Reflexiones acerca del delito de violación de cuarentena

Esbozo para una interpretación restrictiva del art. 205 del Código Penal

Juan María del Sel 1

I. Introducción [arriba] 

Con motivo de la pandemia del virus Covid-19 y el régimen de Aislamiento Social Preventivo y Obligatorio (A.S.P.O.), en la Comisión de Derecho Penal y Procesal Penal del Colegio de Abogados organizamos sendas jornadas para analizar los aspectos penales más relevantes del panorama que nos toca vivir. Me refiero a los encuentros “Cuarentena y el Derecho Penal” y “Cuarentena y Error de Prohibición” que se llevaron a cabo los días 4 y 28 de mayo respectivamente.2

Los temas tratados giraron en torno a los tipos penales previstos por los artículos 202, 203, 205 y 239 del Código Penal, en función a los sucesivos decretos presidenciales de necesidad y urgencia (D.N.U. 260/2020 y 297/2020, entre otros); y el efecto que podría tener el error de prohibición, sobre la existencia o alcance de los cientos de normas sanitarias dictadas durante la cuarentena, en la punición de aquellas conductas típicas y antijurídicas.

En ese ámbito surgieron -como era de esperar- numerosos problemas y cuestionamientos atinentes a cuestiones de lege data y otras de legeferenda respecto de la normativa penal vigente en nuestro país. En el marco de estas últimas, me surgió una inquietud que me he propuesto esbozar con este trabajo, planteando una interpretación legal parcialmente distinta a la que mayoritariamente se acepta en la actualidad respecto al delito de violación de las medidas sanitarias de la cuarentena, previsto en el artículo 205 del Código Penal.

Entre otras particularidades, se caracteriza a ese tipo penal como un delito de sujeto activo común y de peligro abstracto, lo que significa inter alia que cualquier persona (sana o enferma) puede cometer el referido delito de violación de cuarentena, y que su conducta será punible aunque no hubiese ocasionado ningún perjuicio o siquiera provocado un riesgo en particular. Esta forma tan amplia de interpretar el tipo penal trae aparejada que cualquier violación de la normativa sanitaria, por más nimia y sin efectos que ella fuese, incluso aquella cometida por una persona sana, es sancionada con pena de hasta dos años de prisión.

Sin embargo, creo que hay sobradas razones de índole constitucional, legal, procesal y prácticas para que ese tipo penal sea interpretado de forma restrictiva, considerándolo un tipo penal de sujeto especial propio y de peligro concreto. De ese modo, su aplicación quedaría reducida a la conducta de personas contagiadas de la enfermedad epidémica, que violan las medidas sanitarias y con ello generan un riesgo concreto de contagio (introducción o propagación) de la enfermedad.

Así la punición penal se reservaría para los casos que exhiben mayor disvalor social, un contenido de injusto más contundente y un efecto más peligroso. Esta interpretación acotada del delito se ajustaría mejor a los principios constitucionales de reserva, legalidad, y del derecho penal como ultima ratio; permitiría palear los fenómenos de sobreutilización y administrativización del derecho penal; y coadyuvaría a una mejor distribución de la competencia entre los jueces penales y del reparto de tareas entre ellos, evitando la congestión de los Juzgados Federales con estas causas a la par de promover el uso de los recursos (subutilizados) de la Justicia Contravencional y de Faltas.

II. El delito de violación de cuarentena [arriba] 

El artículo 205 del Código Penal establece que: “Será reprimido con prisión de seis meses a dos años, el que violare las medidas adoptadas por las autoridades competentes, para impedir la introducción o propagación de una epidemia.”

Se trata de un delito incluido en el Título VII “Delitos contra la seguridad pública” del Código Penal, dentro del Capítulo IV que ampara al bien jurídico “salud pública”. Por ende, su aplicación y requisitos deben analizarse bajo el prisma de dicho bien social protegido.

Como sabemos, el bien jurídico tutelado por el derecho penal constituye, por un lado, la razón de ser de política criminal que da pábulo a la intromisión del derecho represivo en la vida de los hombres.3

Por el otro lado, la noción del bien jurídico es un instrumento de interpretación de la norma para que su aplicación sea hecha en función a un entendimiento restrictivo y acotado.4 Y guía la interpretación del tipo penal de manera tal que no cualquier afectación dé lugar a la intervención estatal, sino únicamente determinadas acciones reprochables que, por sus efectos, justifican la determinación de prohibiciones (o de mandatos de acción) y la imposición de sanciones.5

Es que la noción de bien jurídico expresa en el derecho penal moderno “la idea de un contenido esencial de ilicitud penal. En tanto el derecho penal se refiere - tutela, protege, etc.- a bienes jurídicos, estos son la única finalidad que justifica la intervención penal. Este concepto recibió además la función de operar como límite a la potestad penal del legislador. Es decir, solo pueden ser objeto de ley penal comportamientos que afecten bienes jurídicos”.6

En ese marco, puede reputarse a la “salud pública” como un valor social comunitariamente aceptado, que consiste en el bienestar común de todas las personas en forma general e indeterminada. Es un interés colectivo, cuya relevancia está dada porque las conductas lesivas alcanzadas por este tipo penal no se refieren directamente a la salud de una persona en forma individual sino a conductas que puedan resultar lesivas “al estado sanitario de la población” en general.7 En línea con ello, los recientes decretos presidenciales de necesidad y urgencia se fundamentaron procurando salvaguardar dicho bien jurídico.8

La conducta consiste en violar las medidas adoptadas por la autoridad competente tendientes a evitar la introducción o propagación de una enfermedad peligrosa y contagiosa. Por ende, puede cometerse en forma activa u omisiva, es decir, realizando el acto prohibido o no ejecutando el acto mandado por la autoridad. Viola las medidas quien las incumple v.gr. saliendo de su residencia con fines no autorizados.9

Se trata de una ley penal en blanco que se complementa con medidas -mandatos o prohibiciones- emanadas de la autoridad.10 Como sabemos, una ley de estas características consta de una norma principal, que define el núcleo de ilicitud de la conducta y su pena, emitida por el Congreso Nacional; y normas complementarias que emanan de otros ámbitos (administrativo) que regulan situaciones sociales cuyos constantes cambios o urgencias no pueden esperar los tiempos legislativos.11

En este caso, la norma penal en blanco se complementa con normas sanitarias específicamente destinadas a impedir la introducción o propagación de una epidemia.12 Vale aclarar que las normas sanitarias violadas deben poseer carácter obligatorio, por lo que no complementan el tipo penal los protocolos, recomendaciones, consejos etc. emitidos por organismos estatales o asociaciones no gubernamentales.

Por su parte, las medidas incumplidas deben emanar de aquellas autoridades que tengan competencia (entendida como la aptitud legal para cumplir un acto) para el dictado de la normativa.13 Y las normas desobedecidas deben ser específicamente aquellas destinadas a evitar la introducción o propagación de la enfermedad endémica.14

Es un delito doloso, que exige la concurrencia de los elementos cognitivo y volitivo para su tipificación, en tanto requiere conocer los elementos del tipo objetivo y querer realizar la acción prohibida (o no hacer la acción mandada). En general, se considera que es una acción típica que admite la posibilidad de que su autor haya actuado incluso con dolo eventual, lo que implica la punibilidad de la conducta aún en aquellos casos en que el autor no tenga como fin primario o indirecto realizar la acción típica, pero asuma que es posible o probable que pudiera serlo, y ello le resulta indiferente.15

III. Delito de ¿peligro abstracto o concreto? ¿de sujeto especial propio o genérico? [arriba] 

Las características antedichas del tipo penal del articulo 205 C.P. son aceptadas sin mayor discusión. Por el contrario, hay otras que despiertan dudas y críticas; dos de ellas son las que dan sostén a estas reflexiones.

La primera cuestión discutible es determinar si se trata de un delito de lesión o de peligro.16 Dada la redacción elegida, no hay espacio para sostener que se requiera un resultado lesivo pues la conducta típica es simplemente la de violar la normativa sanitaria, sin que se incluya ninguna otra circunstancia tal como podría haber sido v.gr. “el que violando las medidas contagiare a otro la enfermedad”.

Establecido que se trata de un delito de peligro, resta decidir si se lo considera de peligro concreto o abstracto.17 En el primer caso, debería establecerse si con la violación de las medidas el autor puso en peligro actual y concreto a la salud pública, por ejemplo, habiendo estado en un lugar público, con muchas personas, a las que pudo haber contagiado (pero no lo hizo).18 En el segundo caso, alcanzaría con acreditar que la persona salió de su residencia sin autorización, aunque no se haya cruzado con ninguna persona en su trayecto (a la que hubiese podido contagiar); vale decir, se sanciona la conducta por su sola potencialidad abstracta de haber puesto en peligro el bien jurídico tutelado.19 La opinión doctrinaria mayoritaria se inclina por esta segunda alternativa.20

Relacionado con estos casos versa también el otro requisito discutible del tipo objetivo: decidir si el tipo penal es de sujeto especial propio (delictapropria) o si cualquier persona puede ser su autor (delictacomunia).

Bajo el primer supuesto, se requiere que el violador de la normativa sanitaria haya contraído previamente la enfermedad epidémica. Por el contrario, si se considera que la acción típica del articulo 205 C.P. puede ser cometida por cualquier persona, sin importar si está enfermo o no, entonces la violación a las medidas de parte de cualquier persona da por cumplido el tipo penal.21 Este segundo supuesto es el mayoritariamente aceptado, sobre la base de que el tipo penal no hace ninguna diferenciación y, por ende, el intérprete tampoco debería hacerla.

IV. Propuesta de interpretación restrictiva [arriba] 

Dependiendo de cómo se diriman estas dos cuestiones, el espectro de conductas subsumibles bajo el artículo 205 C.P. varía enormemente porque, en un extremo, el tipo penal sólo reprime a las violaciones de las medidas sanitarias realizadas por un enfermo, que hubiera tenido la posibilidad de contagiar a otra persona con la que se haya cruzado en su paseo (pero no la contagió). En el extremo opuesto, la norma sanciona con prisión a cualquier persona frente a cualquier violación a la normativa, incluso v.gr. a la persona sana que salió de su casa a altas horas de la noche (buscando no ver a nadie) para dejarle unos libros a un pariente que vive cerca, y no se cruzó con persona alguna durante su raid.

Ambas definiciones (sujeto activo genérico o especial; delito de peligro concreto o abstracto) se vinculan indudablemente con la concepción que tenga su intérprete del derecho penal. Gira en torno a conocidas discusiones centrales vinculadas a si se busca que el derecho penal regule cualquier ámbito y tipo de conductas (debidamente individualizadas en una ley) o si se lo concibe como la última frontera, la herramienta que menos se desea usar y a la que se recurre en ultima ratio.

Aquellas definiciones también giran en rededor de cuánto espacio de libertad se le reconoce a la persona y hasta qué punto estamos dispuestos a entrometernos (y sancionar) conductas que no afectan a terceros. Es decir, si concebimos a la norma penal como aquella destinada únicamente a reprimir conductas que han ocasionado una disrupción social (o que pudieran haberla ocasionado, en el caso de conductas típicas que quedan en grado de tentativa); o si buscamos darle una protección adicional al bien jurídico de que se trate y, mediante normas de flanqueo, aceptamos el adelantamiento de la punibilidad a conductas que, de otro modo, serían impunes (por no traspasar el ámbito de la preparación).22

El artículo 205 C.P. es, como tantos otras, una norma de flanqueo que amplía el ámbito de conductas punibles sumando acciones que -por sí solas- no quedarían incluidas en los tipos de los artículos 202 y 203 C.P.23 A la par que termina operando también de facto como una norma de aplicación subsidiaria a conductas que, por los especiales requisitos típicos de esos dos artículos (propagación dolosa o culposa), no quedan comprendidas en ellos.24

En tanto se trata de un tipo penal instaurado por una ley del Congreso debidamente aprobada, el artículo 205 C.P. cumple con la manda constitucional de la ley previa al hecho del proceso (artículo 18 C.N.). Por su parte, refleja una conducta disvalorada en sí misma, previa o lateral a las acciones descriptas en los artículos 202 y 203 C.P., por lo que su identificación propia refleja que se la consideraría por fuera del ámbito de reserva de las acciones privadas (artículo 19 C.N.)

No obstante, esta norma -como cualquier otra- está sometida a interpretación y ésta debe hacerse de forma restrictiva por imperio constitucional (principio de legalidad), sobre la base de concebir al derecho penal como un catálogo restringido de conductas cuya eventual ocurrencia autoriza al Estado -en forma excepcional- a desplegar su imperium y aplicar sanciones.

Esto nos lleva entonces a la disquisición de cuál de las interpretaciones posibles adoptar:

(1) ¿Se adopta aquella que presupone un sujeto activo especial (contagiado), que reduce el ámbito de aplicación de la sanción penal? ¿O se interpreta que cualquier persona (sana o enferma) puede cometer el delito, sin contagiar a nadie y por el solo hecho de incumplir las medidas sanitarias?

(2) ¿Se opta por catalogar al tipo penal de peligro concreto, minimizando la aplicación de la sanción al caso en que la persona pueda haber - efectivamente- introducido o propagado la enfermedad mediante el contagio a otra (sin que haya sucedido el contagio)? ¿O se expande su aplicación a la mera desobediencia de las normas sanitarias, aunque no haya habido ningún peligro concreto de contagio en la conducta desplegada?

En el primer caso, una interpretación literal de la norma permitiría afirmar que la figura no requiere un sujeto especial pues -simplemente- no lo especifica, y ello autorizaría a suponer que el legislador optó por no discriminar entre los posibles sujetos activos.

No obstante, desaliento esa opción porque tornaríamos el tipo penal en un mero delito de desobediencia mediante el cual se enviaría a prisión por hasta dos años a quien desobedezca una norma sanitaria, por pequeña que ella sea y por inocua que haya resultado la conducta.25 Opto por el entendimiento de que el derecho penal le asigna relevancia únicamente a conductas con mayor potencialidad de daño pues -en mi opinión- no cualquier disvalor autoriza a descargar sobre el autor de la conducta una sanción de esa magnitud.

Entonces, dejando de lado la interpretación literal y tomando una contextual, el hecho de que la persona esté contagiada de la enfermedad epidémica le da sentido a la punición y contenido disvalioso a una conducta per se neutra (salir de la residencia) y que meramente incumple una norma sanitaria de orden.26

De no entenderlo de este modo, debe responderse afirmativamente al interrogante de si nuestro sistema de justicia podría enviar hasta dos años a prisión a una persona (sana) por tan solo haber desobedecido una norma sanitaria (salir a correr solo), lo cual -en mi opinión- no sólo sería un despropósito sino también una grave alteración al principio de proporcionalidad de las penas.27

En el segundo caso, interpretar el tipo penal como un delito de peligro abstracto implica que, cualquiera haya sido la conducta desplegada, aún sin posibilidad alguna de contagio, conllevará enviar a prisión al violador de la norma por el sólo hecho de haberla incumplido.

La alternativa que auspicio (considerarlo de peligro concreto) le confiere nuevamente mayor disvalor a la conducta (presuntamente) perjudicial para la salud pública y -en consecuencia- mayor justificativo a la poderosa sanción pues enviaríamos a prisión a quien no ha contagiado a nadie pero que -al menos- pudo efectivamente haberlo hecho.28

Esta posibilidad se me presenta como un adecuado punto intermedio entre los intereses en juego (salud pública vs. libertad) pues el artículo 205 seguiría siendo el fundamento para la ampliación de la punición a estadios previos -o a conductas colaterales- de los delitos de contagio de los artículos 202 y 203 C.P. Asimismo, se continuaría sin tener que acreditar una lesión efectiva a la salud pública, lo que le permitiría mantener su operatividad y el fin perseguido al sancionar conductas peligrosas.29 Pero, como contrapartida razonable, su aplicación se vería restringida a conductas que exterioricen un mínimo de entidad dañosa en la forma de haber provocado un riesgo cierto.

Sin perjuicio de todo lo dicho, sostengo que interpretar al artículo 205 C.P. como un delito de sujeto especial propio y de peligro concreto, no sólo se acomoda más fácilmente a los principios constitucionales en juego sino que, además, conlleva otras ventajas de orden teórico y práctico. Veamos.

Adscribo a un entendimiento del derecho penal cuya senda me lleva siempre a la interpretación más restringida de entre las posibles, y rechazo la idea de concebirlo como la herramienta por medio de la cual sancionar la mayor cantidad de conductas que puedan encontrar adecuación típica en tren -por ejemplo- de obtener el acatamiento al régimen del A.S.P.O.

Las normas deben ser acatadas en principio voluntariamente, por convencimiento, persuasión, máxime cuando hablamos de normas sanitarias (como en este caso) destinadas directamente al bien de todas las personas. Encarcelar al mero infractor que no ocasionó ningún riesgo sería como golpear fuertemente a una persona para que deje de hacer una conducta que podría lesionarlo.30 El derecho penal está destinado a ser aplicado únicamente en casos extremos, únicos, donde el resto del derecho no alcanza.31

De cualquier forma, más allá de opiniones personales, frente a la posibilidad de dos interpretaciones posibles del tipo penal, tanto la regla de la interpretación restringida (principio de legalidad) como el principio pro homine nos llevan al mismo destino: el entendimiento más estrecho del tipo penal que conduzca a minimizar el espectro de conductas punibles.32

Además, reducir el espectro de conductas punibles resulta -paradójicamente-saludable al derecho penal pues preserva su poder persuasivo, acrecienta el temor a la sanción que subyace en su función de prevención general y, en definitiva, evita que se lo bastardee. ¿Por qué?

Las decenas de miles de sumarios penales por artículo 205 C.P. que se han formado en estos interminables 100 días de cuarentena, si algún efecto social transmiten, es la falta de respeto y autoridad a la que se ve sometida el derecho penal.33

Al inicio, las primeras causas penales (ampliamente publicitadas) pueden haber servido para transmitir el mensaje pretendido por el Poder Ejecutivo Nacional: haremos encarcelar a quien viole la cuarentena. Sin embargo, la ahora extendida idea de que “todos” violan la cuarentena, “todos” tienen un causa penal abierta -que evidentemente no pesa-; y que todas esas causas necesariamente tendrán una solución distinta a llevar adelante el proceso completo y dictar sentencias de prisión a decenas de miles de personas, desnaturalizan su esencia.34

Lamentablemente, si algo puede extraerse de eso, es que son los típicos síntomas (indeseados) de haber bastardeado al derecho penal al punto de volver inoperante su principal objetivo disuasor (prevención general) y comunicativo (confianza en el cumplimiento comunitario de las normas).35

Otra consecuencia beneficiosa de la interpretación propuesta, y la consecuente reducción de la cantidad de casos (y conductas punibles), es que colaborará para evitar el fenómeno de la administrativización del derecho penal, con la malhadada costumbre de los últimos decenios de pretender imponer el cumplimiento de cualquier régimen normativo de otras áreas del derecho con la amenaza de la sanción penal (¡y sólo con ella!).36

Ello presupone creer que las restantes áreas del Derecho carecen de sus propios medios legales para obtener el acatamiento de sus normas o restaurar el orden incumplido. Grave error; valga mencionar -a modo de ejemplo- los reclamos de daños y perjuicios en el ámbito civil, las acciones de responsabilidad en el ámbito societario, la imposición de multas, prohibición de comercializar, quita de concesiones o privación de participación en el derecho administrativo; los daños punitivos en el derecho de la competencia; las medidas cautelares y la imposición de astreintes en el derecho procesal civil y comercial, y muchos etcéteras más.

Lo que sucede es que se descree de la eficiencia de esos mecanismos, ya sea porque no se ejercitan, porque tardan demasiado, porque se sanciona poco, etc. Entonces, en lugar de corregirlos, se echa mano indebidamente al derecho penal para colocarlo como garante primario del cumplimiento de todo régimen normativo.37 Sin ir más lejos, esta deformación se aprecia en la raíz misma del régimen del A.S.P.O. en tanto los propios D.N.U. 260/2020 y 297/2020 establecieron que su incumplimiento traerá apareado la aplicación de las sanciones del artículo 205 C.P.38

Esa mención es obviamente innecesaria, pues en caso de darse la conducta prevista por el citado artículo, éste es de aplicación al caso con independencia de que el Decreto presidencial lo haya indicado o no. Pero esas inclusiones son sintomáticas del problema al que hago referencia: la sobreutilización del derecho penal al que se administrativiza utilizándolo como guillotina en lo alto lista a caer ante el incumplimiento del régimen, sin preverse ninguna alternativa menor o específica.

El entendimiento restringido de este delito también permitiría superar otros obstáculos como son las objeciones vinculadas a sancionar con prisión a conductas de desobediencia genérica a una norma. Adviértase que hay una diferencia sustancial con el delito de desobediencia del artículo 239 C.P. pues en éste el receptor específico de una orden de autoridad desobedece la exigencia puntual y personalizada de un funcionario público en el ejercicio legítimo de sus funciones; mientras que en el caso del articulo 205 C.P. se trataría de una desobediencia genérica, dirigida al conjunto de los residentes del país.39

Es que si se considera al artículo 205 C.P. de sujeto activo común y de peligro abstracto, la conducta reprimida es la mera violación a una norma general extrapenal (administrativa) emitida por una autoridad sanitaria que, llegado el caso, podría ser incluso municipal.40 Más allá de la innegable existencia de una norma (tipo penal abierto) que justificaría protocolarmente la imposición de la sanción, se enviaría a prisión a personas por ser tan sólo desobedientes a la voluntad del Estado expresada -en este caso- a través de una norma sanitaria general (y sin que su conducta hubiera siquiera creado una situación concreta de peligro de contagio).41

Un delito así entendido no debería superar el test de constitucionalidad del principio de reserva, por falta de exteriorización suficiente de la conducta que justifique la imposición de semejante sanción.42 El cumplimiento del principio de legalidad sólo cubre una porción del análisis de constitucionalidad. El tipo penal debe también contener una conducta que en sí misma atraviese el límite de las acciones privadas.43 Si se vacía el contenido del injusto, estaríamos avalando la posibilidad de enviar a alguien a prisión (ni más ni menos) por una conducta (casi) neutra.44

Por último, la propuesta de este trabajo acarrearía también otros beneficios, en este caso, de índole prácticos. Me explico. Las conductas que quedarían desincriminadas bajo el artículo 205 C.P. (personas sanas que violaron las medidas sanitarias creando únicamente un peligro abstracto) no quedan impunes, porque los ámbitos locales (municipales-contravencionales) tienen normas que sí prevén y sancionan ese tipo de conductas de muy bajo contenido disvalioso.

Tomemos como ejemplo el Régimen de Faltas de la Ciudad de Buenos Aires (Ley 451) que en su artículo 1.2.4 “Prevención de enfermedades transmisibles” reprime a quien: “(…) omita el cumplimiento de las normas relacionadas con la prevención de las enfermedades transmisibles o no proceda a la desinfección y/o destrucción de agentes transmisores, es sancionado/a con multa de 500 a 3.700 unidades fijas y/o clausura y/o inhabilitación”.

Esta norma del fuero contravencional (y sus similares en el ámbito de cada provincia o municipio) reprime suficientemente (con multa) a esa conducta con un mínimo disvalor social a la que reputamos casi neutra en términos de contenido de injusto. Bajo el escenario propuesto, no existiría superposición entre el citado artículo 1.2.4 de la Ley 451 y el artículo 205 C.P. pues serían de aplicación excluyente: el primero para esos casos (casi) neutros, y el segundo para los casos de enfermos que han creado una situación de peligro.

Además, esta armonización de los sistemas punitivos de distintos niveles colocaría al derecho penal en su adecuado lugar de ultima ratio.45 Y evitaría los consabidos inconvenientes legales derivados del principio del non bis in idem que indudablemente surgirían en caso de aplicar ambos regímenes a la misma conducta (aun sabiendo que se tratan de normas de distinto rango y que la Corte Suprema ha aceptado históricamente esa dualidad).46

Más aún, esta aplicación complementaria de las normas sancionatorias ayudaría en gran medida a evitar la congestión de los Juzgados Federales, que están destinados a ser tribunales de excepción que juzguen sólo ciertas conductas que, por su naturaleza y/o por sus protagonistas, deberían tener una relevancia superior a la media.

En términos numéricos, la aplicación del artículo 205 C.P. en su interpretación amplia ha producido el ingreso de decenas de miles de expedientes en cada Juzgado Federal, que abarrotan de trabajo a esos tribunales, mientras que los jueces ordinarios de instrucción y la justicia contravencional prácticamente no están tramitando este tipo de casos (que están siendo absorbidos por la Justicia Federal), quedando una enorme capacidad judicial en desuso.47

Entonces, esta solución colaboraría también a una mejor distribución del trabajo pues muchas causas que ingresan a los Juzgados Federales por violaciones a la normativa sanitaria, cometidas por personas sanas en marcos fácticos de inexistencia de peligro concreto de contagio, podrían derivar sin inconvenientes a la Justicia contravencional que muestra sobrada capacidad latente para hacerse cargo en tiempo y forma de ellas.48

Por último, pero no menos importante, esta deseable complementación de regímenes sancionatorios, que ya están vigentes y operativos, llevaría a aplicar sanciones proporcionalmente más adecuadas a cada caso:

(i) Multa al desobediente sano que no creó una situación de peligro, y clausura / inhabilitación si el incumplimiento fue cometido por un comerciante que v.gr. atendió su comercio sin estar autorizado (artículo 1.2.4 de la Ley 451); evitando el dislate de aplicar fuertes penas de prisión por pequeños incumplimientos de la norma.49

(ii) Hasta 2 años de prisión al enfermo quien violó las normas sanitarias, salió de su lugar de aislamiento o internación, y creó una situación concreta de riesgo de contagio, sin haber propagado dolosa o culposamente la enfermedad epidémica (art. 205 C.P.).50

V. Conclusiones [arriba] 

La interpretación mayoritariamente aceptada del artículo 205 C.P. establece que es un tipo penal de sujeto activo común y de peligro abstracto. Ello provoca -como hemos visto- que una enorme cantidad de conductas queden subsumidas bajo sus previsiones, incluyendo acciones per se inocuas, realizadas por personas sanas que -por ende- no están en condiciones (ni siquiera potenciales) de introducir, contagiar o propagar la enfermedad endémica mediante la violación de las medidas sanitarias.

Una interpretación estricta del delito conduciría a catalogarlo como un delito de sujeto especial propio y de peligro concreto. Ello reduciría notablemente el espectro de conductas que encontrarían adecuación típica bajo sus previsiones, dejando fuera de su alcance acciones u omisiones que caerían -de cualquier manera- bajo la espera de punibilidad de los regímenes municipales contravencionales y de faltas, que pueden tomar bajo su ala, sin dificultades, el juzgamiento de esas causas.

Esta aspiración de restringir el tipo penal se condice plenamente con la interpretación restrictiva y pro homine que impone el principio de legalidad, con el principio de aplicación en última instancia del derecho penal, y con los límites que impone el principio de reserva para sancionar conductas que escapen de la esfera privada. A su vez, evita bastardear al derecho penal con su sobreutilización y procura reducir el fenómeno de su administrativización.

Desde el punto de vista práctico, se presenta como una gran opción para una mejor administración de competencias entre jueces penales de distintos fueros y niveles, que evitaría la inundación de causas por artículo 205 C.P. que están sufriendo los Juzgados Federales desde hace 100 días, a la par que solucionaría los problemas de doble enjuiciamiento en caso de que se aplique la normativa federal y contravencional a la misma conducta.

Frente a este escenario, no encuentro razones de peso para mantener el statu quo actual, por el contrario, creo que las razones dadas (y algunas otras que puedan añadirse) propenden a un mayor respeto a los principios constitucionales de la materia, a la par que mejorarían el servicio de administración de justicia y contribuirían a devolver al derecho penal al elevado peldaño del que nunca debió haber bajado. Ojalá así suceda.

Notas [arriba] 

1 Presidente de la Comisión de Derecho Penal y Procesal Penal del C.A.C.B.A. Socio del Estudio Fontán Balestra & Asociados.
2 En la primera se trataron esencialmente las cuestiones legales y constitucionales de Derecho Penal relativas al A.S.P.O. y los delitos vinculados a la propagación de una pandemia, en tanto en la segunda jornada se planteó la problemático en torno al (des)conocimiento de las nuevas normas de Derecho Penal sobre el A.S.P.O. y sus consecuencias jurídico-penales.
3 La política criminal expresa la estrategia de orden público para enfrentar situaciones de conflicto intenso que ponen en crisis la convivencia ordenada y pacífica. Su primer peldaño es la identificación y diferenciación de una disfunción social que pasa a formar parte de la agenda legislativa. YACOBUCCI, Guillermo. “El Crimen Organizado”, capítulo 1 “Política criminal y delincuencia organizada” página 33. Buenos Aires, Editorial Abaco.
4 Así lo impone el principio de legalidad delnullum crimen nullapoena sine legestricta, scripta y praevia previsto en el artículo 18 C.N: “Ningún habitante de la Nación puede ser penado sin juicio previo fundado en ley anterior al hecho del proceso”.
5 En este caso me refiero al principio de reserva del artículo 19 C.N: “Las acciones privadas de los hombres que de ningún modo ofendan al orden y a la moral pública, ni perjudiquen a un tercero, están sólo reservadas a Dios, y exentas de la autoridad de los magistrados.”
6 YACOBUCCI, obra citada, página 50.
7 CREUS, Carlos; BUOMPADRE, Jorge “Derecho Penal. Parte Especial” Tomo II, páginas 76 y 96. Editorial Astrea.
8 Ver -por ejemplo- el D.N.U. nro. 297/2020 (B.O. 20/3/2020) que en su artículo 1ro. establece: “A fin de proteger la salud pública, lo que constituye una obligación inalienable del Estado nacional, se establece para todas las personas que habitan en el país o se encuentren en él en forma temporaria, la medida de aislamiento social, preventivo y obligatorio en los términos indicados en el presente decreto. (…) Esta disposición se adopta en el marco de la declaración de pandemia emitida por la Organización Mundial de la Salud (OMS), la Emergencia Sanitaria ampliada por el Decreto N° 260/20 y su modificatorio, y en atención a la evolución de la situación epidemiológica, con relación al Coronavirus - Covid 19.”
9 Dice al respecto el citado D.N.U. 297/2020 en su artículo 2do. que: “Durante la vigencia del aislamiento social, preventivo y obligatorio”, las personas deberán permanecer en sus residencias habituales o en la residencia en que se encuentren a las 00:00 horas del día 20 de marzo de 2020, momento de inicio de la medida dispuesta. Deberán abstenerse de concurrir a sus lugares de trabajo y no podrán desplazarse por rutas, vías y espacios públicos, todo ello con el fin de prevenir la circulación y el contagio del virus Covid-19 y la consiguiente afectación a la salud pública y los demás derechos subjetivos derivados, tales como la vida y la integridad física de las personas. Quienes se encuentren cumpliendo el aislamiento dispuesto en el artículo 1°, solo podrán realizar desplazamientos mínimos e indispensables para aprovisionarse de artículos de limpieza, medicamentos y alimentos.”
10 Para verificar en qué consiste la acción de quebrantar las disposiciones impuestas, la norma que completa el tipo penal debe dar certeza y claridad a la prohibición o mandato, para cumplir -por supuesto-con el principio constitucional de legalidad.
11 Al respecto, tiene dicho la Corte Suprema v.gr. que: “La existencia de las leyes penales en blanco halla justificación en la peculiar naturaleza de las materias que regulan; como es el caso de las infracciones a las leyes reglamentarias de la policía económica y de salubridad, las cuales, al vincularse a situaciones sociales fluctuantes, exigen una legislación de oportunidad, requisito que sólo está en condiciones de satisfacer una norma extrapenal”. Cfr. Fallos: 323:3426.
12 De acuerdo con la Organización Mundial de la Salud, epidemia es la difusión rápida en una población determinada de una enfermedad transmisible entre personas (o de animales/plantas a personas), afectando simultáneamente a un gran número de personas durante un periodo de tiempo concreto.Siun brote epidémico afecta a regiones geográficas extensas, como es el caso del Covid-19 que se propagó a todos los continentes, se lo cataloga como pandemia. 
13 La ley se refiere a las medidas adoptadas por las autoridades competentes y, en general, se entiende que quedan comprendidas en ellas las autoridadescompetentes nacional, provincial o municipal, facultadas para dictar normas generales o particulares tendientes a evitar la introducción o propagación de la epidemia. Cfr. FONTAN BALESTRA, Carlos; LEDESMA, Guillermo “Tratado de Derecho Penal”, Parte Especial, Tomo III, página 512, Editorial La Ley. Queda abierto para otra oportunidad discutir si -efectivamente- normas provinciales o incluso municipales están en condiciones constitucionales de definir el mandato o prohibición que complementa una ley penal del Congreso de la Nación, y ser pues el sostén para que una persona sea condenada a prisión.
14 Por introducir se entiende la acción de ingresar la enfermedad contagiosa en un determinado territorio sometido al control estatal sanitario que pudiese acarrear el contagio a un número indeterminado de personas. Propagar la epidemia refiere a extenderla de modo tal que resulten afectadas un gran número de personas.
15 El sujeto debe conocer que con su conducta está transgrediendo una disposición obligatoria. En tal sentido, se sostiene que “el dolo abarca el conocimiento de la existencia de una norma válida por la que se adoptan medidas para impedir la introducción o propagación de una epidemia y la voluntad de incumplirlas mediante acción u omisión”. Cfr. FONTAN BALESTRA – LEDESMA, obra citada, página 512.
16 Dentro de los delitos de resultado (aquellos que no se configuran con la sola realización de la conducta descripta por el tipo penal, sino que exigen la producción de un resultado independiente a la acción), encontramos (i) los delitos de lesión, que exigen un resultado material sobre el objeto de la acción; y (ii) los delitos de peligro, que requieren una acción u omisión del autor que haya generado un peligro al bien jurídico protegido.
17 Son delitos de peligro concreto aquellos que hayan puesto efectivamente en peligro al bien jurídico. Por su parte, los de peligro abstracto constituyen la categoría de delitos de menor intensidad de afectación al bien jurídico en tanto se castiga meramente la conducta que, según la experiencia general, resulta peligrosa (sin que sea necesario siquiera probar la efectiva provocación de un resultado).
18 Podría ser el caso de quien ingresa a un supermercado a donde concurre no para abastecerse de alimentos sino para salir de paseo.
19 Podemos pensar en quien sale a caminar (sin autorización) tarde a la noche o en la madrugada, y no se cruzó por el camino con ninguna persona.
20 Por ejemplo, en su reciente artículo sobre el derecho penal en tiempos del Coronavirus, Buompadre opina que se trata de un delito “de peligro abstracto pues no es imprescindible que la persona se encuentre afectada de una enfermedad trasmisible (peligrosa y contagiosa, que podría generar una situación real de peligro de contagio), es suficiente con que viole (quebrante) la prohibición, en el caso, el aislamiento obligatorio (…). Entendemos que podría ser calificado de delito de peligro concreto - como piensa alguna doctrina- si se tratara de un autor especial (…) Pero, la normativa en cuestión es menos exigente; basta para la consumación típica la violación de la medida antiepidémica: el mandato o prohibición de la autoridad”. BUOMPADRE, Jorge Eduardo “Reflexiones de derecho penal en tiempo de Coronavirus. Violación de la cuarentena y otras medidas”. 
21 A título ilustrativo cabe agregar que en el citado artículo Buompadre señala -precisamente- que: “sujeto activo -desde la vigencia del Decreto 297- puede ser cualquier persona (sospechosa de enfermedad, enferma del virus o sana)”.
22 Las llamadas normas de flanqueo surgen de la parcialización en la protección del bien jurídico, adoptando criterios de criminalización sobre cada una de las partes en que se lo ha dividido. Esas normas suponen “la construcción de bienes jurídicos que aparecen delante o en los flancos del bien jurídico que realmente se quiere atender” YACOBUCCI, obra citada, página 53.
23 Dichos artículos establecen que: “Artículo 202. Será reprimido con reclusión o prisión de tres a quince años, el que propagare una enfermedad peligrosa y contagiosa para las personas. Artículo 203.Cuando alguno de los hechos previstos en los artículos anteriores fuere cometido por imprudencia, negligencia, impericia en su arte o profesión o por inobservancia de los deberes a su cargo, se impondrá multa de $ 5.000 a $100.000; si tuviere como resultado enfermedad o muerte se aplicará prisión de 6 meses a 5 años.”
24 Me refiero a que los artículos 202 y 203 C.P. reprimen a quien contagie (propague) la enfermedad, dolosa o culposamente; pero de ningún modo abarcan la conducta de la persona, sana o enferma, que sale de su residencia sin autorización y no contagia a persona alguna (sea haya estado o no con otras personas).
25 En este sentido, DONNA coincide en que “en el fondo, se trata de una mera desobediencia a las órdenes de las autoridades competentes que, dado el interés social de evitar una epidemia, recibe un castigo penal especial.” Y de la mano de ello, critica considerar este delito como de peligro abstracto pues si “no es necesario el resultado ni el peligro real, y menos aún, que alguien se contagie, (se) convierte la desobediencia en una cuestión vacía en el caso de que se pruebe la absoluta falta de peligro al bien jurídico”. DONNA, Edgardo. Derecho Penal Parte Especial, Tomo II-C, páginas 248 y 250. Editorial RubinzalCulzoni.
26 Salvando las distancias, algo similar sucede frente al incumplimiento de normas de orden de tráfico, como puede ser el mandato de respetar las señales viales y la consecuente prohibición al automovilista de atravesar la bocacalle con el semáforo en rojo. En caso de que desobedezca la norma, en un supuesto de ausencia de peligro concreto (semáforo en rojo en una calle desierta del conurbano de Buenos Aires, en horas de la madrugada), hay consenso en que sólo corresponde aplicar la multa por el incumplimiento de la norma contravencional, y no una figura penal mayor sustentada (pretendidamente) en el peligro abstracto de la acción y la posibilidad consecuente de haber herido o matado a alguien.
27 Frente a supuestos de incumplidores sanos, que ni siquiera tuvieron la posibilidad de contagiar a alguien, la aplicación de una sanción de esta entidad (dos años de prisión) acarrearía un enorme problema constitucional vinculado al principio de proporcionalidad de las penas en función a la lesividad de la conducta.
28 En este mismo sentido, DONNA se aparta de la postura mayoritaria y opina que “se trata de un delito de peligrosidad en concreto(pese a que la doctrina), afirma que se trata de un delito de peligro abstracto, de modo que no es necesario el resultado ni el peligro real, y menos aún, que alguien se contagie”. En su opinión, “se trata de acciones peligrosas concretas, de modo que probado que de ninguna manera la conducta afecta al bien jurídico, a nuestro juicio ésta sería atípica”. DONNA, obra citada, páginas 249 y 250. 
29 Me refiero primordialmente al fin de prevención general, a la búsqueda del restablecimiento del orden (quebrado) y al no menor efecto comunicativo de reafirmar la existencia y vigencia de la norma.
30 Tratándose de una situación calamitosa como la pandemia que nos golpea, que ya de por sí trae enormes problemas sanitarios y económicos ¿podría concebirse que se empeore la situación encarcelando
a gente por (tan sólo) no cumplir el régimen de aislamiento, que ni siquiera es universalmente obligatorio? Puede resultar fácil en teoría imponer una sanción al desobediente de la norma sanitaria, pero sin dudas sería muy difícil -en el caso concreto- imponer v.gr. seis meses de prisión a la persona sana cuyo único pecado (rectius conducta contraria a la norma) fue haber salido con sus hijos a dar una vuelta a la manzana en un barrio de casas y jardines con una bajísima densidad de personas. Más allá de una aplicación lineal -e irreprochable al juez- de una norma penal, ¿qué catadura moral tendría semejante pena para ese caso?
31 Buom padre es de la opinión también de que el cumplimiento de este tipo de normas no debe pretender imponerse con sanciones: “es evidente que el derecho penal no es el instrumento más apropiado para solucionar los problemas del país; la experiencia de usar el derecho penal como sistema de control social primario ha sido siempre un fracaso. ¿Por qué? Porque simplemente no ha sido pensado para tales objetivos, sino para proteger bienes jurídicos e intereses sociales merecedores y necesitados de protección penal; no para imponer reglas de conducta a los ciudadanos. El éxito de las políticas sociales depende, en gran medida, del comportamiento de la sociedad, no del derecho penal”.
32 El principio pro hominees el criterio que establece que los jueces llamados a resolver un caso deben aplicar la norma o la interpretación más favorable a la persona en aquellos casos que versen sobre la protección o limitación de Derechos Humanos. La interpretación jurídica debe buscar el mayor beneficio para el ser humano, lo que se traduce en una interpretación extensiva cuando se trata de derechos protegidos y una interpretación restringida cuando -como en el caso que nos ocupa- se trata de establecer límites al ejercicio de los Derechos Humanos.
33 Ver por ejemplo la nota en el Diario Página12, de fecha 13 de mayo de 2020 que da cuenta que (de acuerdo al total de sumarios iniciados en las Fiscalías Federales de todo el país) “desde que el Gobierno nacional decretó el aislamiento social obligatorio por la pandemia de coronavirus, la Justicia Federal inició más de 50 mil causaspor violación a esa medida en todo el país.” 
34 La percepción de que muchas de estas causas podrían “quedar en la nada” la aprecia cada persona por sus propias experiencias y también por la información que le va llegando. Por ejemplo, en una nota en el Diario Clarín del 16 de abril de 2020 titulada “El dilema de la Justicia frente a la pandemia” su autor hizo referencia (entre otras cosas) a que “una fuente judicial reveló aClarín que si la cantidad de causas penales abiertas en los juzgados de instrucción llegaran a un juicio oralse colapsaría la Justicia Federal. Mientras que en las denuncias por violaciones leves directamente se archivaría la causa. Los fiscales federales de Comodoro Py esperarán que termine la cuarentena y se habiliten plenamente los juzgados antes de tomar estas decisiones de fondo; mientras tanto siguen recibiendoun promedio de 2 mil denuncias por semana.” https://www.clarin.com/politica/mayoria-causas-violacion-cuarentena-podrian-resolverse-probation-multas_0_D8fF1fr26.html
35 Por ejemplo, una nota del Diario La Nación del 5 de abril de 2020 refleja esta disminución de sus efectos al explicar “en lugar de bajar, el número de infracciones contra el aislamiento social, preventivo y obligatorio creció un 17% en la segunda semana de la cuarentena por el coronavirus decretada por el Gobierno. (…) En los primeros 15 días de la cuarentena se abrieron en todo el país 23.445 causas penales cuando las fuerzas de seguridad federales encontraron personas circulando sin autorización. Según los números oficiales del Ministerio de Seguridad, relevados para La Nación, entre el 28 de marzo y el 3 de abril hubo 3385 infracciones más que entre el 20 y el 27 de marzo. De acuerdo a los datos oficiales, en la primera semana de cuarentena, entre el 20 y el 27 de marzo, las fuerzas federales labrar con infracciones a 9960 personas en todo el país. En la segunda semana hubo13.345 personas infraccionadas.” 
36 En concordancia con ello, Sebastián Zanazzi critica -con cita a DANIEL RAFECAS- “la inclinación que tiene el legislador a procurar solucionar cuestiones administrativas con una herramienta tan sensible como la penal. Práctica ésta que ha llevado al ámbito penal a sus actuales desproporcionadas dimensiones, lejos de la idea de ultima ratio con la cual se lo diseñó teóricamente. Los artículos 205 y
206 son un claro ejemplo de ello, y forma parte de las numerosas disposiciones que conforman esta suerte de administrativización del derecho penal”. ZANAZZI, Sebastián “Violación de medidas contra epidemias”. Asociación Pensamiento Penal. 
37 Respecto a este fenómeno “SILVA SANCHEZ encuentra que el derecho penal progresivamente se ha ido administrativizando, en tanto se ha modificado la estructura y contenido de los tipos penales, protegiendo contextos de tipo genérico donde no es necesaria la lesión de un bien jurídico. Por eso se ha incluido como objeto de protección la propia actividad administrativa o regulatoria del Estado, asumiendo ámbitos especialmente propensos a la creación de riesgos como campos de una intervención preventiva de fuerte anticipación” YACOBUCCI, obra citada, página 61.
38 El artículo 4to. del D.N.U. 297/2020 dispuso que: “Cuando se constate la existencia de infracción al cumplimiento del “aislamiento social, preventivo y obligatorio” o a otras normas dispuestas para la protección de la salud pública en el marco de la emergencia sanitaria, se procederá de inmediato a hacer cesar la conducta infractora y se dará actuación a la autoridad competente, en el marco de los artículos 205, 239 y concordantes del Código Penal. El Ministerio de Seguridad deberá disponer la inmediata detención de los vehículos que circulen en infracción a lo dispuesto en el presente decreto y procederá a su retención preventiva por el tiempo que resulte necesario, a fin de evitar el desplazamiento de los mismos, para salvaguarda de la salud pública y para evitar la propagación del virus”. El artículo 22 del D.N.U. 260/2020 (B.O. 12/3/2020) había dispuesto en forma similar que: “La infracción a las medidas previstas en este Decreto dará lugar a las sanciones que resulten aplicables según la normativa vigente, sin perjuicio de las denuncias penales que corresponda efectuar para determinar la eventual comisión de delitos de acción pública, conforme lo previsto en los artículos 205, 239 y concordantes del Código Penal.”
39 El artículo 239 del Código Penal establece que “Será reprimido con prisión de quince días a un año, el que resistiere o desobedeciere a un funcionario público en el ejercicio legítimo de sus funciones o a la persona que le prestare asistencia a requerimiento de aquél o en virtud de una obligación legal”.
40 De hecho, el propio D.N.U. 297/2020 dispuso esta delegación en su artículo 10: “Las provincias, la Ciudad Autónoma de Buenos Aires y los municipios dictarán las medidas necesarias para implementar lo dispuesto en el presente decreto, como delegados del gobierno federal, conforme lo establece el artículo 128 de la Constitución Nacional, sin perjuicio de otras medidas que deban adoptar tanto las provincias, como la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, como los Municipios, en ejercicio de sus competencias propias.”
41 Con cita a la obra de ZAFFARONI, ALAGIA y SLOKAR (“Derecho Penal, Parte General”, editorial Ediar, 2002, Bs. As. página129) agrega Zanazzi que “para que en la práctica el derecho penal no pierda su naturaleza de última ratio resulta indispensable que en el caso concreto, la violación a la norma conlleve un peligro concreto al bien que tutela la norma (salud pública), para satisfacer un derecho penal respetuoso del principio de lesividad (artículo 19 de la Constitución Nacional) por el cual ningún derecho puede legitimar una intervención punitiva cuando no media por lo menos un conflicto jurídico, entendido como la afectación de un bien jurídico total o parcialmente ajeno, individual o colectivo; y la voluntad del estado no es un bien jurídico”.
42 Yacobucci explica también que el test de proporcionalidad respecto del objetivo que se quiere alcanzar gira en torno al “modo e intensidad de afectación y trascendencia de los comportamientos seleccionados penalmente (…) no cualquier afectación de terceros, el orden o la moral pública, habilita per se la intervención penal. Los derechos fundamentales son, en consecuencia, el otro polo esencial del juicio de proporcionalidad”.
43 En idéntica dirección se ha dicho que “no es el concepto de bien jurídico en sí mismo el que posee la capacidad de restricción legislativo-penal sino la perspectiva personalista. Otro tanto sucede con el principio de lesividad; es este y no la noción de bien jurídico lo que adquiere eficacia limitadora, sobre todo en el orden de los delitos de peligro, peligro abstracto, tenencia, pura actividad o peligro presunto. En todos ellos pueden identificarse bienes jurídicos; por lo tanto, es la capacidad lesiva de la conducta lo esencial del concepto y no aquellos.” YACOBUCCI, obra citada, página 51.
44 Permitámonos imaginar que el Congreso Nacional incorporase una norma al Código Penal que reprima con prisión de hasta dos años a quien violase una norma emitida por la autoridad competente destinada al cuidado y administración del tránsito. La carencia de contenido de injusto innato a la conducta y la desproporción entre el disvalor de acción y resultado (mera desobediencia) con la pena conminada (sanción de hasta dos años de prisión) tornaría -en mi opinión- constitucionalmente inadmisible dicha norma.
45 En concordancia, Zanazzi (obra citada) explica que “para nosotros, una interpretación más estricta, conforme el principio de lesividad, lleva a la necesidad de que dicho peligro sea concreto y, de esa manera, diferenciar el delito de una mera infracción administrativa. Esto es, que se trate de un peligro próximo y objetivable para la salud pública.”
46 En este mismo sentido, afirma Juan María Rodriguez Estévez que “en el ámbito de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, el sistema de faltas cuenta con un tipo infraccional que puede abarcar los comportamientos de violación de las normas administrativas de control de la pandemia de manera más efectiva que el sistema penal y sin alterar el principio de proporcionalidad y última ratio de aquel”. Ver RODRIGUEZ ESTEVEZ, Juan María “Testeos de legitimidad para el Derecho Penal en tiempos del Coronavirus”, en este mismo ejemplar de la Revista del CACBA.
47 Para darse una idea del volumen de casos que ingresan, puede verse, por ejemplo: A modo de ejemplo, se explicita en dicho informe que: “La Fiscalía Federal n° 2 de Morón, a cargo de Mariela Labozetta, del 11 al 30 de abril registró una cifra aproximada a los 200 sumarios diarios y el secuestro de unos 400 automóviles por haber violado el aislamiento social preventivo y obligatorio.” (…) “En Mar del Plata, el número total de actuaciones desde el decreto asciende a unas 12.900.La Fiscalía Federal N°2, interinamente a cargo del fiscal general Daniel Adler, intervino en los últimos días de marzo en 2800 casos, y en la primera semana de abril en otros 1100; mientras que la Fiscalía Federal N°1, que conduce Laura Mazzaferri, durante el mes de abril intervino en9018 hechos.” (…) “La Fiscalía Federal de Hurlingham, también encabezada porMarquevich, informó que del 11 al 30 de abril pasado, en su jurisdicción -que contempla los partidos de Merlo, Ituzaingó y Hurlingham-, se registraron 2300 actas en infracción y se secuestraron 187 vehículos”.
48 No soslayo que los miles de expedientes que empiezan a acumularse en los Juzgados Federales podrían terminar (como forma anormal de finalización del proceso) mediante el procedimiento de suspensión del proceso a prueba del artículo 76 bis C.P. Pero un análisis de legeferenda debe comparar las situaciones normales y dejar de lado las anomalías del sistema; caso contrario, cabría sugerir -simplemente- que todo siga su curso en el entendimiento v.gr. de que posiblemente estas causas no serán tramitadas y terminarán con sobreseimientos por prescripción de la acción penal. Además, la (mal llamada) probation se podría utilizar en estos casos como una forma de eludir la imposición de penas draconianas (hasta 2 años de prisión por infracciones mínimas) y buscar que la “reparación del daño causado” (frente a situaciones que -por definición - no causan daño) se equipare de facto a una pequeña multa de carácter preventivo especial/retributivo. Ello sería un despropósito en sí mismo, por tergiversar esa herramienta (art. 76 bis C.P.), agravado por el hecho de que -precisamente-existe un fuero contravencional donde podrían tramitar esos expedientes y coincidir aquel resultado (multa que extingue la acción penal) con la forma natural de terminación del proceso.
49 Para visualizar lo dicho, antes de terminar, invito a imaginar la inverosímil situación que se generaría si, por ejemplo, hubiese que imponer condena de 1 año de prisión al peluquero sano que atendió a puertas cerradas en su local, a algunos de sus clientes habituales, con turnos preestablecidos, de a uno por vez, con uso de tapabocas y previo controlarles la temperatura corporal. Condena que -por cierto- también debería aplicársele a cada uno de los clientes sanos que pasó por su local... Como es habitual, los casos extremos (aunque puedan insustanciales) son pruebas elocuentes del sinsentido que podría resultar en una situación de esas características.
50 Este esquema se completa, por supuesto, con: (iii) prisión de hasta 5 años a quien propagó culposamente la enfermedad, con resultado enfermedad o muerte (art. 203 C.P.); y (iv) prisión de hasta 15 años a quien propagó la enfermedad dolosamente (art. 202 C.P.).