La Inspección de Obra y la Representación Técnica en el Contrato de Obra Pública

 

María Fernanda Fabré - Constanza Valenti - Laureano Camilo Fabré

 

 

1. Introducción [arriba] 

 

Tradicionalmente, en todos los cursos de derecho administrativo se enseña que los contratos administrativos[1] presentan un régimen exorbitante al del derecho común[2].

 

Ese régimen exorbitante, que se encuentra presente en todos los contratos administrativos[3], implica una serie de prerrogativas a favor de la Administración Pública respecto de sus cocontratantes, que encuentra fundamento en la finalidad pública perseguida[4]. Obviamente, el contrato de obra pública[5] no escapa a esta particular situación.

 

Una de las prerrogativas más importante que posee la Administración Pública en los contratos de obra pública es la dirección de los trabajos. Esta facultad significa que la propia Administración puede impulsarlos[6], ordenarlos[7], verificarlos[8] y controlarlos[9] durante la ejecución de la obra. Esta circunstancia no libera la responsabilidad del cocontratante, el que sigue siendo responsable del cumplimiento estricto de los plazos contractuales, y de la correcta ejecución de la obra, en la calidad y el modo proyectados y contratados[10], independientemente de que la Administración ejerza o no, o en su caso no lo haga correctamente, las prerrogativas que le vienen asignadas. A tal punto que en caso de detectar el contratista un error en el proyecto tiene la obligación de comunicarlo para dejar a salvo su responsabilidad.

 

Es más, puede decirse que esta potestad genérica de dirección y control, constituye una prerrogativa ínsita de todo contrato administrativo, especialmente en el de obra pública, y por ende no requiere de norma concreta que en cada caso la establezca[11].

 

Por supuesto que esta prerrogativa de dirección, salvo supuestos excepcionales[12], no comprende a la organización empresaria del contratista, ni tampoco a la estructuración económica y técnica de los trabajos.

 

Ilustra el profesor Barra, que la prerrogativa de dirección puede ser abordada desde dos puntos de vista: uno, desde las exigencias del fin de interés público que la obra debe satisfacer, en el cual la prerrogativa debe ser entendida ampliamente aunque limitada por el principio de razonabilidad; y otro desde la perspectiva del interés del contratista privado, en donde no puede ser ejercida con una intensidad tal que elimine la autonomía empresaria y técnica propia del realizador de la obra[13].

 

La armonización de estas dos perspectivas cobra trascendencia en el orden práctico, para evitar que surjan diferencias que impidan el normal desenvolvimiento de la obra. Para ello, resulta de vital importancia la figura del “inspector de obra”, funcionario administrativo encargado de la prerrogativa de dirección, de cuya buena ponderación dependerá muchas veces que la ejecución de los trabajos transite en medio de un clima armónico y útil que denote espíritu de colaboración.

 

 

2. La Inspección de Obra [arriba] 

 

Está claro, entonces, que la prerrogativa de dirección de los trabajos en los contratos de obra pública se encuentra asignada a la Administración comitente, correspondiendo su ejercicio al órgano con competencia para adjudicar la contratación (habitualmente el mismo que suscribe el contrato).

 

No obstante, la complejidad material de las obras, como así también la necesaria capacitación técnica que el ejercicio de tal prerrogativa importa, obliga a que tal competencia, por imperio de la ley[14], se encuentre delegada en órganos especializados, que generalmente se denominan “inspección de obra” o “dirección de obra”[15].

 

Resulta de gran importancia, entonces, la selección del funcionario que ejerza esta facultad, pues de la supervisión que se le delega dependerán los controles que se efectúen en la elaboración de la obra, la conformidad o modificación de los trabajos, y la actividad que desarrolla el contratista para cumplir el proyecto.

 

Por tal motivo, la inspección puede ser ejercida en forma colegiada por más de un inspector. En su caso puede suceder que cada uno de ellos sea investido de competencias específicas en una parte o aspecto de la ejecución de la obra.

 

Asimismo, bien puede la Administración contratar, mediante un contrato de consultoría por ejemplo, a profesionales y/o técnicos independientes para que desarrollen esta prerrogativa en una obra determinada[16].

 

A través de la figura del inspector de obra la Administración Pública ejerce sus prerrogativas de control y fiscalización de los trabajos, teniendo amplias facultades para ejercer un poder de vigilancia sobre lugares, cosas y personas afectadas o relacionadas con la materialización de la obra, comprendiendo también a los trabajos para verificar su adecuada realización.

 

Puede realizarse también una inspección sobre los materiales a emplear, para lo cual el inspector puede ingresar a obradores, almacenes, depósitos, laboratorios, campamentos, oficinas y talleres del contratista siempre que se encuentren en relación con la obra a ejecutar[17]. Sin embargo, estas tareas de control y vigilancia no eximen al contratista de eventuales responsabilidades por el suministro incorrecto de materiales o la prestación inadecuada de los trabajos, pues pesa sobre él la obligación de ajustarse al proyecto, al pliego y al contrato[18].

 

Debe quedar bien claro, entonces, que este funcionario no es un simple controlador, sino un verdadero director de la obra, que ordena la ejecución de los trabajos, establece el ritmo de ejecución dentro de los plazos fijados, imparte órdenes para superar dificultades, vigila al personal del empresario pudiendo exigir su cambio o incluso su despido, controla la calidad de los materiales, ordena la reconstrucción de obras mal hechas[19], etc.[20], mediante el dictado de actos administrativos que se conocen como “órdenes de servicio”[21].

 

Por este motivo, para facilitar la labor de la inspección, suele establecerse en los pliegos la obligación para el contratista de suministrar por su cuenta un local con mobiliario para que funcione su oficina, la provisión de instrumentos y herramientas para efectuar replanteos, mediciones, relevamientos, y verificaciones que motiven la ejecución de los trabajos, la provisión de un aparato telefónico y/o de un vehículo con combustible para su uso exclusivo (en los casos que lo ameriten) y la adopción de las medidas pertinentes para concretar la inspección de forma segura, sin riesgos o peligros para su persona.

 

A efectos del mejor desenvolvimiento de la ejecución de la obra pública, las leyes locales y la nacional contemplan la posibilidad de recusar con causa a la/s persona/s encargada/s de la inspección de la obra[22], ello en atención a que la mala relación entre contratista e inspección puede comprometer, demorar o incluso hacer fracasar la realización de la obra[23]. Empero, la recusación que se haga no suspende la ejecución de la obra.

 

Por supuesto que ante conductas deshonestas, inmorales y/o por causa de incapacidad técnica, el contratista puede denunciar al funcionario encargado de la inspección y solicitar su remoción.

 

 

3. La Representación Técnica [arriba] 

 

El “representante técnico”[24] es un agente del contratista cuya justificación está dada por sus conocimientos técnicos, para la mejor organización y ejecución de la obra. Viene a ser la contracara de la “inspección de obra”, la figura con la cual ésta se va a entender. Puede decirse que es el funcionario del contratista que lo va a obligar frente a la Administración en cualquier cuestión de índole técnica relacionada con la ejecución de la obra.

 

Salvo disposición en contrario no constituye un mandatario del contratista, y, por ende, no lo obliga frente a la Administración comitente por cuestiones que escapen a su representación. Así, no serán oponibles al contratista las modificaciones al contrato que pueda realizar, la renuncia a créditos, etc..

 

La designación de esta persona debe ser comunicada a la comitente, así también la de las personas que lo van a reemplazar en caso de su ausencia, y debe recaer en un técnico o profesional con experiencia[25], pudiendo la Administración oponerse con causa justificada a su designación.

 

Las legislaciones locales y la nacional, y más precisamente los contratos, exigen la presencia en la obra de esta figura, previendo severas sanciones en caso de su ausencia.

 

Cabe destacar que Fernando F. Mo[26] nos ilustra respecto de las funciones de esta figura, estableciendo que es la encargada de recibir y firmar las órdenes de servicio que imparte la inspección de obra y quien las hace ejecutar.

 

 

4. Órdenes de Servicio [arriba] 

 

Constituyen la principal forma de comunicación que la Administración emplea en su relación con la contratista en los contratos de obra pública.

 

La Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Buenos Aires las ha definido como “... resolución emanada de la Dirección o Inspección de la obra por la cual se instruye, controla y dispone la ejecución del contrato. Importa el medio natural para cursar una intimación de cumplimiento del plazo aprobado por el plan de trabajos...”[27].

 

Bezzi[28] se refiere a las mismas como actos administrativos por los cuales el inspector de obra y/o el director de la repartición instruye/n, dispone/n, y controla/n la ejecución de los trabajos.

 

Barra[29] las define como “medio que dispone la comitente, a través del inspector de obra, para ejercer sus poderes de dirección y vigilancia sobre los trabajos en ejecución por el contratista.” Corresponde aseverar que las mismas constituyen un medio de ejercicio de la prerrogativa de dirección de la Administración comitente[30].

 

Doctrinariamente se reconoce a las órdenes de servicio como actos administrativos[31], por tanto, deben reunir la totalidad de los elementos requeridos por las leyes de procedimiento para su validez[32], debiendo prestarse especial atención respecto de las competencias asignadas a la Inspección en cada caso[33].

 

En cuanto a las formas de emisión de las órdenes de servicio, no cabe duda que las mismas deben darse por escrito[34], previéndose, incluso, la existencia de un libro especial para su registro y notificación al contratista o al representante técnico, el cual debe estar debidamente foliado y rubricado por la repartición contratante y en el que se deben asentar cronológicamente las órdenes; sistema que por razones prácticas, advierte Bezzi[35], ha sido sustituido por hojas volantes numeradas, quedando el original en poder de la inspección, el duplicado se entrega al contratista y el triplicado suele ir a la repartición para constancia y archivo; destacándose que las mismas no pueden contener tachaduras, enmiendas o interlineados que no sean debidamente salvados y que deben redactarse en forma clara[36], para evitar de esta forma cualquier conflicto de interpretación, pudiendo pedir el representante técnico aclaraciones, si lo considerara pertinente, o directamente impugnar la orden recibida.

 

Agrega Fernando Mo[37], que la mayoría de los pliegos establecen como obligación del contratista la de notificarse de las órdenes de servicio dentro de los 3 días siguientes a su exhibición, previéndose penalidades para el caso de que así no se procediera.

 

El alcance de las órdenes de servicio debe entenderse dado dentro de las estipulaciones del contrato, es decir, que no implica modificación alguna al mismo ni encomienda un trabajo adicional, salvo que en la orden se hiciera manifestación expresa en contrario.

 

Así, en la Provincia de Buenos Aires, las órdenes de servicio que se refieran a adicionales o modificaciones comprendidas dentro de la partida de ampliaciones e imprevistos de la obra, que conlleven un reajuste del monto del contrato, deben ser suscriptas por el Director de la Repartición contratante y por el Inspector de obra[38].

 

La Ley Nacional en el art. 29 dispone que la orden de servicio no puede alterar las bases del contrato[39]. Ahora bien, ¿qué debe entenderse por las bases del contrato? Sostiene Fernando Mo[40] que todo aquello que lesione la naturaleza de la obra, su estructura constructiva fundamental, los conceptos medulares de su concepción arquitectónica, en fin, todas aquellas circunstancias que hagan variar la noción primaria y el esfuerzo de realización, introduciendo un cambio esencial en la concepción de origen. Todo cambio que obligue al contratista a afrontar lo que no pudo estar en sus cálculos ni en el subsuelo contractual cuando la obra fue licitada. Aclarando que el simple aumento o disminución de los valores a invertirse dentro de la naturaleza del contrato, no importa alteración de sus bases, sin perjuicio de las previsiones de los arts. 30 y 53 de la Ley Nacional.

 

Gastón Jesé[41] establece al respecto: “Debe entenderse que la facultad de la administración de ampliar la importancia de las obras se aplica, exclusivamente, a los trabajos relacionados con la obra prevista en el contrato. Es ésta una condición esencial. La modificación, aun radical, de las condiciones de ejecución entra en el poder de la Administración. Al contrario, la Administración no puede ordenar que se realice una obra nueva. El empresario puede negarse a ello y solicitar la rescisión”.

 

No obstante, no resulta fácil distinguir si se trata de una ampliación de obra que afecta al conjunto general de ella o realmente una obra nueva. Mo sugiere que las modificaciones menores deberían ser aceptadas por el contratista sin hacer distingo, sobre todo si no evidencian una violación a los principios recién referidos.

 

Sostiene Mo que los trabajos imprevistos[42] no alteran las bases del contrato y que los mismos deben ser a cargo del contratista por su respaldo en la capacidad técnica de interpretación de las distintas piezas documentales del contrato de obra pública.

 

Finalmente, debe advertirse que las órdenes de servicio resultan de cumplimiento obligatorio para el contratista, sin perjuicio de los derechos que asistan por situaciones de abuso y/o arbitrariedad y pese a las observaciones que les haya podido formular[43].

 

En la Provincia de Buenos Aires los apartados 11 y 12 del art. 32 del Decreto Nº 5488/89 Reglamentario de la Ley de Obras Públicas establecen la posibilidad de la Administración de expedir órdenes de servicio y la obligación de cumplirlas de inmediato por el cocontratante a pesar de cualquier observación.

 

Lo establecido en la orden deberá cumplimentarse en el plazo que ella disponga o en el establecido de manera general en la documentación contractual, pues por tratarse de actos administrativos gozan de presunción de legalidad y fuerza ejecutoria[44], pues de lo contrario puede quedar expuesto el contratista a la potestad sancionatoria de la Administración, que puede aplicar sanciones pecuniarias, coercitivas o resarcitorias[45].

 

 

5. Pedidos de Empresa o notas de pedido [arriba] 

 

Como referimos con anterioridad la contracara de la inspección de obra es el representante técnico y la de las órdenes de servicio son los pedidos de empresa o notas de pedido.

 

Los pedidos de empresa constituyen la principal forma de comunicación del contratista con la Administración. A través de ellos el representante técnico materializa los pedidos que tenga que hacer a la comitente, las respuestas a las órdenes de servicio, y las observaciones y reparos que le merezcan las mismas o la conducta de la inspección.

 

Asimismo, en muchas ocasiones, se convierten en el medio más propicio para presentar reclamos o interponer verdaderos recursos administrativos.

 

Al igual que las órdenes de servicio deben realizarse por escrito, pero en el libro pertinente, es decir en el de pedidos de empresa, no debiendo contener tachas, raspaduras, enmiendas y/o interlineados sin salvar y también debe estar rubricado y foliado por la Administración, debiendo introducirse cronológicamente los pedidos[46].

 

Vale decir que durante la ejecución de los trabajos, las partes, a través de sus representantes, (inspector de obra y representante técnico) van emitiendo una documentación de vital importancia, pues en estos libros (el de órdenes de servicio y el de pedidos de empresa) se van volcando las alternativas más importantes de la obra. Se manifiestan los distintos cuestionamientos técnicos que pudieran existir y se asientan posiciones de relevancia jurídica.

 

En definitiva, queda asentada de esta forma la conducta de las partes, de trascendental relevancia para la interpretación de la voluntad de las mismas y para la resolución de los eventuales conflictos que pudieran suscitarse durante la ejecución de la obra.

 

 

6. Impugnación de las órdenes de servicio [arriba] 

 

Como anticipáramos, las órdenes de servicio son en definitiva actos administrativos, y como tales gozan de presunción de legalidad y ejecutoriedad.

 

Ahora bien, ¿cómo puede el contratista impugnar estos actos que se dan en el marco del contrato de obra pública?

 

Una primera solución la encontramos en los pedidos de empresa, que, bien fundados, implican verdaderos recursos administrativos, aunque como, ya se viera, sin gozar de efectos suspensivos, salvo que se verifiquen los supuestos que contemplan las leyes de procedimientos administrativos para su procedencia, verbigracia art. 12 de la Ley Nacional de Procedimiento Administrativo Nº 19.549.

 

Cabe recordar que: “La circunstancia de que algunas de las órdenes de servicio hayan sido contestadas por el actor, resulta irrelevante desde el punto de vista formal, dado que su impugnación no suspende el plazo de cumplimiento, sin perjuicio de ser indemnizado o justificado en caso de ser fundada la objeción.”[47].

 

Ahora bien, siendo que resultan aplicables las previsiones de las leyes de procedimientos administrativos, donde se contempla generalmente el principio del formalismo moderado o informalismo, bien podría decirse que no existe razón que nos lleve a pensar que la impugnación no pueda realizarse por cualquier otra vía formal en la que se exprese en forma indubitada la voluntad de recurrir, en tiempo oportuno.

 

Generalmente, el plazo para recurrir las órdenes de servicio es de 15 días hábiles, a los cuales se les debería añadir el plazo de gracia procesal.

 

En la Provincia de Buenos Aires, si el contratista considera que la orden de servicio excede los términos del contrato, debe presentar su recurso en la repartición dentro de los 15 días hábiles de notificado, no siendo idónea para interrumpir el plazo la reserva de derechos asentada al pie de la orden, vencido el plazo caduca el derecho[48].

 

La repartición deberá expedirse con relación a tal reclamo, previa intervención de una comisión de técnicos, en el plazo de treinta días, caso contrario, se considerará ratificada. En este último supuesto, o en caso de que la reclamación sea resuelta en contra de la petición del contratista, éste podrá apelar ante el Ministerio, quien resolverá previo dictamen del consejo respectivo.

 

 

7. Conclusión [arriba] 

 

En el contrato de obra pública una de las prerrogativas que posee la Administración comitente es la de dirección de los trabajos, de ella se derivan las órdenes de servicio, verdaderos actos administrativos -emanados de la figura del inspector de obra- que tienen como fin inmediato disponer o instruir al contratista o su representante técnico sobre algún aspecto de la obra relacionados con su ejecución.

 

Así, cobra importancia la figura de la inspección de obra, que como ya estableciéramos, puede ser ejercida en forma unipersonal o colegiada por funcionarios públicos y/o particulares contratados al efecto, pues de ella dependerá, en gran medida, el impuso y conclusión de la obra de acuerdo al buen arte de que se trate y con los materiales comprometidos.

 

Cobra relevancia también en la ejecución de este contrato la figura del representante técnico de la empresa, pues a través de su persona se agiliza la relación con la administración y se facilita el pronto entendimiento entre las partes.

 

Siendo tanto el inspector como el representante técnico profesional o técnicos relacionados con la materia de la obra, se jerarquiza la relación entre estas partes y se facilita la comunicación.

 

Como se dijo anteriormente, la orden de servicio es la principal forma de comunicación que emplea la Administración en su relación con el contratista, a través de la figura del inspector de obra.

 

Por tratarse de un acto administrativo debe reunir la totalidad de los elementos requeridos por las leyes de procedimiento para su validez.

 

En cuanto a su contenido, como principio genérico debe decirse que el mismo debe ajustarse a las estipulaciones del contrato. En tal sentido, no puede implicar ninguna modificación de este último ni la encomienda de un trabajo adicional, salvo mención expresa en contrario con las formalidades del caso.

 

Por otra parte, por tratarse de un contrato administrativo, la orden de servicio goza de la presunción de legalidad y fuerza ejecutoria, lo que implica, en consecuencia, que resulta ser de cumplimiento obligatorio para el contratista en el plazo estipulado.

 

Esta obligatoriedad de ejecución subsiste aún en el supuesto de que la orden de servicio sea impugnada, toda vez que, de permitirse lo contrario, las sucesivas oposiciones podrían traer aparejada la paralización de la obra.

 

Si el contratista no se aviniera a dar cumplimiento a la orden de servicio o suspendiera los trabajos, se hará pasible de las multas que con tal objeto estuvieran fijadas en el pliego de bases y condiciones.

 

No obstante ello, si la propia Administración advirtiese que pudiera resultar un perjuicio grave e irreparable, está dentro de sus facultades de control y dirección disponer la suspensión de la orden de servicio cuestionada.

 

De esta forma, y como ya se señaló, si bien la Administración se encuentra en una situación de supremacía respecto de su cocontratante, ambas partes gozan de herramientas efectivas para hacerse escuchar y valer, en el marco de los principios de colaboración y buena fe que debe imperar en sus relaciones.

 

Ello redundará, sin ninguna duda, en la mejor consecución del fin de utilidad pública que todo contrato administrativo debe satisfacer.

 

 

 

 

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