Derecho Penal y Política Criminal

Nuevas tensiones y crisis

Jorge Luis Villada

A. Derecho Penal, Política Criminal, Dogmática Penal; ¿y Ciencias Auxiliares? Vinculaciones e Introducción a dichas ciencias [arriba] 

1. Consideraciones iniciales. ¿Nuevos horizontes o replanteos necesarios? La necesidad de la interrelación disciplinaria.

Hasta no hace más de medio siglo (XX), las escuelas penales consideraban a la Dogmática Penal como el núcleo duro de las Ciencias Penales, mientras que a otras disciplinas, se las denominaba “auxiliares” del Derecho Penal, casi despectivamente. En rigor son “ciencias o disciplinas” diferentes en su objeto de estudio, metodologías de abordaje y en algún caso diversa naturaleza; pero todas se enfocan desde distintos ángulos en estudios o conocimientos penales; por ende son autónomas, pero no “auxiliares” sino y muy por el contrario —como lo trataremos de demostrar— absolutamente complementarias y desde ya interrelacionadas.

Nieves Sanz Mulas sostiene que

“(…) En la actualidad, la Dogmática penal y la Política Criminal, si bien se consideran disciplinas autónomas, ambas se complementan, si es que la dogmática quiere resolver realmente los conflictos individuales y sociales, para lo cual debe necesariamente acercarse a la realidad social, descubrir la corriente de pensamiento que inspira la institución y elaborar sistemáticamente la materia penal, de acuerdo con las premisas valorativas e ideológicas. En este sentido, la P.C. es el verdadero banco de pruebas del derecho Penal, el que acerca a la vida cotidiana, de la calle y al tiempo en que desarrolla su función”[2]

Un primer avance en esta misma postura que sustentamos lo llevó a cabo Von Liszt, quien llamó “Enciclopedia de las Ciencias Penales”, a la suma de conocimientos referidos al ámbito penal, incluyendo: Derecho Penal, Política Criminal, Dogmática, Criminología (y hoy agregamos a la Victimología), todas ellas indudablemente interdependientes.

Distinta a la llamada Escuela Dogmática pura (positivismo científico), que dominó el S.XX y parte del XXI, los nuevos horizontes de estudio en nuestros sistemas penales y sus especializaciones, revelaron la necesidad de interrelacionar, revisar y entrelazar conceptos y terminología que se correspondieren con todas ellas, al punto que en algunas cuestiones no se puede prescindir de tal vinculación para crear, interpretar y mejor aplicar la Ley Penal, dentro de ese universo mayor, llamado modernamente: Sistemas Penales[3].

Esta revalorización de la interdisciplina, no es una idea que nos pertenezca. Ya estaba en el pensamiento de los precursores como Von Liszt (en su “Tratado”, en su labor criminológica, y en la de Derecho Comparado que también abordó e incluyó). Con posterioridad H. Jescheck (en la Universidad de Friburgo) integró la ciencia penal alemana a la de la comunidad internacional. Bajo su dirección, el Instituto Max Planck para el Derecho Penal Extranjero e Internacional de Friburgo, pasó a ser uno de los centros de investigación líderes en el campo del Derecho Penal y la Criminología, lo que atrajo a cientos de penalistas y criminólogos de todos los continentes. Tras la incorporación de su Instituto a la Sociedad Max Planck para el Avance de la Ciencia en el año 1966, se amplió el grupo de trabajo de “Derecho Penal” y de “Derecho Penal Comparado” gracias a la creación (en 1970) de una sección de Criminología, que estuvo a cargo de Günther Kaiser. Según Jescheck, el concepto de “Derecho Penal y Criminología bajo un mismo techo” se explica con la frase: “(…) El Derecho penal sin la Criminología es ciego, mientras que la Criminología sin el Derecho penal no tiene límites”. El Instituto friburgués estuvo predestinado a dedicarse a las investigaciones político-criminales, que en la actualidad en el “International Max Planck Research Schools” creado en 2007, se centró en cuestiones de terrorismo y criminalidad organizada, criminalidad económica y cibercriminalidad; todos ellos, temas que dominan nuestra realidad actual. Pero también la resaltan Lacruz López, y otros autores contemporáneos de la UNED.

Acerca de la Dogmática, Claus Roxin advertía sobre fines del S XX, que “la dogmática jurídico-penal” alemana atravesó por años una crisis —entre otros factores—, por la polémica (ya superada según el profesor chileno Eduardo Novoa Monreal[4]) entre causalistas y finalistas, que si bien dio frutos para la dogmática, obligó por años a desarrollar el debate científico dentro de los estrechos márgenes del positivismo jurídico de principios de siglo con lo cual, la tarea del jurista se redujo a:

i) Interpretar el derecho positivo vigente,

ii) Desarrollar un sistema cerrado conforme a principios lógico-deductivos, alcanzando preceptos concretos de la ley, y

iii) Ascender hasta los últimos principios y conceptos comunes a toda la ciencia penal.

Así, la elaboración de un sistema teorético integrado era la misión fundamental del Derecho Penal (dentro de la esfera del “deber ser”), desterrando toda consideración de índole criminológica, victimológica, sociológica, psicológica o de político-criminal, que resultaban ajenos (por pertenecer al “mundo del ser”) y por ende debían constituir el objeto de otras ciencias o estudios ajenos”[5].

Este camino que seguimos en doctrina nos confundió en un principio, porque en simultáneo, la mayoría de la jurisprudencia europea y latinoamericana en las últimas dos décadas venía generando sus fundamentos y orientación teorética más en la Política Criminal que en la Dogmática pura o propiamente dicha[6]. En suma, no fue un progreso para el Derecho Penal en su conjunto, ya que la labor esencial de la dogmática es la de clarificar el alcance de la ley penal y los criterios de su aplicación, otorgándole coherencia y especialmente “racionalidad” al sistema punitivo positivo vigente en un País, pero se perdía de vista la visión general del problema. Para peor, irrumpieron desordenadamente los Tratados Internacionales (bien intencionados en su mayoría, pero mal interpretados y peor positivizados por cada País)[7].

La mayoría de la doctrina penal del S XX y parte de la del XXI, entendió a medias la necesidad de incorporar los conocimientos que generaban otras disciplinas, como método para abordar la creciente problemática penal nacional e internacional y se encerró en una alambicada producción bibliográfica dogmática, más por temor a perder identidad, que por desconocimiento de las bondades que representaba “abrir las puertas a otros saberes”, e integrarlos al sistema penal de un País” (insoslayable para una mejor Política de Seguridad).

No se veía el aspecto “macro” penal (nacional e internacional), que era necesario para garantizar la paz y la tranquilidad de una sociedad (nacional y transnacional) que reclamaba casi a gritos actos de responsabilidad, como:

i) Comprensión abarcativa total del fenómeno criminal,

ii) Impacto en nuestras sociedades y

iii) Hallazgo de instrumentos eficaces que satisfagan ese aspecto del bien común.

De este modo o por este camino, no había ni hay lugar para el “narcisismo intelectual” de los juristas, que querían responder desde la doctrina y el dogma, todos los problemas que se presentaban en el mundo del ser, en el mundo real.

Se subestimaron los pensamientos apenas llamados “utilitaristas” (cuando eran además el fiel reflejo del garantismo iluminista) que arrancaron con Beccaría en “Dei Delitti e Delle Pene”, siguieron con la argumentación de Jeremy Bentham, y la esclarecida construcción político-jurídica de los restantes iluministas (especialmente Rousseau, Montesquieu, Hobbes y Locke) o las ideas reformistas penitenciarias de John Howard en Inglaterra. Se llegó a soslayar que el propio Kant, quien desde su insuficiente etiqueta de “filósofo”, adelantó muy importantes conclusiones y trabajos en los campos de: la ciencia, el derecho, la moral, la religión y la historia, habiendo logrado un compromiso entre el empirismo y el racionalismo, concluyendo que si bien todo nuestro conocimiento empieza con la experiencia, no todo procede de ella​, sino que la razón juega un papel importante. Pero el maestro alemán no renegó ni negó la importancia y naturaleza de ambas dimensiones del conocimiento.

2. Política Criminal.

La Política Criminal más que disciplina o actividad auxiliar del Derecho Penal como se la presentó desde siempre, debe ser ubicada en su génesis misma (el político criminal “genera” derecho penal, ya que establece qué conductas son delitos y cuáles penas les corresponde, seleccionando tales disposiciones a partir de la necesidad de defender B.J.P.), y en la actualidad, esta labor jurídico-política, hasta se halla imbricada en la dogmática como objeto central de estudio según Jakobs, pero —agregamos— nutriéndose necesaria y eficazmente de la Victimología y la Criminología para adoptar las mejores soluciones político-legislativas en bien de la comunidad y no de “(…) las ideologías imperantes o la de los propios legisladores”.

Recuérdese que en un principio y durante mucho tiempo, Criminología y Política Criminal fueron de la mano[8], en su desarrollo y crecimiento. Si bien con los modernos códigos penales del S XIX y XX creció el estudio del Derecho Positivo, simultáneamente avanzó la Política Criminal con mayor vigor para diferenciarse de la Criminología (la cual precisó su objeto de estudio en el delincuente, el hecho delictivo, la criminogénesis y los factores que la provocan, las tipologías delictivas, sus causas, su proceso y sus consecuencias). Claramente se comprendía en los originarios proyectos de los códigos penales, la necesidad de articular un sistema punitivo racional, eficaz e integrado al resto del orden jurídico, pero con un lenguaje sencillo y apropiado para que pudiere ser “internalizado” por el ciudadano medio, de modo que la sociedad se motivara positivamente.

Sin embargo, este desarrollo de la Política Criminal —según Jakobs—, generó no pocas confusiones (conforme a las ideologías que se han descrito) y ahora se clarifican resaltando el real valor que siempre tuvo y tiene, por lo que anticipamos que esta disciplina o actividad regulada, ante todo tiene la finalidad de adecuar la legislación penal como mejor respuesta a las necesidades de la defensa de la sociedad frente a la criminalidad, sea mediante la configuración del elenco de los delitos, las penas y las medidas de seguridad y corrección, o a través de otros procedimientos más atenuados de respuesta estatal necesarios para proveer a la mejor defensa social (sistemas intermedios y alternativos a la pena). Pero en esta labor, no se pueden obviar principios fundamentales y en particular las garantías constitucionales esenciales, que limitan la subjetividad legislativa y el clamor público por el castigo de determinadas conductas.

En la originaria teoría de Von Liszt se encuentra (al margen de la superación y actualización de sus conceptos), un trabajo revalorizador de la P.C. y el rol de esta especialidad, bastardeada —a veces— por el legislador no especializado, que resulta a la postre un “político criminal improvisado”. También deben agregarse concienzudos trabajos e ideas de Claus Roxin, tanto en su obra “Política Criminal y Sistema del Derecho Penal”[9] como en la posterior “Fundamentos político-criminales del Derecho Penal”[10]; o las de otros autores, que obligan a repensar y revalorizar seriamente a esta mal llamada “disciplina”, que seguramente nos llevará a la conclusión de que es un verdadero “arte y ciencia” (doble carácter político/científico) para la ciencia penal general.

En especial Kleinsrod (algunos dicen que Feuerbach) Henke, Richter, Mittermaier[11] y Holtzendorff[12] y el propio V. Liszt, lograron consolidar la Política Criminal como ciencia[13], destacando en Inglaterra la labor de John Howard. En doctrina no hay acuerdo unánime en relación a quien utilizó por primera vez el término “Política Criminal”.

Un amplio sector del pensamiento penal le atribuye a Feuerbach la génesis del término (postura que compartimos), ya que en 1801 expresó que “(…) La Kriminalpolitik —a su entender— era la sabiduría legisladora del Estado, que señalaba el estudio científico de políticas estatales contra la criminalidad”[14]. Para Feuerbach: La Política Criminal (a diferencia del Derecho Penal) “(…) Es la suma de conocimientos y medios que el legislador puede y debe hallar según la especial disposición de cada Estado, para impedir los delitos y proteger el derecho natural de sus súbditos (ciudadanos, víctimas)”.

Otra sector de doctrina atribuye el término a Von Liszt quien en su “Programa de la Universidad de Marburgo” (1888), decía:

“(…) Apelamos a una ciencia nueva —que puede ser llamada Política Criminal—, la cual investiga de un modo científico las causas de los delitos, que observe los efectos de la pena (para comprobar si ésta consigue realizar de hecho sus fines) y se emprenda una lucha activa contra el crimen, valiéndose de armas adecuadas al objeto perseguido; armas que pueden consistir, tanto en las penas útiles, como en otros medios afines con ellas (como las medidas de seguridad), aprovechando los materiales y medios que proporcionan la Antropología y la Estadística”.

Debido a este programa tomó el nombre la Escuela Sociológica alemana o Escuela de Marburgo. Pero véase que el concepto de Liszt, incorpora el significado y rol de la Criminología, mientras que el de Feuerbach es semánticamente más puro, y, según explicamos, es el que proponemos revalorizar.

Por su parte, Langle y Saldaña opinaban que quien utilizó por primera vez el término Política Criminal, fue Kleinsroden el Prólogo de “Adiciones al Tratado de Von Liszt” (1793), al incluir en ese libro el término Política del Derecho Criminal (Polítik des Criminalrechts), como se definió inicialmente y que luego evolucionó, llegando a ser la Kriminalpolitik de Anselm Ritter Von Feuerbach.

En Nápoles (Italia) Gaetano Filangieri (1752/1788), ya refería a la “Sciencia della Legislazione”, mientras que un siglo después —en Roma—, el positivista Enrico Ferri (1856/1929) la definió como “(…) el arte de formular prácticamente en las leyes las reglas abstractas de la teoría criminal”. La noción de “arte” es remarcable, ya que esta ciencia es básicamente “política”, y Política es desde Grecia: el “arte de lo posible”.

Von Liszt, advertía (tanto en Alemania como en España) que

“(…) El conocimiento de la pena es uno de los medios para la lucha contra el crimen puesto en manos del Estado, acercándonos al fundamento jurídico y de los fines del poder estatal penal; pero no nos conduce más allá del Derecho Positivo vigente”[15].

Más recientemente se destaca el pensamiento de José Luis Diaz Ripollés (comentado por Joaquín Marcet) en su trabajo: “La Encrucijada de la Política Criminal Actual”[16], donde plasma estos cambios de mirada penal, al expresar:

“(…) La delincuencia surge por falta de un suficiente control social y no por marginación o exclusión social. Se impone la "criminología administrativa o actuarial", que parte de calificar a los delincuentes como personas bien integradas en la comunidad y que actúan racionalmente, las que se limitan a aprovechar las oportunidades que se les presentan para delinquir; diagnosticándose para ello dos remedios: a) Reforzar los efectos reafirmadores e intimidatorios de la norma (en especial a través de penas graves) y, b) Desarrollar políticas de prevención situacional que reduzcan las ocasiones para delinquir. En esta misma línea argumental deja en claro que el debate sobre la Política Criminal contemporánea oscila entre modelos más o menos eficaces de prevención y combate contra la delincuencia”[17].

Un enfoque original y moderno del Derecho Penal, nos lo aportan los Prof. Juan Manuel Lacruz López, Mariano Melendo pardos y Manuel Callejo Gallego (de UNED), quienes diferencian entre a) Política Criminal como reacción y prevención del delito; b) Como actividad política y científica generadora de leyes penales; c) Política Criminal descriptiva positiva y P.C. normativa; y d) Concepto amplio y estricto de Política Criminal; e) Relaciones entre P.C., con la política penal (como instrumento de control social) y otras políticas públicas. Este último aspecto es el que realmente merece desarrollarse con mayor amplitud[18].

3. Derecho Penal.

En la doctrina penal, se avizoraban cambios de paradigma, destacándose una cita de Roxin quien rescata la siguiente idea de V. Liszt:

“(…) Las características del D.P., son por un lado la de Ciencia Social y por otro la de Ciencia Jurídica. La P. Criminal incluye métodos adecuados en sentido social, para luchar contra el delito, que se conoce como la llamada “misión social” del D. Penal; mientras que en el sentido jurídico (dogmático) de la palabra, corresponde al análisis de la función liberal del Estado de Derecho, que asegura la igualdad en la aplicación de las normas y la libertad individual frente al ataque del Estado arbitrario, otorgando racionalidad a la interpretación y aplicación de la ley penal”[19].

Antonio García Pablos de Molina[20], dice bien

“(…) Nada más erróneo que convertir al Derecho Penal en un “derecho de gestión ordinaria de problemas sociales”, porque dicho enfoque es incorrecto. Por más descrédito que padezcan las diversas circunstancias del control social, formal e informal, el Derecho Penal no debe perder su naturaleza subsidiaria, como última ratio esencialmente punitiva y por ende pretender ser el instrumento eficaz por excelencia, de pedagogía político-social de socialización, de civilización (…) Esta conceptualización no resulta menor, ni debe ser tomada a la ligera, pues con esa errada concepción, el sistema jurídico-punitivo en su conjunto se desdibuja o comienza a perder legitimidad en una organización jurídico-política, ya que como subsistema de control social (pues hay otros), su misión esencial legitimante es asegurar la paz y la tranquilidad individual y general, combatiendo el delito y otras conductas indeseables socialmente (aún las menos graves: como las contravenciones y faltas de carácter administrativo o disciplinario), pero que deben estar previstas por un desarrollado ordenamiento normativo y el sistema montado en su consecuencia (instituciones que lo ejercen); todo, en miras a la protección de bienes jurídicamente valiosos, ya sean individuales o sociales”.

(no se las nombra pero allí están “las víctimas”).

Cuando ese rol instrumental se pierde de vista (al servicio de la paz, la seguridad o tranquilidad de la gente o la sociedad), el Derecho Penal se deslegitima político-jurídicamente, por más esfuerzos que haga la dogmática en realzar su importancia. Un sistema penal que no contribuye eficazmente a garantizar la paz y la tranquilidad social e individual (como parte de la política de seguridad estatal), es “inútil” para el sistema institucional estatal y para la sociedad a cuyo servicio fue sancionado. Dentro del sistema jurídico, el derecho penal es un ordenamiento jurídico coactivo, encaminado a un fin trascendente. No es un fin en sí mismo, sino un instrumento más de la paz social.

Por otro lado, el “Derecho Penal” (como producto de la Política Criminal), se diversifica en varias ramas: a) La dedicada al delito (Derecho Penal Común), b) Las sancionatorias anteriores o previas (Derecho Penal disciplinario, contravencional y administrativo, entre otros); o, c) Otras instancias normativas u ordenamientos menores. Todas contribuyen al necesario “control social” (normado conforme a la C.N. y Tratados).

Debe recordarse que el Derecho Penal Común (exclusivo del delito), si bien con su formulación amenazante de penas tiene un carácter preventivo de lesividad individual o colectiva, en la realidad, interviene cuando ya se consumó la infracción antijurídica o delito, cuando ya se dañaron los intereses que se pretendían proteger con aquella amenaza de pena presuntamente disuasoria; y ya hay víctimas (a veces dañadas para siempre e irreparablemente). El Derecho Penal Común, es el final del camino para quien delinque, ya que cuando se enfrenta a un proceso penal, no tiene más puertas, ni alternativas, ni escapes y debe cumplir su pena si resulta condenado. Las “oportunidades” de corregir su conducta se le dieron antes y a veces dentro de la legislación penal de fondo como ocurre con la Probation, la Conciliación o Mediación.

No compartimos como lo hace gran parte de la doctrina contemporánea, que comienza a desarrollar una “Teoría y Justificación del Derecho de penar y de la pena”, para luego abordar la “Teoría del Delito” como fundamento subsidiario; lo que resulta, una inversión del desarrollo saludable del conocimiento penal (es, valga la expresión “poner el carro delante del caballo”).

La pena, además de ser la característica significante de esta rama del Derecho, luego de cualquier proceso que arrastra a una condena, es la consecuencia jurídico penal, política y necesaria del delito; y la descripción del delito, sus componentes, características y circunstancias se estudian en la “Teoría Jurídica del Delito”. Esta afirmación no admite prejuicios a nuestro entender, porque el dogmático antes de explicar y justificar el porqué del castigo o pena, debe aclarar qué conductas son pasibles de sanción y porqué. Luego, recién se concentrará en los mejores métodos punitivos y el alcance y función que le dará a cada una de las formas de sanción impuestas.

En su obra “La doble naturaleza del D. Penal”[21], R. Alexy evoca a G. Radbruch que desarrolla una idea similar, al plantear en primer lugar el carácter de justo o injusto, moral o inmoral, correcto o incorrecto de las normas jurídico-penales; y agrega (en Justicia como corrección):

“(…) El análisis exclusivo y excluyente de la ley penal perdería mucho de su significado, ya que por detrás de lo positivo (derecho penal) sigue estando viva la pretensión de la corrección en un sistema constitucional, con su inclusión de la moral y por ende de la Justicia”.

(Función, misión y fines del derecho penal).

4. Cambios de paradigma, convergencias y dicotomías. La irrupción de la Victimología.

Al Derecho Penal, la Política Criminal, la Dogmática Penal, la Criminología y la Penología a las que se refería V. Liszt, bajo el nombre de “Enciclopedia Penal”, desde mediados del S XX se debe sumar la Victimología. Desde 1980, tratados internacionales, legislación procesal y ley penal de fondo (que hasta no hace mucho sólo se preocupaban única y ciegamente del imputado), comenzaron a “ocuparse” con mayor profundidad del rol y la intervención de la Víctima (no solo de la persona física, sino de las colectivas o grupos), especialmente de la mano de los cambios que se registraron en el Procedimiento Penal, lo que provocó una visión ampliada del “fenómeno criminal”, a partir de los estudios de Hans Von Hentig y Erich Mendelsohn, pero luego de sus seguidores en todo el mundo, gracias a los Simposios victimológicos internacionales que se sucedieron a partir de las dos últimas décadas del S XX, todo lo cual aceleró este “cambio de mirada” (interdisciplinaria e interpersonal) necesario y razonable.

La irrupción de la Victimología, obligaba a modificar la perspectiva de la teoría penal contemporánea y de las leyes dictadas en cada caso. Así, modificó paradigmas y causó cierta molestia en doctrina pero con el débil argumento de que la intervención del damnificado en el proceso incrementaría los puntos de conflicto en juicio, con planteos fundados más en la necesidad de “vindicta personal” que “justicia pública”. Si bien en países como Argentina, ya desde la sanción de su C.P. en 1921, se consideraba mínimamente a la víctima (al menos al momento de imponer la pena o indemnizar los daños causados por el delito); y, sobre fines del S XX, se le otorgó una mayor injerencia mediante el instituto de la Probation; en la actualidad se avanzó a la intervención autónoma de la víctima en todo el proceso, incluido el juicio y la posterior etapa de ejecución de sentencia.

En principio, los ordenamientos procesales sólo admitían a la víctima como testigo y actor civil, luego como querellante particular “adhesivo” (al M.P. Fiscal), para evolucionar al concepto actual de “querellante autónomo” (nuevo CPPN argentino[22]), por el cual la víctima asume un rol independiente de la actuación del M. Público Fiscal, pudiendo incoar y perseguir por sí misma a los partícipes del delito, aun cuando el MPF abandone el proceso o requiera la absolución o archivo de las actuaciones.

Pero lo real y cierto, es que la Política Criminal, se la enfoque como sea y desde donde sea, está teñida de principios y finalidades “tuitivas” de los derechos humanos individuales y sociales (lo cual es —mal que pese a muchos— implica y constituye una mirada victimológica de todo el sistema penal). Ello impone una labor fundada, sabia, coherente y racional al momento de legislar[23], en el que anticipamos desde ya, que un Código Penal de fondo, es el Código de las Víctimas.

También es claro, que si bien el derecho positivo no puede confundirse con la moral, ni otro ordenamiento extrajurídico, en la Política Criminal son perfectamente admisibles (y necesarios) los datos de la moral, la ética y hasta las creencias, porque trabaja con la “realidad social” (que siempre es dinámica y cambiante). Esto permite lograr un derecho adecuado a la realidad y eficaz en su contenido y objetivos. A modo de ejemplo, recuérdese el principio de que “(…) si bien no toda transgresión ética o moral es delito, todo delito es inmoral y antiético”, y esa afirmación la hace posible la Política Criminal, valiéndose de la mirada victimológica, criminológica y junto a ellas, la sociológica, la psicológica e inclusive hasta los datos de la estadística.

Destacan Lacruz López, Callejo Gallego y Melendo Pardos (en su obra antes citada), que

“(…) se entienda como sea, pocos dudan que la Política Criminal se vincula con la reacción, prevención y definición del delito;(…) pero más ajustado resulta entender que la P.C. es “una política de Estado”, relacionada con el fenómeno delictivo. Y aquí es esencial destacar la necesidad de la labor interdisciplinar”.

5. El Principio de Lesividad ¿pertenece a la Política Criminal, a la Dogmática o a la Victimología?

Consecuencia de lo antedicho, surgen nuevos interrogantes. ¿Qué vinculación subyacente existe entre el “principio de lesividad” (sustentado tanto en la postura de Jakob como de Roxin) para sostener finalmente que conduce de manera ineludible e inexorable a convocar a la Victimología? Nos respondemos: la “lesividad” esencialmente refiere al daño o afectación que causa la “agresión delictiva” al bien jurídico protegido “en forma efectiva” (sea a la víctima individual o social o a sus derechos). Y aun cuando se considerara que el delito afecta al orden jurídico únicamente con independencia de los bienes jurídicos (Jakobs/Hegel), el mismo está sosteniendo la vigencia de valores esenciales para la sociedad (lesividad). Como sostendrá Ferrajoli, el D.P. debe ocuparse del individuo de carne y hueso, independientemente de otras justificaciones teóricas.

El principio de lesividad es una forma de definir o precisar cuál es el límite “racional” del poder punitivo del Estado, diferenciándolo de la exclusiva función de control social o de la de amparar el ordenamiento jurídico que no puede ser afectado o alterado por el delito[24]. Aquí, concluimos en una interinfluencia no bien resuelta por la doctrina: El mandato de racionalidad punitivo basado en el principio de “lesividad” (daño o peligro real), está dirigido al Político Criminal (el legislador) solamente cuando crea delitos y penas (ley penal). Queda así, un amplio margen de regulación para ordenamiento intermedios y más atenuados que el ordenamiento penal, como lo son el disciplinario o el contravencional cuyos bienes jurídicos protegibles son mayores en cantidad (aunque inferiores en gravedad) y aplicables más ágilmente para prevenir la escalada hacia el delito propiamente dicho.

Dice bien Víctor Gómez Martín: “(…) dejando al margen la polémica sobre cuál fue la auténtica intención de Birnbaum en la construcción del concepto de bien jurídico, existen sobradas razones para entender que “(…) En el marco de un Derecho Penal saludable, el Bien Jurídicamente Protegido cumple acabadamente con la función político-criminal liberal, limitadora del poder punitivo que se le encomienda a un Estado””[25].

Ya Franz Von Liszt sostenía hace más de cien años, que el Bien Jurídico Protegido, “(…) no era un producto del ordenamiento normativo, sino que eran conceptos que preexistían al orden jurídico, siendo propios de la vida o de las condiciones de vida de la comunidad estatal”. Con ello, para Von Liszt, “(…) el Estado no podía castigar todo lo que quisiera, sino que se encontraba limitado por la existencia pre-jurídica de una serie de intereses sociales superiores e indispensables susceptibles de protección”.[26]

6. Crisis del rol del Poder Judicial.

Frente a estas interpelaciones debe remarcarse que el fundamento de la actividad penal, basada en criterios que prescinden de la sana dogmática (instrumento de la “racionalidad punitiva”), ha generado sentencias dislocadas en más de una oportunidad. Invocando “Tratados o Principios Superiores” a la rigurosidad de la letra de la ley, se pueden cometer toda clase de desmanes y la historia de la humanidad está plagada de ejemplos. No es función judicial invalidar la aplicación de la ley penal desde la subjetividad, íntima convicción, orientación doctrinaria o ideológica.

Observamos una peligrosa y creciente tendencia a poner por encima de la ley, criterios fundados en presuntas razones de Política Criminal o de razonabilidad, o (a veces) elucubraciones doctrinarias y jurisprudenciales foráneas (en especial españolas, alemanes y estadounidenses), que por responder a legislaciones y realidades sociales diversas, confunden a nuestras sociedades, ya descreídas no solo de la Justicia, sino también de la ley, instituciones y la seguridad jurídica.

Esa tendencia acarrea al País un perjuicio inmediato, porque al margen de la anomia interior, genera desconfianza desde o para el extranjero, en un mundo cuya modalidad de interrelación global, demandan claridad de leyes, normas y funcionamiento correcto de los tres poderes que conforman una República y Seguridad jurídica[27].

El Poder Judicial de cualquier Estado, tiene un rol político-institucional determinante en el orden mundial actual: garantizar la seguridad jurídica, la eficacia de los acuerdos (y contratos), la efectividad de reglas de juego claras y la vigencia plena de las leyes. Los miembros del sistema judicial, deben tener conciencia de que son “Poder estatal” y no un mero “Servicio de justicia” dependiente del poder político, como postulan algunos subpensadores actuales. Se deben aplicar las leyes indefectiblemente y a todos los habitantes por igual; y cualquier excepción a estos principios, debe ser legal y expresamente regulada, no debiendo quedar librado nunca al arbitrio del juzgador[28].

7. La vigencia de la protección penal desde el BJP.

La errada aplicación de conceptos foráneos. Hassemer y Shünemann sostenían en pocas palabras, que “(…) la prohibición de una conducta (o su penalización) que no pueda vincularse con un bien jurídico, constituiría ´terror (o terrorismo) estatal´ (…) la limitación de la esfera de libertad no tendría ningún elemento legitimador del que pudiera extraerse su sentido”. Les agregamos una frase tajante de Roxín (“Política Criminal y Sistemas Penales”): “(…) El D.P. es la barrera infranqueablea la arbitrariedad de la Política Criminal” como lo afirmaba Franz Von Liszt[29].

Luigi Ferrajoli se plantea y anuda entre otros interrogantes: ¿Para qué el derecho penal?; ¿Para qué sirve y qué lo justifica?; ¿Cuál es su fundamento axiológico? Para responder estos interrogantes (que no son tales, ni realmente ignorados sino una modalidad discursiva), distingue la protección de lo que llama “las personas de carne y hueso” de “sus derechos subjetivos” o de “los bienes empíricos ajenos al orden jurídico” (con lo que obliga a recurrir a la política criminal y a la criminología); ya que este planteo del profesor italiano, exige que bienes jurídicos y bienes empíricos, sean diversos de lo que es la protección de “la sociedad” o “de los bienes definidos desde dentro de ese orden jurídico”. Su posición conduce a la mínima intervención del Estado, limitada, escasa y necesaria para proteger esos BJP (escasos, porque la ley penal no selecciona demasiados, sino los que resultan relevantes para la Política Criminal estatal), lo cual exige que el hecho o el daño sean de tal envergadura que las consecuencias y repercusiones dañosas sean socialmente graves y que proyecten sus efectos negativos para la paz y tranquilidad”[30].

8. ¿Última ratio “a secas”? ¿O con eficaces sistemas intermedios?

El pensamiento de Ferrajoli y otros autores o jurisprudencia (que a veces lo invocan e imitan mal), sustenta que por el principio de “mínima intervención”, el Derecho Penal debe tener carácter de “última ratio” en cuanto a su aplicación por parte de los poderes del Estado, para asegurar una efectiva pero acotada protección conformada a las garantías constitucionales, solo para los ataques más graves que sufran las personas o grupos sociales[31]. Esto define el carácter fragmentario del D.P., solo cuando no haya más remedio que aplicar la pena por haber fracasado ya otros mecanismos de protección menos gravosos para la persona (naturaleza subsidiaria o de “última ratio”).

Pero atención: “última ratio” (última instancia o solución —postulada por Ferrajoli—), presupone que hubo un “antes” (o varias “instancias previas”). Así L. Ferrajoli, concluye que la legitimidad del sistema penal reposa en la necesidad de garantizar la seguridad (jurídica y general), la paz, la tranquilidad de las personas y hemos desarrollado la consecuente necesidad especialísima de proteger bienes jurídicamente valiosos para el individuo y la sociedad. La opinión de Ferrajoli, “enamora” a más de un estudioso argentino y latinoamericano, pero lo que nadie menciona o a lo que no prestan suficiente atención nuestros estudiosos y/o jueces que siguen esta teoría (que para Argentina es casi un suicidio), es el alcance exacto que Ferrajoli da a sus palabras.

En efecto, habla de “(…) última ratio, cuando los demás sistemas menos gravosos han fracasado”, porque Ferrajoli analiza el tema desde los muy duros sistemas penales europeos (que están en gran medida en manos de agencias de seguridad intermedias que recortan libertades individuales). No es nuestro caso, donde existe un amplísimo desarrollo de garantías constitucionales y las agencias de seguridad no dan un paso sin control judicial efectivo. Nuestras garantías están férreamente planteadas desde nuestra C.N. de 1853. Tanto es así, que cuando Ferrajoli enumera los principios esenciales del “Sistema de Garantías penales”, menciona las mismas que existen en nuestra Carta Magna. Tales son: a) Nulla pena sine crimine; b) Nullum crimen sine lege; c) Nulla poena sine necessitate (Política Criminal); d) Nulla necessitas sine iniuria o principio de lesividad (Política Criminal); e) Nulla iniuria sine actione; f) Nulla actio sine culpa (principio de culpabilidad); g) Nulla pena sine iudicio; h) Nullum iudicium sine accusatione; i) Nulla acussatio sine probatiene; j) Nulla probatio sine defensione. Las cuatro última (de carácter procesal), se expresan en el art. 18 de la C.N. (“sin juicio previo”).

En Argentina “(…) hay sistemas intermedios menos gravosos que no se aplican en forma efectiva”. Seamos realistas: entre la libertad y la cárcel no hay ningún sistema ni valla que interrumpa o desaliente la escalada delictiva. Estos sistemas intermedios mal llamados “menores” (tanto el derecho contravencional como el disciplinario y el administrativo), deben abarcar la más amplia gama de previsiones, para una gran franja de inconductas o conductas social e individualmente reprochables (asegurando el control social racional). Juzgando y castigando infracciones menores en todo el territorio nacional, mediante un sistema de sanciones menores más bien disuasorio y aleccionador, pero que se apliquen efectiva y contundentemente, por parte de jueces propios de esa competencia diversa (contravencional o administrativa o disciplinaria), pero establecidos en todo el País habría un sistema “de control social” alternativo o previo, que contribuiría fuertemente (unido a una eficaz política de educación y contención familiar o social) para evitar la escalada hacia el delito.

Así es entendible y aceptable la postura de Ferrajoli, en cuanto que un derecho penal razonable y civilizado, solo interviene (racionalmente) como “última ratio”, para las conductas o ataques más graves. Pero ello supone que las infracciones previas al delito (o de menor lesividad —en general—) no se descuiden o descalifiquen de manera absoluta, llamándolas “delitos menores” o “delititos”, casi de manera sarcástica y despreciando su enorme necesidad, utilidad y validez.

Si frente a las inconductas sociales o personales menores[32] el Estado mediante un procedimiento sencillo pudiere “reaccionar” con multas, trabajo comunitario, arresto domiciliario o prisión discontinua (fines de semana en un centro de contraventores, por ejemplo), se lograría instalar una real y verdadera “política de control social y disuasión delictiva” o de agresiones mayores, donde entraría en acción el Derecho Penal y la pena, solo recién al cabo de una segunda o tercera instancia: como “última ratio”.

En suma, autores liberales como Ferrajoli tienen razón; pero no debe hacérsele decir al querido profesor lo que en verdad no dice. No es un abolicionista como algunos pregonan “y él lo aclara”. Solo hace un planteo serio, que algunos de nuestros poco serios estudiosos o catedráticos o jueces, no han entendido cabalmente (o fingen no hacerlo).

Por su lado, reafirma nuestra opinión la clara enseñanza de Roxin que casi parafraseando a Ferrajoli (pero desde el Funcionalismo moderado o racional), sostiene: “(…) El derecho penal tiene como finalidad procurar a los ciudadanos la existencia pacífica, libre, socialmente segura, en la medida que tales objetivos no puedan conseguirse mediante otras medidas sociopolíticas menos intrusivas en la esfera de libertad de los ciudadanos” (clarísimo concepto de “ultima ratio”). Y agrega con magistral sarcasmo: “(…) Esta descripción de ‘fines’ se corresponde con la auto comprensión actual de todas las democracias parlamentarias, de modo que no precisa una divagante justificación teórica”[33]. En rigor, el “(…) paralelismo con el pensamiento de Hobbes, Rousseau, Montesquieu y Beccaría es indiscutible; especialmente si repasamos sus conceptos en “De los delitos y de las Penas”.

9. Bien Jurídico Protegido (legitimante) y Victimología o Derechos de las Víctimas (individuales y sociales).

La legitimidad de todo sistema penal, reposa en la necesidad de proteger la seguridad, la paz y la tranquilidad (valores irrenunciables para la vida en sociedad) de las personas y la sociedad que se traducen en el C.P. de fondo, imponiendo la necesidad especialísima de proteger bienes valiosos jurídicamente para el individuo y la sociedad. Nada obsta que haya otro sistema infraccional intermedio que se ocupe de evitar que la agresión punible se produzca.

Como el norte de la protección (y legitimación de la existencia del Derecho Penal), es el amparo de las víctimas (individuales y sociales), hay que analizar profundamente la Victimología como disciplina preponderante[34], porque sin ningún pudor científico, debemos aceptar que las legislaciones penales de fondo, conforman el “derecho penal de las víctimas”. Está diseñado para castigar conductas ofensivas para el individuo o la sociedad o sus organismos u organizaciones. No es un catálogo de castigos “vacío de contenido axiológico”. Esta concepción que para nosotros es clara desde mediados del Siglo XX, no lo fue tanto para la doctrina penal más calificada, que tozudamente, se concentró en el imputado cuando referían a sus garantías constitucionales, cuyo desarrollo no está contenido en las legislaciones penales de fondo, sino en las constituciones, tratados internacionales positivizados en los “ordenamientos procesales”.

Roxín, Jescheck o Schmidt, advierten que “(…) la exigencia de un cambio del centro de gravedad de la investigación y de la teoría referida a la cuestión criminológica y político-criminal, no prescinda de la utilización racional y consecuente de los sistemas penales en su conjunto”, pero no se debe caer en la trampa de legislar prescindiendo de la mirada dogmática —que también revaloriza Jescheck—). Los llamados “derechos de las víctimas”, regulan su derecho a intervenir activamente en los procesos penales, facilitar su acceso a una justicia rápida y eficaz (Tutela Judicial efectiva). Así nació la “Ley de Víctimas” (en Argentina y otros países), que consagra los derechos otorgados no solamente por nuestra Constitución desde 1853, sino además por todo el plexo de Tratados Internacionales con rango constitucional que vienen suscribiendo casi “a ciegas” nuestros países y los estudios victimológicos que se vienen produciendo desde fines del Siglo XX.

10. ¿El delito como conflicto social entre partes?

La “protección de derechos personales y colectivos” requiere de leyes claras, precisas, razonables e idóneas, que seleccionen los intereses a proteger y el modo racional de hacerlo, por lo que acto seguido deben diseñarse delitos, sus circunstancias agravantes y atenuantes, penas y hasta alternativas sancionatorias eficaces, que también sean eficaces (adaptadas a la C.N. y al propio sistema normativo), pero que además, racionalmente cumplan el objetivo de proteger dichos valores, “(…) desalentando a la vez toda inclinación a conductas antisociales”.

No compartimos ligeramente la moderna y superficial postura de que el delito es un “conflicto social inter-partes”: entre víctima y victimario. Con esa visión, el delito deja de ser una conducta antisocial que repugna a la convivencia pacífica de la sociedad que justifica e impone la actividad estatal (o sea una conducta marginal o residual de la colectividad general que trabaja y vive honestamente cada día). La seguridad, la tranquilidad y la paz social atacadas por el delito, constituyen cuestiones de interés público y, por ende, “razones de Estado” que demandan “políticas públicas”. El sistema penal estatal, no puede abandonar ese espacio o estar ausente y “tercerizar su labor”.

En efecto, con la primera de las visiones mencionadas anteriormente, el delito pasa a ser “un conflicto social entre víctima y victimario” (concepto de por sí antitético; porque un conflicto entre dos partes, no puede tener “carácter social” y si es de interés social, es de interés público expropiado parcial o totalmente a las partes, por lo que el Estado debe involucrarse resolviéndolo con mecanismos de prevención o perseguirlo y castigarlo, “para evitar que los particulares hagan justicia por propia mano”). Esta “parificación Inter partes” nos devolvería a épocas primitivas (de venganza entre clanes), ya que por estos días las víctimas no cuentan con recursos adecuados para enfrentar por sí solas el delito o las organizaciones criminales. El sistema de seguridad estatal, que es un deber irrenunciable. Esta nueva postura atenta contra uno de los funciones legitimantes y esenciales del Estado de Derecho (otorgar Seguridad conforme a los lineamientos de una Constitución).

Particularizar o transferir a víctimas y victimarios el drama penal, solo conduce a que aquella superestructura se “des-responsabilice” de la persecución y castigo del crimen, transfiriendo —inconstitucionalmente— a la víctima o al querellante, la función represiva (Ius puniendi que siempre fue y debe seguir siendo patrimonio exclusivo y excluyente del Estado para evitar retornar al primitivismo penal)[35]. Chirino Sánchez en su visión crítica del Derecho Penal y la Política Criminal actuales, concluye que no hay muchas opciones que el de retornar o centrarse en un “(…) Derecho Penal orientado por la Constitución y con él, un Derecho Penal sostenido (legitimado) por la necesaria protección de los bienes jurídicos”[36].

Quienes tengan una mínima experiencia penal, saben que la víctima nunca tendrá los elementos que posee el Estado para perseguir y castigar. Por ello, nos resulta casi una canallada del sistema penal moderno, transferir el mal llamado “conflicto penal” a la persecución victimal, mientras simultáneamente “desde el discurso”, pareciera que la Política Criminal avanza cada vez más decididamente a la protección integral de la víctima; poniendo allí su mayor foco de atención (falaz). El develamiento de esta antítesis y su influencia en la dogmática jurídico-penal será inevitable.

Advierte esta dicotomía el maestro C. Roxin, cuando dice (en “Política Criminal y sistemas…”; pág. 40”):

“(…) Solo hace falta imaginarse un derecho penal sin parte general, para darse cuenta que renunciar a la teoría del delito, tanto generalizada como diferenciadora, en favor de cualquier “valoración” individual, haría retroceder nuestra ciencia varios siglos, a la situación de “acaso” y “arbitrariedad” de la que desde los tiempo de Liszt se abjura con razón, por todos los apologetas del sistema”.

El profesor costarricense Alfredo Chirino Sánchez, señala que se habla de un “Derecho Penal de riesgos”, que es otro mecanismo sutil para derruir y hasta eliminar los derechos subjetivos de los seres humanos y elevar peligrosamente al rango constitucional un poderoso constructo de nuestros días, que recibe el nombre de “derecho fundamental a la seguridad”.[37].

B. Importancia de las reformas legislativas [arriba] 

1. Advertencias previas.

El cambio o giro negativo de paradigmas político-institucionales, impacta negativamente en las políticas públicas (especialmente en materia de salud, educación e inclusión social) y entre ellas no pueden ser ajenas la Política legislativa y la criminal porque no son para nada ajenas a los intereses estatales y cada vez más lejos de ser la excepción. Esta especie de “degradación de los sistemas actuales”, es también advertido por L. Ferrajoli, quien detalla en qué formas o de qué modo las constituciones y “lo que resta” de los poderes judiciales tradicionales (último refugio de los derechos individuales en una República), son los escasos obstáculos para el ejercicio de un desmedido poder político enfocado solamente en una perspectiva económico-financiera desviada, como “democracias simbólicas” que sólo se reducen al proceso electoral (porque después de las elecciones, cualquier gobierno de turno ejerce el poder con total independencia de los derechos básicos esenciales del Estado Liberal y Social de la posguerra, tales como la salud, seguridad y educación)[38].

Por ello en líneas generales, propone acertadamente Nieves Sanz Mulas en sus “Propuestas de Política Criminal” (op. Cit. pág. 41 y ss.): 1) Políticas sociales con especial referencia a la Política educativa (en la familia, en la escuela, la religión, los medios de comunicación, literatura, ciencia, etc.); 2) Políticas de medios de comunicación (para la transmisión de valores, estereotipos e ideologías para contribuir a la estabilización social); 3) Ordenamientos jurídicos sancionadores más moderados e intermedios al derecho penal (función de policía delegada); 4) Medios de resolución de conflictos extra penales (justicia restaurativa), pero para aquellos delitos que así lo permiten; 5) Administración de Justicia con medios suficientes y un poder judicial realmente independiente del poder político; 6) Razonabilidad y proporcionalidad de las penas (al modo que lo veía Beccaría).

Debe evitarse el crecimiento de una errada y errática Política Criminal que ineludible e íntimamente desliga y desconoce al rol de la Víctima (individual y social) dentro del Derecho Penal y paralelamente de la Dogmática. Roxin le atribuye al “positivismo”, esta teoría jurídica que destierra de la esfera de lo jurídico, las dimensiones de lo social y de lo político, sirviendo de base a la oposición entre Derecho Penal y Política Criminal, pero lo hace a modo de crítica.

Además, se desarraiga a las ciencias penales (que guste o no son sociales por excelencia), del resto de las “ciencias del ser” evitando la interdisciplina, que como bien sostiene Juan La Cruz López no puede ser apartada de una sana Política Criminal, que con visión de conjunto aborde el fenómeno criminal (y ello incluye la educación, la puesta en valores, la revigorización de los conceptos éticos, la sociología, la psicología y otras disciplinas indispensables). Coincidimos absolutamente con este pensamiento del profesor español, en el reciente Congreso Internacional de Derecho Penal de Lima-Perú. Es que aunque parezca totalmente ajeno, el primer paso de una sana Política Criminal, se enfoca en la “educación” y en la “formación” de las personas, porque es el primer paso (seguido luego de la labor de prevención) para combatir la escalada al delito u otras formas de criminalidad. Ello no reniega de que el Derecho Penal como sistema u ordenamiento jurídico, pertenezca al mundo del “deber ser” y así debe continuar de manera ineludible.

A quienes abjuran de la interdisciplina en la inter institucionalidad, debe recordárseles que la ecuación del Sistema Penal (que legitima y fundamenta cualquier sistema punitivo) es la siguiente:

i)Individuos y Sociedad = Valores individuales o sociales a proteger (o sea, determinación de los bienes jurídicamente relevantes o valiosos para la sociedad, los cuales debe precisar y seleccionar la Política Criminal —en manos del Congreso Nacional, que es el depositario de la soberanía del pueblo—)[39].

ii) Exigencia de la determinación de normas en forma de mandatos o prohibiciones = Orden Jurídico (así conformado, hace que su vigencia resulte indispensable para ordenar y “controlar” democrática y racionalmente la vida en sociedad garantizando la paz, la seguridad y la tranquilidad general en una comunidad cívicamente ordenada y civilizada). Esta labor también corresponde a la Política Criminal (Congreso Nacional), basada en los aportes de los estudios y conclusiones de la Victimología (esencialmente) y de la Criminología que analizan desde ópticas diversas o (a veces) complementarias, los potenciales “daños” o “peligros” para las personas o para la sociedad.

iii) Diseño de ley penal, ya sea mediante delitos o contravenciones y pena[40], que amenazando represalia legal concreta a conductas disvaliosas, sean aptas para “impedir o disuadir” conductas indeseables que generen daños materiales, o peligros individuales o sociales (protección eficaz de bienes jurídicamente amparados) = Represión de conductas infractoras o delictivas = Amparo de las normas (mandatos o prohibiciones) = Mantenimiento del Orden Jurídico.

iv) Diseño de Procedimientos racionales y aptos para que la Justicia pueda perseguir y castigar delitos (según la Política Criminal y dogmática procesal penal).

v) La Dogmática Penal común (o de fondo) que estudia la conformación de esos delitos y sus penas, desentraña su alcance y significado y explica su función y mejor aplicación racional en cada caso, pero integrada sistemáticamente al orden jurídico.

vi) La esencial labor del Poder Judicial (reglada por las leyes que emanan de la Política Criminal), que aplica esas penas y fundamenta en cada sentencia su imposición, legalidad y legitimidad, basándose en las pruebas rendidas en el caso concreto conformando sus conclusiones a la dogmática, la jurisprudencia y siempre sometida a la supremacía constitucional.

Como se puede ver, todas estas ciencias (en tanto humanistas y racionales) resultan complementarias y naturalmente inescindibles.

2. Replanteando miradas.

En nuestra afirmación anterior, gran parte de la “moderna doctrina penal”, nota que se puede ver que: Derecho Penal, Dogmática Jurídica, Política Criminal, Victimología, Criminología, Penología, Institucionalidad (derecho público) y Seguridad Jurídica, son todos conceptos que están íntimamente ligados en la actualidad de una manera ineludible, en salvaguarda de un sano estado de derecho.

En este contexto, se destaca el rol de la Política Criminal (como ciencia y labor legislativa), nunca suficientemente valorada como tal en ambas dimensiones; en particular por parte de los mismos políticos o sistemas políticos, quienes creen que al Congreso solo se concurre para hacer “Política General”, “acuerdos” de toda índole o “avalar decisiones o extravíos” del Poder Ejecutivo de turno (cuando no a enriquecerse)[41].

3. Responsabilidad cívico-ciudadana.

En este grave error cívico-legislativo, también tienen su cuota-parte de responsabilidad o culpa los ciudadanos votantes (que serán potenciales víctimas o criminales), y que no prestan debida atención a la elección que hacen de esos legisladores nacionales, votando “a ciegas” personajes que desconocen y “sin propuestas claras en materia de políticas de seguridad”. Son inoponibles las quejas de la sociedad a la mala o insuficiente o ineficaz legislación, cuando “se ha desentendido” en la elección de sus representantes en los congresos nacionales u órganos legislativos penales.

Con esa actitud de “indiferencia o ignorancia cívica”, casi que no hay derecho a la queja o al reproche social, porque con tal comportamiento, falta de responsabilidad y desinterés cívico, se genera un “coctel” esperable, que desemboca en las deficiencias legislativas apuntadas, lo cual no autoriza al legislador a eximirse de su obligación como parte del Estado y del Gobierno de un País sujeto a derecho.

4. Políticas de Seguridad y Política Criminal.

En Argentina (al menos) todo transcurre parsimoniosamente, porque el Congreso Nacional trabaja en forma escasa y asistemática en cuanto a Políticas de Seguridad, mientras que el Poder Ejecutivo lo hace por su cuenta, sin coordinación institucional inter-poderes, hasta que ocurre algún hecho brutal que conmociona o “sacude” de su somnolencia a nuestra sociedad verdaderamente “ausente” (o ida). Es entonces cuando se propician y salen a las calles consabidas “marchas ciudadanas”, reclamando Justicia (¿?); que se agraven las penas (incluida la de muerte); o que el Congreso “eche jueces”, o peor aún se reclama que el Poder Ejecutivo “tome cartas en el asunto” (tal como si fuéramos una monarquía).

Roxin advierte que “los bienes jurídicos protegidos” (entendidos como intereses particulares y sociales relevantes), son en esencia “(…) los límites de la facultad de intervención penal (creación de la ley penal), que deben extraerse de la función social del Derecho Penal y la utilidad que presta a la sociedad que rige”. Clarísima confluencia de “Política Criminal”, “Victimología”, “Criminología” y “Derecho Penal”.

5. Conclusión.

Todo mal. Todo invertido. Nadie se ocupa en su momento de elegir “buenos legisladores nacionales”, que además de confeccionar “buenas leyes”, elijan “buenos jueces”, para que funcione mejor un “buen sistema de justicia”, que requiere de un “buen presupuesto” y un sano concepto de “independencia institucional-judicial” (respecto de los demás poderes), lo que hace al “buen funcionamiento” de una “buena República”, en la cual se instrumente un “buen ordenamiento normativo”, que garantice una “buena convivencia pacífica, tranquila y próspera” en el seno de una “buena sociedad”, lo que permite la existencia de una “buena seguridad y previsibilidad jurídica”, que redundará en un “buen concepto de Nación” y a corto plazo puede atraer “buenas inversiones” y el desenvolvimiento de una “buena economía” que genere “buenas fuentes de trabajo y distribución de riqueza”, con un “buen funcionamiento fiscal”, que aseguren “una buena salud”, una “buena educación”, una “buena labor de seguridad” y un “buen sistema de defensa exterior” (que hoy no tenemos).

Si al cabo de este razonamiento que explicamos de manera básica, no se entienden las interrelaciones, jamás se comprenderá las muy estrechas vinculaciones entre Seguridad Jurídica, Estabilidad Institucional, República sana, Poderes Judicial y Legislativo independientes, Políticas de estado eficaces (dentro de las que se halla la Política de Seguridad y la Criminal), Derecho Penal legitimado, necesidad de adecuados y modernos conocimientos y estudios en Criminología, Victimología y Penología.

Para quienes demanden una explicación más académica, reproducimos el pensamiento de Ferrajoli (que analizándolo en profundidad, no refleja más que la ideología de la Constitución Nacional argentina de 1853, antes de su deformación producida en 1994). Dice el querido profesor Luigi:

“(…) La Política actual no solo se ha tornado más impermeable a las demandas sociales de justicia, sino que dio un vuelco a su propio papel de gobierno de la economía, agrediendo al estado social…en obsequio a las directivas de los mercados. Se entiende que un fenómeno singular haya salido al paso de esta abdicación de la política de su tradicional rol de gobierno: el sustancial retroceso de las instituciones judicial en su función de garantía de los derechos fundamentales, simultáneo a la regresión de las instituciones políticas y administrativas en su papel de garantía primaria, es decir, de inmediata tutela o satisfacción de los mismos derechos por parte de la esfera pública”[42].

Las mentiras y falacias instaladas por la prensa y algunas malas Universidades u otros organismos formadores de opinión.

Los delitos con pena inferior a tres años son siempre excarcelables. Esto es absolutamente falso, desde que mezcla derecho penal de fondo y procesal. La excarcelación depende de valoraciones ajenas a la gravedad del delito.

El concepto de “peligrosidad” es ajeno a nuestro derecho penal y además resulta inconstitucional. Falso: Está presente en los arts. 13, 41, 44, 53 (entre otros) del C.P. de fondo y en los códigos procesales más modernos, cuando refieren al dictado de la prisión preventiva, o en el derecho penal de ejecución (informes criminológicos y penitenciarios).

Los derechos supremos que defiende nuestro C.P. son la Vida, la Libertad, y la Propiedad (¿y la Dignidad? ¿y el Honor?). Falso. Hay escalas punitivas muy superiores para defender la propiedad o algunos delitos penales económicos, a los que defienden la vida, la libertad y la dignidad. Más aún, no hay un solo capítulo del C.P., que refiera a los ataques a la “dignidad” de la persona humana (valor inalienable y absoluto que define a la persona humana).

El sistema acusatorio garantiza la igualdad procesal entre las partes. Verdad a medias, falsedad a medias. Todo el procedimiento de la Investigación Penal Preparatoria, está en manos de un Fiscal y en algunos códigos procesales, con facultades aún mayores a las que tenían los antiguos inquisidores (Torquemada, quedaría minimizado frente a las potestades de muchos fiscales actuales).

Las cárceles deben desaparecer por haber demostrado su inutilidad. Este discurso abolicionista se cayó en la década de los noventa. Lo real es que durante milenios la humanidad no encuentra otro sistema alternativo superador al encierro (especialmente para delincuentes mayores).

Todas las penas de encierro de tres años o menos, son de ejecución condicional. Falso. Si bien es desaconsejable la prisión efectiva en muchos casos, igualmente la regla en nuestro C.P. es el encierro y la excepción es la condicionalidad (que debe estar claramente fundada, so pena de nulidad, según el art. 26 del C.P.)

Todas las penas han demostrado que no resocializan al reo sino que lo empeoran. Falso. Solo refiere a penas de encierro y por defectuosos funcionamiento de los establecimientos penitenciarios. Una correcta labor resocializadora, con los medios adecuados y necesarios, más el control absoluto de la Justicia de Ejecución, arrojará excelentes resultados como se observa en los pocos lugares donde se realiza correctamente esta labor.

La reclusión por tiempo indeterminado es inconstitucional (art. 52). La norma (y similares en otros países) está absolutamente vigente y constituye una medida “segregatoria” perfecta y constitucionalmente aplicable para los “reincidentes incorregibles”, cuya existencia es innegable. Se sigue aplicando en todo occidente y el veleidoso y superficial fallo de nuestra CSJN, no avala su derogación. No se trata de una pena sin delito, como algunos ligeros argumentos lo sostienen. Es una medida “tuitiva social”. Es una medida segregatoria en defensa de la paz, la tranquilidad y la seguridad de la ciudadanía, mandato que está contenido en el Preámbulo mismo de la C.N.

El aborto es legal desde el Fallo FAL que dictó la CSJN. Falso. Sigue siendo delito para el Código Penal y el fallo FAL (que solo fue dictado para ese caso en particular), produjo efectos similares en las provincias que adhirieron con posterioridad a la “deficiente solución jurisprudencial” (no legal) que dio la CSJN.

La tenencia de drogas para consumo personal está permitida. Falso. Sigue siendo delito penado en el art. 14 de la ley de estupefacientes. Se declaró “inconstitucional”: la tenencia de cantidades mínimas, para indubitable consumo personal y en un ámbito de absoluta intimidad del consumidor. O sea que la tenencia para consumo personal en cualquier ámbito, o en cantidades mayores, sigue siendo perfectamente punible.

La Justicia debe diferenciar entre delitos comunes y crímenes horrendos. Peligrosa doctrina de la CSJN argentina, que declaró a los delitos de Lesa humanidad, de diversa naturaleza a los crímenes ordinarios, especialmente a la hora de conceder prisiones domiciliarios a ancianos o enfermos. Un derecho penal de doble estándar o doble velocidad como proponen Jakobs y otros autores (Derecho Penal del Enemigo, distinto al Derecho penal de los ciudadanos), es inaceptable en Estados liberales como los latinoamericanos y repugna a los principios básicos del Derecho Penal liberal de todos los tiempos.

El delito es un conflicto (social) de intereses entre víctima y victimario. Falso. El delito es una conducta socialmente reprobable e indeseable, que si bien puede ser protagonizado por personas de carne y hueso y en algunos casos pasible de ser sometido a reparaciones pecuniarias, en otros casos es protagonizado por bandas o asociaciones ilícitas u organizaciones criminales y sus víctimas son impotentes para enfrentarlos, investigarlos y castigarlos. Además y por regla, toda consecuencias del delito es pública, interesa al todo social y deben ventilarse públicamente, mientras que pueda dejarse librado a manos de los particulares, las consecuencias indemnizatorias o la intervención de la víctima en el contralor de todo el proceso penal (incluido el de ejecución de la penas). Por fin, resulta una contradicción semántica insalvable, que un “conflicto” entre particulares, deba ser solucionado mediante leyes penales indisponibles y al mismo tiempo “tengan interés social”.

Los delitos graves tienen prioridad siempre. Los leves hasta esperar y hasta prescribir y a nadie afectan. Falso: los delitos leves, si bien producen mucha menor repercusión y alarma social, afectan cotidianamente y en general a los sectores más vulnerables de la sociedad, con escaso o nulo acceso a la Justicia (más preocupada por la repercusión mediática que por el bienestar de la víctima o la peligrosidad del delincuente). En un homicidio, la víctima muere instantáneamente y “deja de sufrir”. En los delitos de “Incumplimientos alimentarios o Violencia Familiar”, las víctimas sufren a diario y en carne propia las consecuencias del accionar del victimario y no solo no son escuchadas por el aparato de seguridad o de justicia, sino que hasta se las descalifica.

El sector más vulnerable de la sociedad son las mujeres (prisión perpetua). Falso. Los sectores más vulnerables para el delito penal, son bebés, ancianos, discapacitados, valetudinarios, personas con enfermedades terminales, las privadas de su libertad y, desde ya, las mujeres. Pero es absurdo, que se imponga prisión perpetua cuando la víctima es una mujer o en razón de su género o elección sexual y no tenga igual dureza la ley, cuando se asesina un niño, un inválido, un anciano, o un valetudinario, que están más indefensos que una mujer. Ni qué decir de los lamentables fallos por “travesticidio”.

Los Tratados Internacionales tienen preeminencia sobre las leyes inferiores, sin excepción. Falso. En materia penal, por el principio de Legalidad y de Reserva, cualquier delito debe estar positivizado en el ordenamiento jurídico punitivo respectivo y con la pena claramente expresada. Más aun, en algunas leyes argentinas, se ha ido más lejos que los Tratados internacionales mismos, con lo que el Estado al legislar, ha conculcado (a nuestro entender) la libertad de las personas.

Hay otras muchas mentiras totales o a medias, instaladas en la sociedad y en la opinión pública, pero sería interminable enunciarlas y describirlas brevemente en este trabajo. Un buen ejemplo, es la casi “canalla” reforma legislativa en materia de homicidios culposos mediante el manejo de vehículos automotores. Vergonzosa burla a la sociedad.

6. Sinceremos algunos datos:

En Argentina (y especialmente desde el discurso político general), se culpa al “otro”. Se culpa al sistema, o a los gobiernos anteriores, se culpa a la realidad socioeconómica aplastante heredada, se culpa a los errores de las ideas políticas del pasado, pero nada se propone para cambiar ese estado de cosas.

a) El delito en todas sus manifestaciones, especialmente los homicidios y la Trata de personas.

b) La decadencia o la corrupción judicial (tanto venal por cohecho o la generada por “indolencia” en sus responsabilidades o por “impotencia” antes la escasez de recursos, en varios países latinoamericanos).

c) La corrupción de fuerzas de seguridad, contaminada a altísimos niveles jerárquicos y numéricos, por delitos tales como el cohecho, receptación de dádivas, exacciones ilegales, participación en hechos graves (homicidios por precio, narcotráfico, robos, secuestros extorsivos y otros de similar gravedad).

d) El escandaloso e increíble grado de corrupción de funcionarios políticos y empleados públicos, como se viene constatando en Latinoamérica (especialmente con casos visibles y paradigmáticos como el escándalo de “Odebrecht” en Brasil, pago de “propinas” o coimas a gobiernos y empresas), que ya costó la cárcel a expresidentes, diputados, ministros y empresarios vinculados o la “cartelización” de la obra pública en Argentina, que ya le costó la cárcel a varios funcionarios del último gobierno, y causas penales a la ex Presidente.

e) El tristemente “roban pero hacen”, pasó de ser una “muletilla” a una convicción social arraigada. Con una sociedad que se halla “anestesiada” y acostumbrada al delito (tanto los adultos como sus jóvenes), difícilmente se puedan diseñar Políticas de Estado serias y más o menos permanentes que modifiquen a corto o mediano plazo tal estado de situación, ya que se ingresa en un círculo vicioso inextricable: Si el delito y la anomia dominan a una sociedad, no se puede ofrecer seguridad jurídica a los propios ni a los extranjeros. Especialmente porque a los primeros (connacionales), no los conmueve la problemática criminal, sino otras demandas básicas insatisfechas.

f) En la década de los 80, se instaló en Argentina un discurso político con una buena porción de ideales pero vacío de sentido práctico (muy distinto al “Pacto de la Moncloa” que logró materializar España). Ese primer gobierno fue azotado por sindicatos, FFAA, la oposición, el sector financiero, la Iglesia, el sector empresarial y otros, como producto de la debilidad que el mismo discurso oficial generaba y fuerzas políticas y sociales que confabularon para acelerar su caída (inclusive con traiciones de propios militantes partidarios).

g) En la década de los 90, se vació de contenido político al Estado (se licuaron las ideologías coincidiendo con un fenómeno similar en el mundo occidental), concentrando los esfuerzos en mecanismos financieros y actividades económicas que perseguían ganancias rápidas (por eso fue “la década perdida”). Se “minimizó” el rol del Estado, se privatizaron empresas y sectores “críticos” (como el de la defensa exterior) a valores despreciables, se destruyó la actividad productiva y la cultura del trabajo (reemplazada por la especulación), se desbarataron los pilares de la muy buena educación que siempre tuvo la Argentina.

h) Todo empeoró en la década del 2000, que comenzó con un gobierno débil y paralizado por la realidad circundante (y contra el cual conspiraron todos los sectores políticos, económicos, sindicales, sociales y hasta los miembros del propio partido gobernante).

i) Acto seguido, se instaló un gobierno con relatos de alto nivel demagógico, que se autoproclamó de pseudo izquierda y reaccionario (hacia el eterno imperialismo) que además de generar una política “clientelar” apalancada en subsidios para todos (para pobres, pero mucho más para los ricos), malversó los pocos ideales que quedaban en pie en el País. Se destruyó el sistema de defensa, se envilecieron las fuerzas de seguridad (que inevitablemente también se corrompieron), la educación, la cultura del trabajo y se trató de acorralar y paralizar a la mayor parte del Poder Judicial, donde se generaron divisiones que se extendieron en otros sectores sociales al extremo del fanatismo (incluida la familia), que a la postre se llamó “la grieta” (por creación de un periodista reconocido).

j) En estos 20 años, el narcotráfico creció, cooptando, atentando o eliminando dirigentes, particulares o empresarios y hasta funcionarios públicos (entre ellos un Fiscal Federal nacional, para silenciar denuncias —entre otros—): Proliferaron los enfrentamientos entre bandas o “minicarteles” del narcotráfico en grandes ciudades (Rosario, Córdoba y Gran Buenos Aires). Se incrementó el microtráfico de estupefacientes en casi todo el País, que favoreció el crecimiento geométrico del delito. Hay una triste realidad que resume nuestra realidad: “En Argentina te matan por un par de zapatillas”, mientras la educación, la salud y la cultura del trabajo y la meritocracia se pierden como modos de vida legítimas.

k) Tenemos problemas “endémicos” de los que muy poco se habla, pero contribuyen desde hace décadas a la degradación nacional que describimos a continuación:1) En una sola de las Provincias argentinas, ya se han echado a más de 12.000 policías por corrupción y se ha cambiado a todo el personal del Servicio de Inteligencia Nacional por sus vínculos con la corrupción, el narcotráfico y su absoluta inoperancia para la defensa nacional (apenas son espías de alcoba, extorsionadores profesionales). 2) En un País, donde la masa trabajadora “probable” podría alcanzar 24.000.000 de individuos, solo están empleados 8 millones. La Administración Pública (nacional y provinciales) suman el 21% de empleados públicos (de entre los cuales hay al menos 800.000 de verdaderos “becarios” o empleados “de más” que no trabajan —vulgarmente llamados “ñoquis”—). 3) Para mantener esta sinrazón, se incrementa la presión impositiva, que está entre las tres más altas del mundo (sin devolver servicios proporcionales a tamaña inversión). 4) A la pavorosa tasa de inflación (la segunda más alta del mundo después de Venezuela), se suma un 30% de masa poblacional activa desocupada o sin trabajo y un estimado 33% de pobres (contabilizando una población de 40 millones de habitantes). 5) Si algo falta para rematar en esta segunda década del siglo, Argentina carece de fuerzas políticas fuertes y ausencia de planes a corto, mediano y largo plazo como también falta de diálogo y consensos en su clase dirigente, capaces de revertir esta ecuación.

En estas condiciones ligeramente descritas (por razones de tiempo y espacio), no se puede seguir legislando —y menos en materia punitiva—, encerrados entre 4 paredes de un laboratorio ideológico, desconociendo mucho y profundamente la realidad y diversidad de toda una Nación como la Argentina u otras latinoamericanas que tienen el tamaño de 10 u 11 naciones europeas, con la diversidad étnica, cultural, y costumbrista más amplia de casi todo el orbe, ya que las diferentes etapas inmigratorias, conformaron una población sumamente diversificada.

En Argentina, su población aunque escasa (apenas 40.000.000 de habitantes para un territorio que tiene 3.700.000 Km. cuadrados), es de una diversidad pocas veces vista. Árabes, italianos, españoles, alemanes, turcos, iraníes, iraquíes, croatas, polacos, rusos, irlandeses, holandeses, coreanos, ucranianos, franceses, peruanos, colombianos, venezolanos, africanos, centro americanos, norteamericanos, mexicanos, judíos, musulmanes, ingleses, chilenos, chinos, bolivianos, paraguayos y uruguayos (que están a escasos kilómetros de nuestras fronteras), han hallado en este País las oportunidades que en su tierra no encontraron. A ellos, se suman varias decenas de miles de pobladores originarios de muy diversas etnias distribuidos entre el noroeste, noreste y sur de nuestro territorio, a quienes la reforma de la Constitución nacional de 1994 y los Tratados internacionales, les reconocen derechos y dispensan un trato especial que a nuestro entender, “los excluye” más que incluirlos en la Nación porque los regímenes de excepción que se les aplica, los aleja del “común” de la ciudadanía, lo que muchas veces genera reacciones adversas y hasta xenofóbicas.

A propósito de la población hay un dato demográfico, con ribetes geopolíticamente preocupantes que nuestros dirigentes ni mencionan: El 50% de la población, está concentrado en una sola provincia (incluida la CABA) de las 23 que componen el país. Si ampliamos esta mirada, el 70% de la población se halla radicada en cuatro de esos 24 estados. Tal desbalance resulta muy preocupante y tiene consecuencias muy particulares criminológicamente (por hacinamiento, carencias de toda índole y condiciones de vida poco deseables). En efecto, en la mayoría de las cinco grandes capitales del país, hay una extensa cantidad de habitantes (alrededor de un 25/30 %) que viven en condiciones de pobreza, ya que migraron desde el interior a esas grandes ciudades creyendo encontrar mejores oportunidades de vida y terminaron en su mayoría, conformando el fenómeno de las llamadas “villas miserias” o “asentamientos precarios”, que ahora ya se han generalizado en casi todas las capitales provinciales, con alto grado de necesidades básicas insatisfechas y múltiples factores criminogenéticos, porque se han convertido en el escondite preferido de mucha delincuencia ordinaria, de la mano del rechazo que producen tales asentamientos a la media de la población (aunque esto no se diga en voz alta, pos resultar “políticamente incorrecto”).

7. Colofón.

Sin recursos —de toda clase— son muy remotas las posibilidades de revertir a corto plazo, las falencias en: a) el sistema educativo; b) de salud c) ni generar fuentes de trabajo que contribuyan a la verdadera inclusión social, d) acotar el delito, y e) menos aún el control de las fronteras mediante la defensa nacional (que es imprescindible) para tan extenso y rico territorio.

Igual de sombrío es el panorama en materia de políticas de seguridad, y costará años revertir las “corruptelas” institucionales que durante las últimas épocas crecieron cómodamente en un sistema totalmente degradado, ya que sus defectos pasaban disimulados o eran desconocidos.

Más de un argentino incauto, está convencido que los problemas delictuales del País se resuelven con el Código Penal; y la mala prensa (deformadora de opinión pública), alimenta esta ingenuidad. Así como en el 2000 nuestro pueblo pedía “que se vayan todos los políticos”, ahora pide “que vayan todos presos”.

En medio de ese pandemonium político, dirigencial, social, educativo, de seguridad y defensa, se intenta elaborar un Código Penal nuevo, cuando ya se ha desperdiciado tiempo, dinero y esfuerzo, haciendo y aprobando un Código Procesal Penal y un Código Civil y Comercial de la Nación (ambos plagados de errores y criticables contradicciones según lo señala la mayor parte de la opinión jurídico-doctrinaria autorizada). Todo ello, porque en realidad la ideología de la inseguridad ciudadana es una cortina que oculta, dos fenómenos perversos para nuestro sistema institucional: a) El desmantelamiento del Estado de Bienestar y, b) La desregulación e imprevisibilidad en que ha caído el mundo, principalmente por el proceso de globalización.

A la luz de estos datos lo reiteramos resulta indispensable dar coherencia al ordenamiento legislativo penal, conforme a una Política Criminal que a su vez responda acabadamente a la Política de Seguridad que le es exigible al Estado (conforme al mandato constitucional contenido en el Preámbulo de nuestra Constitución), para lo cual se debe estar muy atentos, capacitados y sin duda altamente preparados, para legislar racional y sabiamente en materia penal dentro de una República, como parte de su Política General estatal encaminada al bien común.

Más de la mitad de la clase dirigente o de nuestra clase política no sabe de qué estamos hablando o ignora la responsabilidad que les estamos reclamando a la hora de hacer leyes como el nuevo Código Penal, que “peligrosamente” pueden afectar libertad de todos los habitantes del País y para colmo, elaborándoselo en un pésimo momento social, político y económico que atenta contra la eficacia, equilibrio, sabiduría y capacidad deseable de “regular del mejor modo una mejor realidad social”, amparada por el ordenamiento jurídico en su conjunto.

Notas [arriba] 

[1] Profesor de Derecho Penal Parte General y Penal Especial Universidad Católica de Salta. Especialista en Derecho Penal (por la Universidad Católica de Salta) 2018. Director (fundador) del Instituto de Ciencias Penales y afines de la UCaSal Ex Presidente y fundador de Fundación Lapacho 1989. Ex Magistrado provincial y federal (Córdoba, Salta y Jujuy) 1983/2015. Ex miembro del Jury de Enjuiciamiento de Magistrados de la Nación 2009. Ex Profesor Titular de Derecho Penal Universidad Blas Pascal IDES 2003/2008. Ex Director de Investigaciones de la Carrera de Ciencias Jurídicas de la UCaSal 2016. Ex Director de Extensión Universitaria de la Carrera de Ciencias Jurídicas de la UCaSal 2017. Autor del Anteproyecto de reforma del C.P. para la Nación Argentina de 2016. Autor de más de 40 libros y artículos varios sobre Derecho Penal, Criminología y Victimología.
[2]En “Aproximación conceptual a la Política Criminal”. Salamanca, España. Ed. Tormes Consultores. 2018.
[3] A pesar de la desvalorización o descalificación de autores como Cerezo Mir, Baratta y la misma Delmas Marty.
[4] “Causalismo y Finalismo en Derecho Penal”. Ed. Temis. 1982.
[5] “Política Criminal y Sistema del Derecho Penal”, traducido por F. Muñoz Conde – Ed. Hammurabi; 2ª edición - 2ª reimpresión. Bs. As. 2006.
[6] Un buen ejemplo lo constituyen algunas decisiones del STJ de Córdoba y de la CNCP (hoy CFCP), que son tribunales de los más emblemáticos del País ya que su respetable doctrina de fallos es citada permanentemente.
[7] Muchas veces, influidos por la ideología de turno como ocurrió con la Convención de Naciones Unidas de Palermo, contra la Delincuencia organizada, especialmente sobre la Trata de Personas.Dice bien Robert Alexy, que la positivización (necesaria, para amparar los derechos humanos) no es sinónimo de “positivismo”; y en su obra “Justicia como Corrección” (1997), afirma que “(…) si bien toda injusticia no es necesariamente una lesión de un derecho humano, toda lesión a un derecho humano es injusta”.
[8] La lucha contra el delito y el estudio de los delincuentes y del castigo fue preocupación desde la antigüedad. Sócrates, Platón o Aristóteles ya se ocupaban del tema, atribuyendo los delitos a deficiencias físicas o mentales e incluso a la herencia. Platón en su obra titulada "Las Leyes" consideraba el crimen como un síntoma de enfermedad del alma, que respondía a tres fuentes: a) Las pasiones (ambición, avaricia, cólera, lujuria, envidia, celos, etc.; b) La búsqueda del placer; c) La ignorancia. Igualmente, otros hombres de ciencia muy poco nombrados como Van Kan, Havelock Ellis y G. Antonini, investigaron el origen de la criminología, dejándonos un legado de enfoques especiales y sistemáticos sobre el problema de las causas de la delincuencia y de la conducta anormal del delincuente. A mediados del siglo XIII, Tomás de Aquino intentó sentar las bases de la filosofía del D. Penal en “La Escolástica”. En la Edad Media hubo algunos estudios sobre crímenes aislados.
[9] Ed. Hammurabi, 2000. Bs.As.
[10] Ed. Hammurabi, 2008. Bs.As.
[11] “(…) Política criminal es el contenido sistemático de principios –garantizados por la investigación científica de las causas del delito y de la eficacia de la pena–, según las cuales el Estado dirige la lucha contra el delito, por medio de la pena y de sus formas de ejecución”.
[12] “(…) Según la determinación del fin a que sirve, la ciencia del derecho penal es ya jurídico-criminal, cuando pone en claro la aplicación de teorías, sea por medio del juez o por el legislador. En todas las exposiciones extensas de conjunto, debe corresponder a las exigencias de la jurisprudencia y de la legislación; así es que la política criminal ha de ser considerada como una parte integrante de la ciencia del Derecho Penal”.
[13] Nacido en Viena, 02/03/1851 – y muerto en Seeheim-Jugenheim el 21/06/1919, Von Lisztatravesó 2 siglos de evolución penal. Jurista y político, reconocido por sus aportes en el D. Penal y del D. Internacional Público. Integró la corriente "causalista naturalista" en la teoría del delito, junto a Ernst Von Beling, para quienes la acción delictiva es una causación o no evitación de una modificación (de un resultado) del mundo exterior mediante una conducta voluntaria. Y definió a la Política Criminal, como: “(…) La disciplina que contiene las consideraciones según las cuales, en virtud de especiales relaciones que influyen sobre la legislación, deben ser dadas las más convenientes leyes penales”.
[14] En verdad, el concepto es altamente preciso y destacable.
[15] Antes de la pena: Educación, Trabajo, Ordenamientos intermedios, etc.
[16] Ed. Tirant Lo Blanche, 2011.
[17] Por José Luis Díez Ripollés: “La Política Criminal en la Encrucijada”. Del comentario de Joaquín Marcet (Cita: RC D 76/2012. Tomo: 2008 1 Delitos de peligro - II. Revista de Derecho Penal).
[18]“Apuntes de Pol. Criminal”, Lacruz López, Melendo Pardos y Callejo Gallego. Ed. Dykinson S.L. (UNED). Madrid 2019.
[19] Op. cit., pág. 80.
[20]En “Introducción al D. Penal”, Ed. Universitaria - Ramón Areces; Vol. I, 5ª ed.; y en “D. Penal. Introducción”, Servicio de Publicaciones de la Facultad de D. de la Univ. Complutense de Madrid, 2000 - pág. 100.
[21] Ed. Trotta, 2016. Madrid- España.
[22] Son indispensables las consideraciones y comentarios al respecto, en las que trabaja el Prof. Rubén Figari.
[23] Tenemos en claro y largamente desarrollados, los fines tuitivos del derecho penal y la idea de respuesta legislativa (punible) razonable. Respecto al “equilibrio” de esta labor, vale recordar los principios y por ello remitirnos a la enumeración efectuada por C. Perelman en 1945 (“De la justice” – “Ethique et Droit”, Editions de L’Université Libre de Bruxelles, 1990) y que son: a) A cada uno lo mismo; b) A cada uno según sus propios méritos; c) A cada uno según sus propios actos u obras; d) A cada uno según sus necesidades; e) A cada uno según el propio rango; f) A cada uno, lo que le corresponde conforme a derecho.
[24] Günther Jakobs. “Tratado de Derecho Penal – Parte General”.
[25] Víctor Gómez Martín, “Nacionalsocialismo y Derecho Penal”, en “Derecho Penal y Estado de Derecho”, Ed. B de F, Bs.As. 2008, pág. 92.
[26] “Strafrechtliche Vorträge”, Tomo I; pág. 223. 1905.
[27] Se nota en las dificultades enormes en materia de inversiones extranjeras serias y sustentables, que son reemplazadas por “fondos buitres” que se acercan a nuestros países para obtener rápidos beneficios y retirarse antes de cada quebranto o crisis económica que se produce, con una ausencia inexplicable de la seguridad jurídica imprescindible para prevenir y sanear estos aspectos.
[28] Como lo hacemos en nuestro Anteproyecto de Reformas al C.P. de la Nación argentina.
[29]“Strafrechtliche Aufsatze und Vortage”, 1905. T.II, pág. 80.
[30] Il Diritto Penale Mínimo”: Dei delitti e delle pene 3 (1985).
[31] A nuestro modo de ver, “graves” son los ataques individuales a la persona humana en su vida, integridad física, psíquica y sexual, su libertad, su dignidad (incluye trata de personas) y ataque sociales que puedan afectar gravemente a la persona humana (atentados contra el orden constitucional, seguridad común (incluye terrorismo y contrabando de armas), salud pública (incluye narcotráfico) y medioambiente. Con ello, la posición de Ferrajoli, para nada se contradice con lo que postulamos, al igual que Jakobs. Ni con la de Roxin y Stratenwerth, quienes coinciden absolutamente en la penalización de conductas que afecten a los animales y al medioambiente o a las condiciones que hacen posible la vida humana para las generaciones futuras (Roxin, Op. Cit. pág. 137).
[32] Casos de violencia intrapersonal o familiar, malos tratos sociales o particulares, mobbing, bullying, incumplimiento alimentario, agresiones verbales callejeras, formas de acoso genérico personal, laboral, institucional y otros, o las agresiones o molestias a terceros, o ruidos molestos en centros de salud o en escuelas, provocaciones callejeras, comportamientos inadecuados o reprochables en espectáculos masivos, actos de grave indisciplina escolar, abusos menores de autoridad, malos tratos de empleados públicos, etc.
[33] “(…) Llamo bienes jurídicos a todos los objetos legítimamente protegibles por las normas bajo estas condiciones. No son como muchas veces se supone, sustratos de sentido ideal, sino entidades reales como la vida, la integridad física, el poder de disposición sobre bienes materiales (patrimoniales), la libertad de actuación, los derechos humanos, el libre desarrollo de la personalidad, de conciencia, ideas o culto, etc.”. Claus Roxin en “Fundamentos político-criminales del Derecho Penal”. Págs. 123/4; Hammurabi. Bs. As.; 2008.
[34] La protección y sistema de garantías que rodean al imputado e igualmente a las víctimas y la sociedad, se halla vertebrado por las garantías constitucionales, los tratados internacionales y en particular en los códigos procesales, a los que haremos sin duda una referencia obligada en su momento.
[35] Esto no debe confundirse con “borrar” a la víctima del proceso. Debe y tiene que estar incluida “en igualdad de condiciones que el imputado”, para colaborar con el estado en la labor antidelictiva y no como protagonista y responsable de esa lucha. En ese sentido, la reforma del art. 71 del C.P., es una “canallada legislativa”.
[36] Op. Cit., pág. 51.
[37] “La seguridad como un topo discursivo en la Política Criminal centroamericana. Perspectivas de una desesperanza”, en “Derecho Penal y Estado de Derecho”, Ed. B de F, pág. 17 y ss.
[38]Por estos días, una corriente ideológica errática, pretende la abolición del Poder Judicial (como tal) en Argentina, instaurando una especie de “Servicio de Justicia”, para lo cual se alimenta la idea de reformar toda la Constitución. Estos disparates, que reaparecen en forma recurrente en nuestras aún inestables democracias, nos demuestran que las garras del totalitarismo, están vigentes y tan afiladas como siempre.
[39] Coincide Víctor Gómez Martín, profesor de la Universidad de Barcelona. En “Nacionalsocialismo y Derecho Penal”- “Derecho penal y estado de derecho”, B de F, pág. 99. Bs.As. 2008., rememorando al Prof. Santiago Mir Puig, quien define al B.J.P. “(…) como una realidad dialéctica de realidad y valor; esto es como una cosa valiosa” Y agrega Gómez Martín, que es “algo” que participa del concepto de cosa, valor e interés que debe ser amparado por el D. Penal.
[40] Delitos y Contravenciones, son conductas que atacan bienes jurídicamente valiosos (derecho penal común) o de relevancia local o regional (contravención). En ambos casos, son agresiones o formas de ataque diseñados por el legislador nacional (a veces provinciales, en el caso de algunas contravenciones).
[41] En este punto, debe resaltarse la labor de dos autores que desarrollaron la Ciencia de la Política Criminal casi con un siglo de diferencia: Franz Von Liszt (Curso de D. Penal) y Klaus Roxin (Política criminal y Sistema de Derecho Penal).
[42] “Constitucionalismo más allá del Estado” – Refundar la Política – Ed. Trotta, págs. 75/77. Traducción de Perfecto Andrés Ibáñez. Madrid. 2018. Nota: La obra es altamente recomendable, porque aborda temas críticos, propios de nuestra actualidad y de la degradación política que transitamos: Separación de los partidos del Estado, Constitucionalización de bienes fundamentales, Separación de las funciones de garantía con respecto a las de gobierno, Las incidencias del realismo en las ciencias sociales, Procesos desconstituyentes, Política y Derecho, Legislación y Jurisdicción, etc.