manera, la nómina del estado civil de soltero, casado, divorciado y viudo se mantiene intacta, el Código no introduce ninguna modificación. Como consecuencia de ello, el padre del conviviente no es el suegro, ni la madre la suegra o el conviviente de un hijo el yerno o nuera. Sucede que las uniones convivenciales no generan parentesco por afinidad y, por ende, tras la ruptura de la unión, una persona puede conformar una nueva unión convivencial con el padre o madre de su ex pareja conviviente, ya que al no haberse generado parentesco por afinidad alguna, no constituye un supuesto previsto como impedimento en los términos que establece la disposición en análisis”[24].

El inc. d) postula como requisito que los convivientes no cuenten con un impedimento de ligamen ni de registración de otra convivencia de manera simultánea. La lógica de esta restricción, en cuanto al impedimento del ligamen, responde a una derivación del carácter monogámico – del cual también se hablara ut-supra – que se establece como principio del matrimonio (art. 403 inc. d)). Y el otro impedimento – ausencia de registración de una convivencia simultánea – responde a los mismos criterios anteriores que se funda en la necesidad de la protección legal de los efectos de los vínculos preexistentes registrados. Si bien, se debe tener en cuenta que el C.C. y C. viabiliza la posibilidad de la registración de las uniones convivenciales, no lo hace como requisito para su existencia legal, sino para facilitar su prueba y en algún caso, para la oponibilidad a los terceros[25].

Finalmente, y a los fines metodológicos del presente trabajo, cabe consignar que el último inciso habla del período de convivencia, el cual no puede ser inferior a dos años, siempre se está hablando de la exigencia para que la unión produzca efectos y derivarse de ella secuelas jurídicas o legales, aunque también se lo concibe con un hálito de solidez y constancia de unión – persistencia temporal – actuando como condicionante para otorgarle vigencia legal. Según Herrera el requisito un tanto rígido es el que permite evitar caer en un terreno de discrecionalidad judicial y en abstracto, a materializar los rasgos definitorios de publicidad, notoriedad, estabilidad y permanencia. Todas las legislaciones en el Derecho Comparado establecen un tiempo mínimo – tres, dos, uno años o cinco como la legislación uruguaya – y pone el ejemplo del precedente en esta materia a la ley 1004 de la CABA sancionada a fines de 2002 que crea la figura de la “unión civil” y establece uno de los requisitos es que hayan convivido en una relación de afectividad estable y pública por un período mínimo de dos años, salvo que entre los integrantes haya descendencia común. El Código no habla de esto al considerar que los derechos y deberes que nacen por tener descendencia no deben mezclarse con aquellos que se derivan del vínculo afectivo[26].

Como corolario de todo este relato parcializado – ya que a los fines del presente aporte no me resulta necesario indagar o inmiscuirme en las derivaciones que se detallan en los artículos posteriores que regulan otro tipo de situaciones, de importancia desde luego, pero sólo a los fines civiles – sobre el instituto en cuestión, concluyo en citar el art. 511 que en definitiva se resume en que las uniones convivenciales pueden registrarse, pero esta diligencia no constituye un requisito ad solemnitatem, sino ad probationem.-

3. La visión desde el área penal [arriba] 

Habiendo efectuado las consideraciones anteriormente expuestas referentes a los requisitos que para la ley civil requieren las “uniones convivenciales” definidas en el art. 509 del Código pertinente, es momento para analizar el planteo al cual se dirige el trabajo. Esto es si el término “relación de pareja” contenido en la calificante del homicidio en el art.80 inc. 1º del C.P (texto según ley 26.791) se asimila la institución civil de marras o si excede la misma.

El art. 80 inc. 1º del C.P establece: “Se impondrá reclusión perpetua o prisión perpetua, pudiendo aplicarse lo dispuesto en el artículo 52, al que matare:1) A su ascendiente, descendiente, cónyuge, excónyuge, o a la persona con quien mantiene o ha mantenido una relación de pareja, mediare o no convivencia”.

Tradicionalmente y conforme los antecedentes legislativos nacionales la agravante en el caso del parentesco sanguíneo o jurídico se circunscribía a la muerte del ascendiente, descendiente y cónyuge con el aditamento del “sabiendo que lo son”. Circunstancia esta última que fue eliminada.

Pero a partir de la ley 26.791 se incorporan otros sujetos pasivos como son los excónyuges y las personas con quien el sujeto activo mantiene o ha mantenido una relación de pareja, con independencia de que haya mediado convivencia o no.

Una situación semejante se advierte en el Código Penal español en el Título I “De la infracción penal”, Capítulo V “De las circunstancias mixtas de parentesco”, art. 23: “Es circunstancia que puede atenuar o agravar la responsabilidad, según la naturaleza, los motivos y los efectos del delito, ser o haber sido el agraviado cónyuge o persona que esté o haya estado ligada de forma estable por análoga relación de afectividad, o ser ascendiente, descendiente o hermano por naturaleza o adopción del ofensor o de su cónyuge o conviviente”.

Asimismo, en la Sección 5.ª referida a las penas accesorias el art. 57 del mencionado catálogo legal también hace una referencia al anterior en los siguientes términos: “1. Los jueces o tribunales, en los delitos de homicidio, aborto, lesiones, contra la libertad, de torturas y contra la integridad moral, trata de seres humanos, contra la libertad e indemnidad sexuales, la intimidad, el derecho a la propia imagen y la inviolabilidad del domicilio, el honor, el patrimonio y el orden socioeconómico, atendiendo a la gravedad de los hechos o al peligro que el delincuente represente, podrán acordar en sus sentencias la imposición de una o varias de las prohibiciones contempladas en el artículo 48, por un tiempo que no excederá de diez años si el delito fuera grave, o de cinco si fuera menos grave... 2. En los supuestos de los delitos mencionados en el primer párrafo del apartado 1 de este artículo cometidos contra quien sea o haya sido el cónyuge, o sobre persona que esté o haya estado ligada al condenado por una análoga relación de afectividad aun sin convivencia, o sobre los descendientes, ascendientes o hermanos por naturaleza, adopción o afinidad, propios o del cónyuge o conviviente, o sobre los menores o personas con discapacidad necesitadas de especial protección que con él convivan o que se hallen sujetos a la potestad, tutela, curatela, acogimiento o guarda de hecho del cónyuge o conviviente, o sobre persona amparada en cualquier otra relación por la que se encuentre integrada en el núcleo de su convivencia familiar, así como sobre las personas que por su especial vulnerabilidad se encuentran sometidas a su custodia o guarda en centros públicos o privados se acordará, en todo caso, la aplicación de la pena prevista en el apartado 2 del artículo 48 por un tiempo que no excederá de diez años si el delito fuera grave, o de cinco si fuera menos grave, sin perjuicio de lo dispuesto en el párrafo segundo del apartado anterior”.

En el Capítulo III “De las formas sustitutivas de la ejecución de las penas privativas de libertad y de la libertad condicional”, Sección 1.ª “De la suspensión de la ejecución de las penas privativas de libertad” en el art. 84 se dispone: “1. El juez o tribunal también podrá condicionar la suspensión de la ejecución de la pena al cumplimiento de alguna o algunas de las siguientes prestaciones o medida:… 2. Si se hubiera tratado de un delito cometido sobre la mujer por quien sea o haya sido su cónyuge, o por quien esté o haya estado ligado a ella por una relación similar de afectividad, aun sin convivencia, o sobre los descendientes, ascendientes o hermanos por naturaleza, adopción o afinidad propios o del cónyuge o conviviente, o sobre los menores o personas con discapacidad necesitadas de especial protección que con él convivan o que se hallen sujetos a la potestad, tutela, curatela, acogimiento o guarda de hecho del cónyuge o conviviente, el pago de la multa a que se refiere la medida 2.ª del apartado anterior solamente podrá imponerse cuando conste acreditado que entre ellos no existen relaciones económicas derivadas de una relación conyugal, de convivencia o filiación, o de la existencia de una descendencia común”.

Ya en el Libro II “Delitos y sus penas” en el Título III “De las lesiones” en el art. 153 se consigna: “1. El que por cualquier medio o procedimiento causare a otro menoscabo psíquico o una lesión de menor gravedad de las previstas en el apartado 2 del artículo 147, o golpeare o maltratare de obra a otro sin causarle lesión, cuando la ofendida sea o haya sido esposa, o mujer que esté o haya estado ligada a él por una análoga relación de afectividad aun sin convivencia, o persona especialmente vulnerable que conviva con el autor, será castigado con la pena de prisión de seis meses a un año o de trabajos en beneficios de la comunidad de treinta y uno a ochenta días y, en todo caso, privación del derecho a la tenencia y porte de armas de un año y un día a tres años, así como, cuando el juez o tribunal lo estime adecuado al interés del menor o persona con discapacidad necesitada de especial protección, inhabilitación para el ejercicio de la patria potestad, tutela, curatela, guarda o acogimiento hasta cinco años…”.

Y en el Título VII “De las torturas y otros delitos contra la integridad moral” en el art. 173 se establece: “1. El que infligiera a otra persona un trato degradante, menoscabando gravemente su integridad moral, será castigado con la pena de prisión de seis meses a dos años... 2. El que habitualmente ejerza violencia física o psíquica sobre quien sea o haya sido su cónyuge o sobre persona que esté o haya estado ligada a él por una análoga relación de afectividad aun sin convivencia, o sobre los descendientes, ascendientes o hermanos por naturaleza, adopción o afinidad, propios o del cónyuge o conviviente, o sobre los menores o personas con discapacidad necesitadas de especial protección que con él convivan o que se hallen sujetos a la potestad, tutela, curatela, acogimiento o guarda de hecho del cónyuge o conviviente, o sobre persona amparada en cualquier otra relación por la que se encuentre integrada en el núcleo de su convivencia familiar, así como sobre las personas que por su especial vulnerabilidad se encuentran sometidas a custodia o guarda en centros públicos o privados, será castigado con la pena de prisión de seis meses a tres años, privación del derecho a la tenencia y porte de armas de tres a cinco años y, en su caso, cuando el juez o tribunal lo estime adecuado al interés del menor o persona con discapacidad necesitada de especial protección, inhabilitación especial para el ejercicio de la patria potestad, tutela, curatela, guarda o acogimiento por tiempo de uno a cinco años, sin perjuicio de las penas que pudieran corresponder a los delitos en que se hubieran concretado los actos de violencia física o psíquica. Se impondrán las penas en su mitad superior cuando alguno o algunos de los actos de violencia se perpetren en presencia de menores, o utilizando armas, o tengan lugar en el domicilio común o en el domicilio de la víctima, o se realicen quebrantando una pena de las contempladas en el artículo 48 o una medida cautelar o de seguridad o prohibición de la misma naturaleza. En los supuestos a que se refiere este apartado, podrá además imponerse una medida de libertad vigilada”.

Como puede apreciarse la legislación española ha interpretado en variadas disposiciones referentes a distintos Títulos y Capítulos la problemática que concierne a los supuestos en los que hay en juego relaciones de parejas – que ellos denominan con más propiedad “relaciones afectivas” – o conyugales que convivan o hayan dejado de convivir y en todos los casos las sanciones o algunas prebendas – como la suspensión de la ejecución de la pena privativa de la libertad – son severas o en el otro supuesto se restringen.

Todo ello, quizás, se ha tenido en cuenta por nuestros legisladores para – aunque en forma parcializada – se vuelque en la legislación autóctona.

En el caso de divorcio vincular antes de la ley 26.791 algunos consideraban que no se aplicaba la agravante, mas ahora sí, pues de acuerdo a la ley civil el divorcio es exclusivamente vincular – art. 435 inc. c) del C.C. y C. –, por lo tanto se estaría hablando de “ex cónyuge”. En el supuesto del caso del matrimonio anulable, mientras no se haya declarado la nulidad, la muerte del cónyuge por otro será un homicidio calificado, pero después también porque entraría en el supuesto del “ex-cónyuge”. Igual temperamento se aplica para el caso de matrimonio absolutamente nulo. Todo esto último revierte situaciones que antes no eran contempladas por la ley penal porque ahora se agrega como sujeto pasivo no sólo al ex cónyuge, sino a aquél con quien se mantiene o ha mantenido una relación de pareja, mediare o no convivencia. De allí que en esta especificación quedan comprendidos el homicidio de la concubina/o, de la novia/o siempre que haya habido una relación de pareja entre el agresor y la víctima, dejando de lado las relaciones pasajeras, transitorias o amistosas[27]. Aunque se puede recurrir, para una mayor precisión a lo expuesto en el Título III “Uniones convivenciales” por el art. 509 [28] del C. C. y C. pero apartándose de lo que dispone el art. 510 inc. e) en contra la exigencia de mantener la convivencia por un período inferior a dos años que puede no condecirse con lo consignado en el texto penal, como lo hacen Arocena - Cesano[29].

Siguiendo con los sujetos del delito, se hace menester realizar una distinción de si se trata del homicidio de los ascendientes, descendientes, cónyuges o excónyuges, porque se estaría ante la presencia de un tipo especial de autor cualificado en el sentido de que el sujeto activo debe reunir esa condición que requiere la norma. Lo mismo que ocurre con el sujeto pasivo. En sentido adverso, si se tratara del homicidio de la pareja o conviviente el sujeto puede ser cualquier persona, es decir, indiferenciado, y son circunstancias objetivas que el legislador ha tenido en cuenta para determinar este plus punitivo.

Asevera Buompadre que en cualquiera de las dos hipótesis referidas, los sujetos son indiferentes en cuanto al sexo, debido a que pueden pertenecer al sexo masculino o al sexo femenino – hombre-mujer, hombre-hombre, mujer-mujer, mujer-hombre – lo que da la pauta que en este caso – que no es el referido en el inc. 11 del art. 80 – no son homicidios configurativos de delitos de género, sino conductas neutrales en las que pueden estar involucrados sujetos pertenecientes a cualquiera de los dos sexos[30].

Este nuevo texto no ha estado exento de acervas críticas porque no se comprende bien cuál es el fundamento de aplicar semejante pena – prisión perpetua – por el homicidio de la ex pareja o novia con quien ya no se tiene una relación de convivencia, o incluso, que nunca se tuvo, con ese criterio habría que mencionar también al anciano, niño, o a una persona especialmente vulnerable con quien se puede estar compartiendo, o haber compartido una situación de convivencia. De hecho que el principio de proporcionalidad de las penas, en este caso, se da de traste con el art. 16 de la C.N..

Resulta un tanto confuso interpretar exactamente qué cualidades o características deben revestir dos personas que llevan una “relación de pareja”, porque la palabra “cónyuge” o “excónyuge” son conceptos definidos en el ordenamiento civil, no pasa lo mismo con la expresión “relación de pareja”[31]. Será necesario una convivencia previa?; una determinada cantidad de citas?; reconocimiento social como “novios”?; mantener relaciones sexuales?; relaciones monógamas?, en definitiva los interrogantes son variados y conducen a diversas interpretaciones que normalmente son peligrosas pues socavan el principio de la ley estricta en materia penal, no basta con un lenguaje coloquial. Salvo recurrir, como se dijo ut-supra, a una interpretación más o menos aproximada a la de la unión convivencial que propone el art. 509 del C.C.yC. [32] o si no se quiere ser tan escrupuloso, analizar cada caso en particular[33].

Empece a haber endosado en mi trabajo mencionado la tesis de tratar de asimilar la “relación de pareja” con el régimen de la “unión convivencial” que regula el art. 509 y sgtes. del C.C.yC. luego de una más profunda reflexión me persuade la idea de que el concepto de “relación de pareja” no se limita a la unión convivencial civil. Si bien el vocablo “relación de pareja” es bastante – hay que reconocerlo – ambiguo, no puede asimilárselo a la “unión convivencial” referida, es decir, la ecuación relación de pareja = unión convivencial, no agota el concepto, pues ello resultaría contradictorio con la ultima parte del inc.1º que habla de “mediare o no convivencia”. Desde luego que un homicidio en el marco de una unión convivencial vigente o que haya cesado es atrapada por la agravante de dicho inciso. Pero también incluye a la relación de pareja que no convive, es decir, la referida a una relación sentimental estable con – como se dice vulgarmente – “cama afuera” o a las ya calificadas LAT (living apart together) lo cual traducido significaría una vida en común de pareja pero sin cohabitación bajo el mismo techo. Se excluyen las relaciones casuales, como así también las “relaciones asistenciales”.

4. Conclusión [arriba] 

En definitiva, y como conclusión de toda esta cuestión se debe afirmar que la expresión “relación de pareja” contenida en el inc. 1º del art. 80 del C.P. hace referencia – justamente por el último párrafo de la norma (mediare o no convivencia) – a una situación que si bien abarca – como ya se dijo – la institución de la “unión convivencial”, en realidad la excede, pues contempla circunstancias más amplias que ésta. Por consiguiente, la incidencia de la normativa civil, en este caso, no mella la interpretación que se hace en materia penal.

Bibliografía [arriba] 

ALEGRÍA Héctor (director)“Revista Código Civil y Comercial”, año II nº 4, mayo 2016, Ed. La Ley.

AROCENA Gustavo - CESANO José “El delito de femicidio. Aspectos político-criminales y análisis dogmático-jurídico” Ed. B de F, Buenos Aires- Montevideo, 2013.

AZPIRI Jorge “Incidencias del Còdigo Civil y Comercial. Derecho de Familia” Ed. Hammurabi, 2015.

BELLUSCIO Claudio “Uniones Convivenciales según el nuevo Código Civil y Comercial” Ed. García Alonso, Buenos Aires, 2015.

BUOMPADRE Jorge “Violencia de género, Femicidio y Derecho Penal”, Ed. Alveroni, Córdoba, 2013. CORBETTA Paola “Límites al concepto normativo de "relación de pareja" - A propósito del inc. 1, art. 80, Código Penal en www.rubinzal-culzoni online.

DELLUTRI Rodrigo “Impacto del Código Civil y Comercial en el delito de incumplimiento de los deberes de asistencia familiar (ley 13.944)”.

FERRER Francisco “Caracterización y régimen legal del concubinato” en “Revista de Jurisprudencia Provincial” Año 4 nº4 Ed. Rubinzal-Culzoni, Buenos Aires 1994.

FIGARI Rubén “Homicidio agravado por el vínculo y por la relación con la víctima y circunstancias extraordinarias de atenuación” en Error! Hyperlink reference not valid.;

FIGARI Rubén “Insolvencias fraudulentas y fraudes entre cónyuges”, Ed. B de F, Buenos Aires-Montevideo, 2016.

KEMELMAJER de CARLUCCI Aida-HERRERA Marisa-MOLINA de JUAN Mariel “La obligación alimentaria del cónyuge inocente y el derecho transitorio. Cuando las piezas se van acomodando”, La Ley, 30 de mayo de 2016

LLOVERAS Nora-ORLANDI Olga-FARAONI Fabián en KEMELMAJER de CARLUCCI Aída-HERRERA Marisa- LLOVERAS Nora (directoras) “Tratado de Derecho de familia. Según el Código Civil y Comercial de 2014”, t. II, Ed. Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2014.

HERRERA Marisa en LORENZETTI Ricardo (director) “Código Civil y Comercial de la Nación. Comentado” t.III, Ed. Rubinzal-Culzoni, Santa Fé, 2015.

MOLINA Magdalena - TROTTA Federico “Delito de femicidio y nuevos homicidios agravados” LL 2013- A- 493

MOLINA DE JUAN Mariel “Las uniones convivenciales en el Proyecto de Reformas del Código Civil. No será lo mismo casarse que no casarse” Error! Hyperlink reference not valid. DC1E30

PELLEGRINI María “Las uniones convivenciales en el Anteproyecto de Código Civil” J.A 2012-II-1255;

REINALDI Víctor-TRUCCONE BORGOGNO Santiago en BALCARCE Fabián “Derecho Penal. Parte Especial. Libro de Estudio”, t. I, 4ª Edición, Ed. Advocatus, Córdoba, 2015.

SIMAZ Alexis “El concepto "relación de pareja" en el inc. 1, art. 80, Código Penal reformado” www.rub inzalcu lzo ni online

SOLARI Néstor “Liquidación de bienes en el concubinato” Ed. Ediciones Jurídicas, Buenos aires, 1999,

TAZZA Alejandro “Homicidio agravado por la especial relación del autor con la víctima (art. 80 inc. 1º Código Penal)” en http: //pe nald osm dq.bl ogs po t.com. ar/2014/0

TERRAGNI Marco “Tratado de Derecho Penal. Parte General”, t. I, Ed. La Ley, Buenos Aires, 2012

Notas [arriba] 

[1] TERRAGNI Marco “Tratado de Derecho Penal. Parte General”, t. I, Ed. La Ley, Buenos Aires, 2012, p. 7
[2] FIGARI Rubén “Insolvencias fraudulentas y fraudes entre cónyuges”, Ed. B de F, Buenos Aires-Montevideo, 2016, p. 271. En igual sentido DELLUTRI Rodrigo “Impacto del Código Civil y Comercial en el delito de incumplimiento de los deberes de asistencia familiar (ley 13.944)” en ALEGRÍA Héctor (director)“Revista Código Civil y Comercial”, año II nº 4, mayo 2016, Ed. La Ley, p. 265
[3] KEMELMAJER de CARLUCCI Aida-HERRERA Marisa-MOLINA de JUAN Mariel “La obligación alimentaria del cónyuge inocente y el derecho transitorio. Cuando las piezas se van acomodando”, La Ley, 30 de mayo de 2016
[4] LLOVERAS Nora-ORLANDI Olga-FARAONI Fabián en KEMELMAJER de CARLUCCI Aída-HERRERA Marisa- LLOVERAS Nora (directoras) “Tratado de Derecho de familia. Según el Código Civil y Comercial de 2014”, t. II, Ed. Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2014, p. 9
[5] SOLARI Néstor “Liquidación de bienes en el concubinato” Ed. Ediciones Jurídicas, Buenos aires, 1999, p. 17 citado por BELLUSCIO Claudio “Uniones Convivenciales según el nuevo Código Civil y Comercial” Ed. García Alonso, Buenos Aires, 2015 p. 17.
[6] LLOVERAS Nora-ORLANDI Olga-FARAONI Fabián (ob. cit. ps. 39/40).
[7] BELLUSCIO Claudio (ob. cit. ps. 34/35).
[8] HERRERA Marisa en LORENZETTI Ricardo (director) “Código Civil y Comercial de la Nación. Comentado” t.III, Ed. Rubinzal-Culzoni, Santa Fé, 2015, ps. 283/284.
[9] PELLEGRINI María “Las uniones convivenciales en el Anteproyecto de Código Civil” J.A 2012-II-1255; MOLINA DE JUAN Mariel “Las uniones convivenciales en el Proyecto de Reformas del Código Civil. No será lo mismo casarse que no casarse” www. elDial. com DC1E30
[10] LLOVERAS Nora-ORLANDI Olga-FARAONI Fabián (ob. cit. ps. 50/52)
[11] HERRERA Marisa (ob. cit. p. 289). En igual sentido BELLUSCIO Claudio (ob. cit. p. 44). AZPIRI apunta que la terminología “relaciones afectivas” puede llevar a confusiones, pues contempla un múltiple abanico de relaciones, por tanto interpreta que se debería haber utilizado la expresión “relaciones amorosas” que tiende más a identificar este tipo de uniones que legisla el nuevo código (Cfme. AZPIRI Jorge “Incidencias del Còdigo Civil y Comercial. Derecho de Familia” Ed. Hammurabi, 2015, p. 124).
[12] FERRER Francisco “Caracterización y régimen legal del concubinato” en “Revista de Jurisprudencia Provincial” Año 4 nº4 Ed. Rubinzal-Culzoni, Buenos Aires 1994, p. 333.
[13] Idem (ob. cit. p. 334)
[14] BELLUSCIO Claudio (ob. cit. 39).
[15] LLOVERAS Nora-ORLANDI Olga-FARAONI Fabián (ob. cit. ps. 53/54).
[16] HERRERA Marisa (ob. cit. ps. 291/292) citando el fallo de la SCJBA, 18-3-2009 “G.M.F.c/ Provincia de Buenos Aires” L.L.B.A 2009 -387.
[17] LLOVERAS Nora-ORLANDI Olga-FARAONI Fabián (ob. cit.ps. 54/55).
[18] Idem (ob. cit. p. 55).
[19] SOLARI Néstor (ob. cit. p. 39).
[20] LLOVERAS Nora-ORLANDI Olga-FARAONI Fabián (ob. cit. p. 57).
[21] HERRERA Marisa (ob. cit. p. 296)
[22] Art. 404: “En el supuesto del inciso f) del artículo 403, el menor de edad que no haya cumplido la edad de 16 años puede contraer matrimonio previa dispensa judicial. El menor que haya cumplido la edad de
16 años puede contraer matrimonio con autorización de sus representantes legales. A falta de ésta, puede hacerlo previa dispensa judicial. El juez debe mantener una entrevista personal con los futuros contrayentes y con sus representantes legales. La decisión judicial debe tener en cuenta la edad y grado de madurez alcanzados por la persona, referidos especialmente a la comprensión de las consecuencias jurídicas del acto matrimonial; también debe evaluar la opinión de los representantes, si la hubiesen expresado. La dispensa para el matrimonio entre el tutor o sus descendientes con la persona bajo su tutela sólo puede ser otorgada si, además de los recaudos previstos en el párrafo anterior, se han aprobado las cuentas de la administración. Si de igual modo se celebra el matrimonio, el tutor pierde la asignación que le corresponda sobre las rentas del pupilo de conformidad con lo dispuesto en el artículo 129 inciso d)”.
[23] LLOVERAS Nora-ORLANDI Olga-FARAONI Fabián (ob. cit. p. 65); HERRERA Marisa (ob. cit. p. 297)
[24] HERRERA Marisa (ob. cit. ps. 298/299)
[25] LLOVERAS Nora-ORLANDI Olga-FARAONI Fabián (ob. cit. ps. 70/71)
[26] HERRERA Marisa (ob. cit. ps. 300/301)
[27] BUOMPADRE Jorge “Violencia de género, Femicidio y Derecho Penal”, Ed. Alveroni, Córdoba, 2013, p. 142.
[28] Art. 509: “Las disposiciones de este título se aplicarán a la unión basada en relaciones afectivas de carácter singular, pública, notoria, estable y permanente de dos personas que comparten un proyecto de vida común, sean del mismo o de diferente sexo”.
[29] AROCENA Gustavo - CESANO José “El delito de femicidio. Aspectos político-criminales y análisis dogmático-jurídico” Ed. B de F, Buenos Aires- Montevideo, 2013, p. 73 nota 12. En este sentido se pronunció la C.N.Casación Penal y Correc., sala II en los autos “E., D. s. Recurso de casación” con nota crítica de SIMAZ Alexis “El concepto "relación de pareja" en el inc. 1, art. 80, Código Penal reformado” www.rubinzalculzoni online donde resume su comentario manifestando que no se pueden llevar las cosas al extremo de reducir teleológicamente la interpretación de la norma, dejando de lado casos que en el lenguaje natural claramente están comprendidos, en especial, cuando el legislador no ha estipulado un lenguaje técnico.
[30] BUOMPADRE Jorge (ob. cit. p. 143).
[31] MOLINA Magdalena - TROTTA Federico “Delito de femicidio y nuevos homicidios agravados” LL 2013- A- 493
[32] En tal sentido con referencia al fallo “E., D. s. Recurso de casación” ya mencionado CORBETTA Paola “Límites al concepto normativo de "relación de pareja" - A propósito del inc. 1, art. 80, Código Penal en www.rubinzal-culzoni online.
[33] FIGARI Rubén “Homicidio agravado por el vínculo y por la relación con la víctima y circunstancias extraordinarias de atenuación” en www.pensamiento penal.com; REINALDI Víctor-TRUCCONE BORGOGNO Santiago en BALCARCE Fabián “Derecho Penal. Parte Especial. Libro de Estudio”, t. I, 4ª Edición, Ed. Advocatus, Córdoba, 2015. (ob. cit. p.118); TAZZA Alejandro “Homicidio agravado por la especial relación del autor con la víctima (art. 80 inc. 1º Código Penal)” en http://penaldosmdq.blogspot.com.ar/2014/04/homicidio-agravado-por-la-especial.html.