Ley de Contrato de Trabajo N° 20.744 Comentada por Jueces y Juezas del Trabajo Alegre Viaña, Felipe - Almejun, Fernando Martín - Arese, César - Aseff, Lucía M. ...
Artículo 172 [arriba] . Capacidad. Prohibición de trato discriminatorio.
La mujer podrá celebrar toda clase de contrato de trabajo, no pudiendo consagrarse por las convenciones colectivas de trabajo, o reglamentaciones autorizadas, ningún tipo de discriminación en su empleo fundada en el sexo o estado civil de la misma, aunque este último se altere en el curso de la relación laboral.
En las convenciones colectivas o tarifas de salarios que se elaboren se garantizará la plena observancia del principio de igualdad de retribución por trabajo de igual valor.
La norma se constituye, en el plano legal, en la expresión del principio de igualdad ante la ley consagrado en los arts. 14 bis, 16, y 75 inc. 23 de la C.N., como en la Convención sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación contra la Mujer (CEDAW), así como en la Convención Interamericana para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia contra la mujer (Belém do Pará) (art. 75 inc. 22 de la C.N) que, junto con otros instrumentos internacionales, que también lo contienen, gozan de jerarquía constitucional. Asimismo, el artículo de referencia se vincula con lo dispuesto por los arts. 17 y 81 de la L.C.T. relativo a la prohibición de hacer discriminaciones como a la igualdad de trato que debe dispensar el empleador a los trabajadores en identidad de situaciones. También se conecta con la Ley Nº 23.592, que excluye todo tipo de discriminación y, especialmente, con la Ley Nº 26.485 sobre protección integral de la mujer que define diversos tipos de violencia hacia las mujeres y las distintas modalidades a través de las cuales se manifiestan, individualizando como una de ellas a la violencia laboral. A su vez se destacan sobre el tema los Convenios N° 100 y 111 de la OIT sobre igualdad de remuneración entre la mano de obra masculina y femenina por un trabajo de igual valor como de exclusión de toda discriminación en materia de empleo respectivamente.
En nuestra Constitución Nacional conviven dos perspectivas del principio de igualdad ante la ley. Una, entendida como “no discriminación” (art. 16 de la C.N.). Es decir, como trato no arbitrario fundado en prejuicios (versión individualista del principio de igualdad). Y otra, establecida en forma implícita por el constituyente de 1994, como “no sometimiento” o “no exclusión” (art. 75 inc. 23), en el sentido de evitar un trato segregacionista y excluyente tendiente a consolidar una situación de grupo marginado (versión estructural del principio de igualdad). Esta última visión significó el reconocimiento constitucional en nuestro país de las acciones afirmativas o de la llamada “discriminación inversa”. Esto es, de aquéllas que se corresponden con “un trato (estatal) diferente” fundado en la identificación de ciertos grupos a cuyos miembros, exclusivamente por su calidad de tales, se le reconocen prerrogativas o tratos especiales. Una perspectiva complementa a la otra, por lo cual, ambas, combinadamente, deben, por mandato constitucional, guiar la interpretación del principio de igualdad y por lo tanto de lo dispuesto en el artículo que se comenta.
Al respecto, resulta emplemático el voto del Dr. Petracchi en el caso “González de Delgado, Cristina y otros c/ Universidad Nacional de Córdoba” cuando estableció que:
“Las diferencias inherentes a hombres y mujeres siguen siendo causa de beneplácito, pero no para denigrar a los miembros de alguno de estos sexos, o para establecer restricciones artificiales a las oportunidades de una persona (…). El exigente estándar de revisión que se aplica a las clasificaciones basadas en el sexo no convierte a aquéllas en una categoría totalmente proscripta; pero, sí significa que las categorías fundadas en el sexo no deben usarse para crear o perpetuar la inferioridad legal, social y económica de la mujer. En todo caso, las clasificaciones fundadas en el sexo pueden ser utilizadas para compensar a las mujeres por las inhabilidades que ellas han sufrido a través de la historia (…). En efecto, los actores no han mostrado (y mucho menos, demostrado) cuál sería el imperioso interés público que aconsejaría excluir a las jóvenes de los beneficios de la educación que brinda el Monserrat, antes bien, dicho imperioso interés público consistiría en evitar dicha exclusión, con rapidez indeliberada, porque ella se apoya en un perjuicio que, como tal, no merece justificación alguna (…). En el presente caso no se trata de la equiparación de las de las condiciones, sino de la eliminación del tratamiento jurídico desigual” (CSJN, “González de Delgado, Cristina y otros c/ Universidad Nacional de Córdoba”, CSJN, Fallos: 323:2659, Voto del Dr. Petracchi, considerando 9).
Jurisprudencia:
Estándar probatorio aplicable en materia de discriminación: Inversión de la carga de la prueba.
“En los procesos civiles relativos a la ley 23.592, en los que se controvierte la existencia de un motivo discriminatorio en el acto en juego resultará suficiente, para la parte que afirma dicho motivo que, prima facie evaluados, resulten idóneos para inducir su existencia, caso en el cual corresponderá al demandado, a quien se reprocha la comisión del trato impugnado, la prueba de que éste tuvo como causa un motivo objetivo y razonable ajeno a toda discriminación. La evaluación de uno y otro extremo, naturalmente, es cometido propio de los jueces de la causa, a ser cumplido de conformidad con las reglas de la sana crítica” (CSJN, “Pellicori Liliana c/Colegio Público de Abogados s/ Amparo”, 15/11/2011, Fallos: 333:1387, considerando 11).
“Que cabe recordar que la discriminación no suele manifestarse de forma abierta y claramente identificable; de allí que su prueba con frecuencia resulte compleja. Lo más habitual es que la discriminación sea una acción más presunta que patente, y difícil de demostrar ya que normalmente el motivo subyacente a la diferencia de trato está en la mente de su autor, y la “información y los archivos que podrían servir de elementos de prueba están, la mayor parte de las veces, en manos de la persona a la que se dirige el reproche de discriminación” (vid. Fallos:334:1387, considerando 7º) (CSJN, “Sisnero, Mirtha Graciela y otros c/ Toldeva SRL y otros s/ amparo”, 20/05/2014, Fallos: 337:611, considerando 5).
“El mero señalamiento de que "la supuesta conducta reprobada no surge del acto mismo del despido, resulta inconsistente para dar sustento a la decisión pues la discriminación, por lo común, se caracteriza por constituir una conducta solapada, oculta o encubierta, que no es reconocida por quien la ejecuta y, por lo tanto, es harto improbable que surja de los términos de una notificación rescisoria. De ahí que necesariamente deba ser demostrada mediante otras pruebas. Frente a ello, carece de fundamento la conclusión del a quo que descartó, sin más, los diversos elementos que la cámara había valorado en detalle para basarse en el texto formal de la comunicación del cese. (CSJN, “Farrell, Ricardo Domingo c/ Libertad S.A. s/ despido”, 06/02/2018, considerando 6).
Aplicabilidad de la Ley N° 23.592 al ámbito de las relaciones de trabajo. Reglamenta de manera directa el art. 16 de la C.N.
La reinstalación es compatible con el derecho de contratar y ejercer toda industria lícita, reconocido en el art. 14 de la C.N.
“La reinstalación de un trabajador que ha sido objeto de despido discriminatorio, en los términos del art. 1 de la Ley Nacional Nº 23.592, es perfectamente compatible con el derecho constitucional a contratar y ejercer toda industria lícita -art. 14 , CN.-, dado que -entre otras cuestiones- la citada ley tiende a conjurar un particular modo de menoscabo del pleno ejercicio de los derechos y garantías fundamentales reconocidos en la Ley Suprema de la Nación -el acto discriminatorio-, tratándose de una reacción legal proporcionada a tamaña agresión, pues la misma ofende nada menos que el fundamento definitivo de los derechos humanos, la dignidad de la persona, al renegar de uno de los caracteres ínsitos de ésta: la igualdad en dignidad de todos y cada uno de los seres humanos, de la que deriva, precisamente, el principio de igualdad y prohibición de toda discriminación (…). La Ley Nacional Nº 23.592, en cuanto reprime la comisión de actos discriminatorios, es plenamente aplicable al ámbito del Derecho individual del trabajo, ya que nada hay en su texto ni en su finalidad que indique lo contrario, debiendo tenerse presente que la proscripción de la discriminación no admite salvedades o ámbitos de tolerancia, sino que se reprueba en todos los casos, a lo que se suma que tal normativa resulta por demás apropiada y necesaria en el ámbito de las relaciones de trabajo, que exhiben una especificidad que la distingue, de manera patente, de muchos otros vínculos jurídicos, puesto que la prestación de uno de los celebrantes -el trabajador- está constituida nada menos que por la actividad humana, la cual resulta, per se, inseparable de la persona humana y, por lo tanto, de su dignidad -conforme, entre otros, arts. 14 bis, CN. y 7º, Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales-.” (CSJN, Álvarez, Maximiliano y otros c/ Cencosud S.A. s/ acción de amparo”, 07/12/2010, Fallos: 333:2306).
Discriminación fundada en el género. Vulneración del derecho constitucional de las mujeres a elegir libremente una profesión o empleo. Discriminación en el proceso de selección. Estereotipos de género. Cese inmediato de la discriminación por razón de género. Establecimiento de un cupo que garantice una participación proporcional mínima de mujeres y su compatibilización con la libertad de contratar reconocida en el art. 14 de la C.N.
“En efecto, de las constancias de la causa resulta que se acreditaron diversos hechos conducentes y suficientes para configurar un caso prima facie encuadrable en una situación discriminatoria. Así, las diversas pruebas enumeradas en el punto IV del dictamen de la Procuración General y, en particular, las nóminas de empleados incorporadas al expediente y el informe de la Autoridad Metropolitana de Transporte, de los que se desprende que en las empresas demandadas no existen mujeres contratadas y que dicha práctica se mantuvo aun después de las sucesivas postulaciones y reclamos por parte de Sisnero. A su vez, las dogmáticas explicaciones esbozadas por las empresas resultan inadmisibles para destruir la presunción de que las demandadas han incurrido en conductas y prácticas discriminatorias contra las mujeres en general y contra Sisnero, en particular. Es que este tipo de defensas -que, en definitiva, se limitan a negar la intención discriminatoria- no pueden ser calificados como un motivo objetivo y razonable en los términos de la jurisprudencia citada en el considerando anterior. Ello es así, especialmente en este caso, en el cual el propio sentenciante ha reconocido la existencia de lo que dio en llamar "síntomas discriminatorios en la sociedad", que explican la ausencia de mujeres en un empleo como el de chofer de colectivos. (CSJN, “Sisnero, Mirtha Graciela y otros c/ Toldeva SRL y otros s/ amparo”, 20/05/2014, Fallos: 337:611, considerando 6º).
“Existen casos en los que es menester discriminar para igualar, aunque suene contradictorio, cuando han existido patrones o constantes históricas de trato desigual. Se acude así a los llamados “programas de acción afirmativa”, cuyo propósito es reparar injusticias pasadas”. “En el caso sometido a consideración de esta Sala, la discriminación no se encuentra en las normas sino en los hechos, esto es, en la conducta desplegada durante años por la demandada, prefiriendo la contratación de empleados de sexo masculino, en una proporción tan considerable que torna irrazonable al margen de la discrecionalidad que cabe concederle al empleador en la selección de su personal. Más aún si se tiene presente la presunción de la discriminación referida precedentemente, que se produce cuando quienes se encuentran en la situación desigual pertenecen a grupos que históricamente se encontraron en desventaja”. “Debe asegurarse a las mujeres no ser discriminadas en el acceso a los puestos de trabajo por su condición, así como el acceso a los puestos de mayor jerarquía, hechos que suelen ocurrir en la práctica. A la vez, también debe garantizarse que no sean despedidas por tal razón, que las condiciones de trabajo sean semejantes y, por último, que perciban la misma remuneración que un hombre que realiza una tarea similar”. “Lo cierto es que la principal limitación a las normas que prohíben la discriminación indirecta en razón del sexo es que el empleador puede defender sus prácticas discriminatorias demostrando que sus acciones están objetivamente justificadas, lo que debe ser valorado por los jueces. Los tribunales deben ser rigurosos, ya que las normas que protegen frente a las discriminaciones indirectas tienen por objeto poner en tela de juicio las costumbres tradicionales que tienen un efecto discriminatorio sobre las mujeres (McGlynn, C. y Farrelly, C., "Equal Pay and the Protection of Women within family life", European Law Review, vol.- 24, n° 2, abril de 1999, p. 202)” (CNac. Apel. Civ., Sala H, “Fundación Mujeres en Igualdad y otro c/ Freddo S.A. s/ Amparo”, 16/12/2002).
“Debe revocarse, en lo principal, la sentencia de primera instancia y, en su mérito, ordenar a las empresas de transporte de pasajeros demandadas a cesar de inmediato con la discriminación por razón de género, las que deberán considerar la postulación de la actora en la próxima vacante como chofer; oportunidad en la cual, a la hora de evaluar su idoneidad, aceptarán o rechazarán su postulación conforme a criterio objetivos y razonables ajenos a toda discriminación por género”. “El establecimiento de un cupo que garantice una participación proporcional mínima de mujeres compatibiliza con la libertad de contratar de las empresas, la cual debe ser ejercida en forma razonable y, por ello, no puede oponerse, de manera infundada y arbitraria, a la garantía de igualdad, sustentada en la Constitucional Nacional, Tratados Internacionales de Derechos Humanos con jerarquía constitucional y normas legales que proscriben terminantemente la discriminación”. (CNTrab., Sala II, Expte. 25952/2014, Sentencia 113078, 11/10/2018, “Borda, Erica c/ Estado Nacional (Ministerio de Trabajo, Empleo y Seg Social de la Naci y Otros s/ Acción de Amparo”).
Violencia y discriminación fundada en el género. Segregación ocupacional vertical o “Techo de cristal”: baja participación de mujeres en los niveles más altos de responsabilidad –puestos jerárquicos, directivos o de especialización superior– en gran cantidad de áreas de la actividad económica. Ley Nª 26.485 -Protección Integral de la Mujer- y otros instrumentos internacionales.
“Ausente la prueba de una explicación razonable por parte de la demandada que responda a parámetros objetivos, y presentes los indicios comprobados de haber existido discriminación, la conclusión más verosímil es que la segregación en el ascenso se fundó en el género, aserción que se robustece en la circunstancia de haber sido Pereyra quien debió entrenar al varón elegido, lo que confirma su destreza para el ejercicio de las funciones que requería el puesto. En este sentido, no puede soslayarse que en el caso examinado, el solo hecho de asignar a la trabajadora la tarea de entrenar a quien ocuparía el puesto de Senior -en una jerarquía salarial más alta que la suya- importó una situación de maltrato reñida con los más elementales principios de buena fe (art. 62 LCT) porque, a la frustración derivada de haber sido excluida en la promoción a un cargo al que razonablemente pudo aspirar -sin que la empleadora argumentase razones objetivas-, se sumó la humillación de tener que vivir en carne propia el acto de injusticia en tanto su condición de mujer trabajadora (CNTrab., Sala I, Expte. 32.797/2010, Sentencia 88.469, 18/02/2013, “P.M.A. c/ SA L.N. s/ despido”).
Principio de igualdad de retribución por trabajo de igual valor.
“Aun admitiendo la inmediata operatividad del art. 14 de la Constitución Nacional (reformado en 1957) en cuanto asegura igual remuneración por igual tarea, el principio no es sino expresión de la regla más general de que la remuneración debe ser justa e impide las discriminaciones arbitrarias como serían las fundadas en razón de sexo, raza o religión, pero no obsta a que se retribuya mejor quienes el empleador considera de mayor eficacia, laboriosidad y contracción al trabajo o a quien tiene más cargas de familia”. “La ley no debe interpretarse conforme a la literalidad de los vocablos usados ni según rígidas pautas gramaticales, sino con arreglo a su significado jurídico profundo.” “El derecho de premiar con retribución superior a los salarios estipulados en convenios colectivos de trabajo a quienes sean más eficaces, laboriosos o contraídos a las tareas, no puede sujetarse a la prueba de la existencia de tales méritos y queda librado a la prudente discrecionalidad del empleador.” (CSJN, “Ratto Sixto y Otros c/ Productos Stani S.A.”, 26/08/1966, Fallos 265:242,).
“Sin establecer presunciones legales, el art. 81 de la Ley de Contrato de Trabajo ha fijado, con el carácter de obligación para el principal, la igualdad de trato a sus dependientes en "identidad de situaciones". Luego, el tratamiento diferenciado, para no resultar lesivo de los derechos de la contraparte, debe justificarse en razones objetivas. Por lo mismo, cada una de las partes deberá probar el presupuesto de la norma que invoca como fundamento de su pretensión o excepción. El trabajador deberá acreditar sus "circunstancias", y quien se excepciona aduciendo que la desigualdad obedece a la valoración de los méritos del dependiente o a circunstancias de bien común, debe acreditar estas afirmaciones”. (CSJN, “Fernández Estrella c/ Sanatorio Guemes S.A.”, 23/08/1988, Fallos 311:1602).
“Así, el diferente trato dispensado a la actora, no aparece, en el caso, provisto de fundamento fáctico suficiente que lo sustente, conclusión que no resulta desvirtuada por el argumento empresarial en torno a los distintos “niveles de criticidad”. Ello es así, por cuanto, como ya lo pusiera de relieve, en la medida que los trabajadores y, en particular, los líderes de proyectos, no conocían la existencia de tales niveles, lógico es colegir que la empleadora se reservaba la posibilidad de utilizarlo en forma arbitraria e irrazonable (arg. art. 28 de la C.N.), pese a aquéllos cumplieran tareas de “igual valor”. “Considero que, de no exigirse causas “objetivas” para premiar, se deja la puerta abierta a la discriminación a través de decisiones arbitrarias y caprichosas del empleador; quién, una vez, acreditado por parte del trabajador sus “circunstancias” –v.gr.: igualdad de situaciones–, debe articular una causa legítima de su conducta y probar que la desigualdad salarial se originó –insisto– en un motivo objetivo y razonable ajeno a toda discriminación. Ello, de acuerdo con el estándar probatorio elaborado por el Alto Tribunal, en su actual composición, aplicable a estas situaciones en las que se invoca, en general, un acto discriminatorio (ver, CSJN, 15/11/2011, “Pellicori Liliana Silvia c/Colegio Público de Abogados de Capital Federal s/ Amparo”, considerando 11, Fallos 333:1387, y CSJN, 20/05/2014, “Sisnero Mirtha Graciela y otros c/ Taldelva S.R.L. y otro s/ Amparo”, considerando 5º). (CNTrab., Sala VI, Expte. 43.009/2012, Sentencia 67.170, 18/12/2014, “B.I.E. c/ First Data Cono Sur S.R.L. s/ Despido”).
Artículo 173 [arriba] . Trabajo nocturno. Espectáculos públicos.
Artículo derogado por el art. 26 de la Ley N° 24.013 (B.O. 17/12/1991).
La OIT prohibió el trabajo nocturno de las mujeres (Convenio 4, aprobado por Ley Nº 11.726 y el Convenio 41, ratificado por Ley Nº 13.560). Dichos Convenios fueron denunciados por el art. 26 de la Ley N° 24.013.
La prohibición de trabajo nocturno se mantiene respecto de los menores (ver art. 190 de la L.C.T.).
Las mujeres que trabajen en horas de la mañana y de la tarde dispondrán de un descanso de dos (2) horas al mediodía, salvo que por la extensión de la jornada a que estuviese sometida la trabajadora, las características de las tareas que realice, los perjuicios que la interrupción del trabajo pudiese ocasionar a las propias beneficiarias o al interés general, se autorice la adopción de horarios continuos, con supresión o reducción de dicho período de descanso.
Esta norma se encuentra en desuso. Al respecto, se ha dicho que el convenio colectivo nro. 389/2004, punto 8.4, brinda una explicación cabal y razonada de la desactualización del descanso al expresar que “…el presente dispositivo obedece a una concepción de la actividad femenina desactualizada y fruto de la época de su promulgación originaria, que contemplaba la posibilidad de que la mujer trabajadora pudiera concurrir a su domicilio particular en el horario coincidente con el del almuerzo; cuando en la actualidad las distancias existentes entre los domicilios particulares y los lugares de trabajo, sumados a los inconvenientes que en general se observan para trasladarse por medios públicos de transportes en horas pico, genera con real efecto de interrupción no paga de su actividad laboral, que la jornada del personal femenino se vea extendida en similar duración, si se mide a los fines prácticos el horario de salida del domicilio particular y el de regreso al mismo; toda vez que las dos horas de pausa no le generan la posibilidad de realizar actividades productivas y disminuye en práctica la posibilidad de acumular horas de libre disponibilidad en el horario opuesto al laboral, configurándose un acto discriminatorio en su contra...”
En definitiva, se trata de una norma sin aplicación práctica. El período de descanso constituiría una interrupción no remunerada (art. 103 L.C.T.) y por lo tanto la trabajadora no se encuentra a disposición del empleador.
Artículo 175 [arriba] . Trabajo a domicilio. Prohibición.
Queda prohibido encargar la ejecución de trabajos a domicilio a mujeres ocupadas en algún local u otra dependencia en la empresa.
La prohibición que contempla el artículo busca evitar que en forma indirecta se viole el tope de la ley de jornada de trabajo. A la luz del principio de igualdad de trato esta prohibición debería alcanzar tanto a mujeres como a varones.
Queda excluida de la prohibición contemplada por la norma el trabajo a domicilio regido por la Ley Nº12.713 dado que éste último responde a un régimen específico.
Artículo 176 [arriba] . Tareas penosas, peligrosas o insalubres. Prohibición.
Queda prohibido ocupar a mujeres en trabajos que revistan carácter penoso, peligroso o insalubre.
La reglamentación determinará las industrias comprendidas en esta prohibición.
Regirá con respecto al empleo de mujeres lo dispuesto en el artículo 195.
Con relación a este artículo cabe observar que en tanto las tareas penosas, peligrosas o insalubres afectan a todas las personas, su ejecución debería estar prohibida tanto por mujeres como por varones.
Jurisprudencia:
“La justificación de que los baldes son pesados para impedir la contratación de mujeres no puede ser admitida, responde más a prejuicios sobre el “sexo débil” que a una verdadera visión del tiempo actual. Tampoco para ser esta una tarea penosa, peligrosa o insalubre. Por el contrario, es un hecho público que, actualmente, las mujeres desempeñan tareas que requieren mayor esfuerzo físico y no por eso se las califica como penosas, peligrosas o insalubres. De todos modos, cabe también advertir que la prohibición de realizar estas tareas dirigidas a las mujeres también es reputada discriminatoria (…). Es obvio que el trabajo penoso, peligroso o insalubre es indeseable y debe ser evitado, pero esto vale tanto para hombres como para mujeres. Por otro lado, el argumento de la menor fortaleza física de las mujeres, al que también suele apelarse, es también endeble, pues si bien es cierto que se considera que ellas tienen una capacidad de resistencia para el trabajo físico, inferior a la de los hombres, también se ha verificado que son mayores las diferencias entre las personas del mismo sexo. Por otra parte, el contacto con la muerte y la enfermedad que es cotidiano y necesario en los trabajos de enfermería –actividad en que la población laboral suele ser predominantemente femenina- normalmente es peligroso, penoso e insalubre, amén de que suele reclamar la realización de esfuerzos físicos y labores en horarios nocturnos y, pese a ello, nadie se plantea la exclusión de las mujeres de tal actividad (…). Apreciaciones similares merece la prohibición para las mujeres del trabajo a domicilio contenida en el art. 175 de la LCT, en tanto ven reducidas sus opciones en este tipo de labores (…). Al limitarse a la mujer, por la sola razón de su sexo, la posibilidad de emplearse en determinadas tareas y condiciones de trabajo, se restringe su derecho a elegir una ocupación adecuada a sus aptitudes y necesidades, derecho que, en rigor, no es sino una manifestación del ejercicio de la libertad”. CNac. Apel. Civ., Sala H, “Fundación Mujeres en Igualdad y otro c/ Freddo S.A. s/ Amparo”, 16/12/2002.
