Cámara Séptima del Trabajo de Mendoza

Mendoza, 12 de Noviembre de 2012.-

Que a fs. 13/25. Se presenta el actor, Sr. Diego Maximiliano Godoy, por medio de apoderado, e interpone demanda ordinaria por accidente de trabajo en contra de MAPFRE ARGENTINA A.R.T. SA., por la suma de $ 106.847,00 en concepto de las prestaciones dinerarias de la Ley Nº 24.557 y/o lo que en más o en menos surja de la prueba a rendirse en autos con más sus intereses legales y costas (capítulo III.- de la demanda).

Relata que ingresó a trabajar en relación de dependencia a partir del día 1-2-08 para la empresa Paxi SA., desempeñándose como lava copas del restaurante que funciona dentro de la discoteca denominada “Cariló”, cumpliendo una jornada de trabajo de 18.00 hs. a 4.00 hs. Que recién en Abril 2.009, cuando llevaba más de un año trabajando en negro y no registrado, tuvo un accidente de trabajo de gravísimas consecuencias. Que el día 25-4-09 se encontraba trabajando normalmente, cuando recibió órdenes directas del dueño del restaurante de reparar la iluminaria que se encontraba en el techo del local. Que obedeció tal orden, tomó la escalera que se encontraba en lugar y una vez subido a la misma a una altura aproximada de 3 metros y tratando de cambiar las luminarias, se produjo el siniestro laboral. Que la escalera era del tipo que se apoyaba en la pared, es decir, no tenía apoyo propio. Que la escalera, apoyada en la pared, se deslizó produciendo su caída desde 3 metros de altura, sin mediar ningún tipo de seguridad (arnés) y haciendo que cayera en forma vertical (parado), produciéndosele la ruptura de ambos tobillos. Que luego del accidente fue trasladado al Hospital Lagomaggiore donde fue atendido de urgencia, se le realizaron los primeros auxilios, radiografías de ambas piernas y se le constató la seriedad de las lesiones provocadas por la caída. Que luego se lo derivó a la Clínica de Cuyo en el departamento de Luján de Cuyo para realizarle la primera intervención quirúrgica. Que si bien fue con éxito, la gravedad de las lesiones, hicieron que los huesos no cerraran como era esperado. Que fue sometido a una segunda operación en el Hospital Italiano. Que durante un año fue sometido a diversas operaciones complejas tratando de recuperar la movilidad de ambas piernas. Que ello implicó meses enteros de rehabilitación en el Hospital Italiano. Que transcurrido 8 meses después del siniestro, el día 21-12-09, la demandada le otorgó el alta médica sin incapacidad. Que según un informe del Dr. Juan Nicolás Alico padece una incapacidad parcial, permanente e irreversible del 40,00% por las dolencias físicas que describe en la demanda. Cita jurisprudencia en apoyo de la posición que sustenta (capítulo IV.- de la demanda).

Funda en derecho su pretensión (capítulos V.- y VIII.- de la demanda).

Plantea la inconstitucionalidad de los arts. 6, 8, inc. 3), 21, 22, 39, 46 y 49 disposición adicional tercera de la Ley Nº 24.557 por los fundamentos que desarrolla en el capítulo especial de la demanda que le dedica al tema. Cita doctrina y jurisprudencia en apoyo de la posición que sustenta (capítulo VI.- de la demanda).

Practica liquidación. Solicita las prestaciones en especie de la Ley Nº 24.557 que le correspondieran. Ofrece prueba testimonial, documental, pericia médica laboral, pericia contable e informativa (capítulos IX.-, X.- y XI.- de la demanda).

A fs. 27 se decreta correr traslado de la demanda a la demandada.

A fs. 37/44 vta. comparece la demandada, MAPFRE Argentina A.R.T. SA.., por medio de apoderado y contesta demanda, efectuando una negativa general y particular de los hechos y derechos esgrimidos por el actor (capítulo En Subsidio Contesta Demanda del responde).

Consiente la competencia del Tribunal para intervenir en estas actuaciones judiciales por los fundamentos que desarrolla en el capítulo especial de la contestación de la demanda que le dedica al tema (capítulo Consiente Competencia del responde).

Efectúa una reseña de la demanda planteada por el actor y solicita se remitan las presentes actuaciones judiciales a la Comisión Médica N° 4 de la S.R.T. por los fundamentos que desarrolla en el capítulo especial de la contestación de la demanda que le dedica al tema. Cita jurisprudencia en apoyo de la posición que sustenta (capítulos Cuestiones Fácticas. Sometimiento Al Tramite Ante Comisiones Médicas Y Se Remita A Comisión Medica N° 4 del responde).

Plantea la inaplicabilidad del Decreto Nº 1.694/09 por los fundamentos que desarrolla en el capítulo especial de la contestación de la demanda que le dedica al tema. Cita jurisprudencia en apoyo de la posición que sustenta (capítulo En Subsidio Contesta Demanda del responde).

Opone defensa de falta de legitimación pasiva por los fundamentos que desarrolla en el capítulo especial de la contestación de la demanda que le dedica al tema, en especial, con relación a la responsabilidad civil o acción extra sistémica de la Ley Nº 24.557. Cita jurisprudencia en apoyo de la posición que sustenta. Hace reserva del caso federal. (capítulos No Cobertura Por Responsabilidad Civil Y Jurisprudencia Sobre Responsabilidad extrasistémica de La A.R.T. Conforme Sentencia de la Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Mendoza del responde).

Solicita que, eventualmente, los intereses legales comiencen a devengarse una vez transcurridos 45 días desde la fecha en que se le notifique la sentencia judicial y la misma quede firme y consentida por los fundamentos que desarrolla en el capítulo especial de la contestación de la demanda que le dedica al tema (capítulo improcedencia de la aplicación de intereses. actualización monetaria del responde).

Solicita la aplicación de las Leyes Nº 24.307 y 24.432 y Decreto Nº 1.813/92 por los fundamentos que desarrolla en el capítulo especial de la contestación de la demanda que le dedica al tema. Cita jurisprudencia en apoyo de la posición que sustenta. Hace reserva del caso federal (capítulo capitulo aplicación de Leyes Nº 24.307 Y 24.432 Y Decreto Nº 1.813/92 del responde).

Ofrece prueba confesional, emplazamiento al actor, informativa, pericia médica laboral y pericia contable. Formula reserva del caso federal del art. 14 de la Ley Nº 48 por los fundamentos que desarrolla en el capítulo especial de la contestación de la demanda que le dedica al tema (capítulos prueba y reserva del caso federal del responde).

A fs. 45 se decreta correr traslado de la contestación de la demanda al actor. A fs. 46 el actor desiste de la demanda iniciada en contra de Paxis SA. A fs. 48 obra acta que da cuenta del desistimiento en forma personal del actor de la acción exclusivamente en contra de Paxis SA. A fs. 49 se decreta dar vista a Fiscalía de Cámaras para que dictamine sobre el desistimiento de la acción por parte del actor en contra de Paxis SA. A fs. 50 dictamina Fiscalía de Cámaras sobre el desistimiento de la acción por parte del actor en contra de Paxis SA. A fs. 51 se decreta tener por desistida la acción en contra de Paxis SA. A fs. 53/vta. el actor contesta el traslado del art. 47 C.P.L. A fs. 54 se decreta la competencia del Tribunal para intervenir en este proceso judicial. A fs. 57/58 vta. se dicta auto de admisión de las pruebas ofrecidas por las partes. A fs. 61/66 se adjuntos los bonos de remuneraciones del actor. A fs. 57 75 obra acta que da cuenta de la aceptación del cargo por parte del perito médico laboral. A fs. 82/83 se incorpora oficio debidamente diligenciado del Hospital Lagomaggiore. A fs. 95/97 se incorpora oficio debidamente diligenciado del Hospital Lagomaggiore. A fs. 100/101 se incorpora la pericia médica laboral. A fs. 103 obra constancia de la caducidad de las pruebas no producidas por las partes. A fs. 106 la demandada no consiente la pericia médica laboral. A fs. 109/110 se incorpora oficio debidamente diligenciado de U.T.H.G.R.A.-

A fs. 115 obra acta que da cuenta de la realización de la audiencia de vista de causa. La demandada desiste de la solicitud que la presente causa judicial tramite por Tribunal Pleno. Se procede a realizar la asignación de la causa judicial de conformidad con las disposiciones de la Ley Nº 7.062 y conforme el sorteo de ley practicado por Secretaría del Tribunal, siendo asignada la misma a la Sala Unipersonal a cargo del Dr. Sergio Simo. Comparece el actor Sr. Diego Maximiliano Godoy con el patrocinio letrado del Dr. Mauricio Gaibazzi y por la demandada la Dra. Carolina Moreschi. Las partes se notifican del I.B.M. del art. 12 L.R.T. practicado por Pro Secretaría del Tribunal y que ascendió a la suma de $ 1.680,00, el que es con-sentido por las mismas. Las partes renuncian a la prueba pendiente de producción. A fs. 119/120 la demandada presenta sus alegatos. A fs. 121/122 el actor presenta sus alegatos. A fs. 125/vta. dictamina Fiscalía de Cámaras sobre los planteos de in-constitucionalidad formulados por el actor a distintos artículos de la Ley Nº 24.557. A fs. 126 se llaman autos para dictar sentencia.

Considerando:

Primera Cuestión: Existencia de la relación laboral.

Segunda Cuestión: Rubros reclamados.

Tercera Cuestión: Intereses legales (tasa de interés y computo) y costas.

A La Primera Cuestión El Dr. Sergio Simo Dijo: La relación laboral invocada por el actor no ha sido objeto de un expreso desconocimiento por parte de la demandada en su responde en los términos del art. 168, inc. 1) C.P.C. (art. 108 C.P.L.), esto es, dando razón de sus dichos, razón por la cual, se torna operativa la presunción adjetiva que emana de dicha norma de rito sobre su veracidad con relación a este extremo del litigio. En efecto, el desconocimiento de las afirmaciones expuestas por el actor en la demanda, deben ser negadas categóricamente por la demandada, conforme lo señalado en la norma procesal ante citada, a los fines que no opere la presunción de veracidad aludida supra. En este sentido la jurisprudencia ha sentenciado, en criterio que comparto y que resulta aplicable al presente tópico, que respecto de los hechos esenciales, la negativa categórica exigida por la ley, tiene que ser concreta con referencia a cada hecho. (C.N.AT., Sala I, 2-3-76, “Abellido Florencio c. Petrel SA.”, S.D. 36.460; id. Sala I, 11-2-77, “López Carlos R. c. Trigero Carlos “, S.D. 36.640). Asimismo, agrego que es criterio de esta Sala y así lo ha sostenido invariablemente en sus anteriores precedentes, que las posiciones de pura negativa, de negativa absoluta, pero sin aportar referencia propia de hechos y circunstancias por parte de quien desconoce las manifestaciones vertidas por la contraria, resulta inadmisible para tener por válidamente rechazadas las pretensiones de quién las aduce, debiendo tenerse como consecuencia por no controvertidas las posiciones sostenidas por el que las alega en el juicio. Ello, compartiendo la postura sostenida por la jurisprudencia, atento a la cual, se debe tener por considerados probados los extremos invocados en el escrito inicial o en el responde, si el que las invoca es la demandada o es el actor, respectivamente, no menciona cuales serían las verdaderas características de la pretensión o defensa controvertida, toda vez que la mera negativa, por más circunstanciada y puntual que haya sido formulada en la contestación de la demanda o en el traslado del art. 47 C.P.L., según sea el caso, en cumplimiento de una manda procesal, sin otras explicaciones que la apuntalen, no abastece con suficiencia el extremo destacado, ya que la accionada o el accionante, no deben limitarse a negar los hechos aducidos por la contra parte, sino que deben detallar claramente cuáles son los que sustentan su versión, expresando de manera concreta sus circunstancias. La demandada o el actor, no deben limitarse a negar los hechos aducidos por la contraria, sino que deben detallar claramente cuáles son los hechos que sustentan su versión, puesto que el Tribunal puede tenerlo por confeso respecto de los mismos (Conf. Trib. Trab. N° 5 La Matanza, Bs. As.; id. “Banfi Stella M. c. Frigorífico Yaguané S.A y otro s/Despido”, Agosto 2.003; id. “Barraza Hugo Dario c. Maidana Jorge y otro s/D.y.P., id. S.C.B.SA. AyS, 1.970, II, 171, Id. 1.973-I-622; id. 1.985-II-687, entre otros y “Ley de procedimiento laboral”, Sosa Aubone, pag. 432 y sigtes.). En consecuencia, caber tener por no controvertidos los hechos admitidos por la demandada, los hechos invocados por el actor que no hayan sido negados particularizadamente por la accionada y los hechos negados por la demandada sin invocación de hechos distintos que establezcan sus respectivas posiciones. (31-3-11, “Diaz Joaquin Gabriel c. Argelite SA. s/Despido”, Rubinzal Culzoni, 19-4-11).

Más aún, la relación dependiente está implícitamente reconocida por la accionada de los términos vertidos en los capítulos cuestiones fácticas, sometimiento al trámite ante comisiones medicas. se remita a comisión medica n° 4, en subsidio contesta de-manda y no cobertura por responsabilidad civil de la contestación de la demanda y a los cuales me remito en gracia a la brevedad.

Sin perjuicio de ello, la existencia misma de la relación laboral del actor con su empleador se encuentra acabadamente acreditada con el siguiente plexo probatorio incorporado a la causa:

1.- Formulario de denuncia de accidente de trabajo de fs. 6.

2.- Informe de atención médica inicial de fs. 10.

3.- Informe de derivación de fs. 11.

4.- Informe de alta médica de fs. 12.

Los instrumentos referidos acompañados como prueba documental con la demanda no han sido desconocidos expresamente por la demandada al contestar la demanda en los términos de los arts. 168, inc. 1) y 183, inc. 1) C.P.C. (art. 108 C.P.L.), esto es, dando razón de sus dichos, motivo por el cual, se activa la presunción procesal sobre su veracidad y autenticidad dispuesta en dichas normas de adjetivas.

5.- Recibos de remuneraciones de fs. 61/65.

Del mismo modo, el contrato de afiliación entre el principal del actor y la A.R.T. no ha sido desconocido expresamente por la accionada al contestar la demanda en los términos del art. 168, inc. 1) C.P.C. (art. 108 C.P.L.), es decir, dando razón de sus dichos, produciéndose, consecuentemente, la presunción procesal sobre su veracidad que se origina en dicha norma ritual. Y, por el contrario, el mismo surge implícitamente reconocido de los términos vertidos por la demandada en los capítulos Cuestiones Facticas, Sometimiento Al Tramite Ante Comisiones Medicas. Se Remita A Comision Medica N° 4, En Subsidio Contesta De-Manda Y No Cobertura Por Responsabilidad Civil de la contestación de la demanda y a los cuales me remito, nuevamente, en honor a la brevedad.

Asimismo, el referido contrato de afiliación en los términos de la Ley Nº 24.557, lo tengo por demostrado a partir de la siguiente prueba:

1.- Formulario de denuncia de accidente de trabajo de fs. 6.

2.- Informe de atención médica inicial de fs. 10.

3.- Informe de derivación de fs. 11.

4.- Informe de alta médica de fs. 12.

Lo dicho respecto de esta prueba documental supra, vale para el presente punto, remitiéndome a lo allí manifestado brevitatis causae.

Las presunciones procesales antes mencionadas, el implícito reconocimiento por parte de la defendida en la contestación de la demanda y las pruebas anteriormente indicadas, merituadas en forma armónica, integral y en su conjunto, según las reglas de la sana crítica racional (art 69 C.P.L.), por su claridad, coincidencia y concordancia, acreditan inequívocamente el cumplimiento en autos de las circunstancias de hecho que caracterizan la relación de dependencia que tipifican el contrato de trabajo entre el litigante y su empleador por lo que, consecuentemente, concluyo que corresponde tener por acreditado el contrato de trabajo invocado por el denunciante en su escrito pretensor. Y que entre el principal del pretendiente y la demandada existía un contrato de afiliación en los términos de la Ley Nº 24.557 que las vinculaba jurídicamente conforme dicho cuerpo legislativo.

A La Segunda Cuestión El Dr. Sergio Simo Dijo: Admitida la existencia misma de la relación laboral entre el contendiente y su principal y el contrato de afiliación entre esta última y la resistida, corresponde examinar y decidir los siguientes extremos litigiosos de la controversia: I.- Competencia del Tribunal para entender y resolver la presente causa judicial. En su caso, procedencia de los planteos de inconstitucionalidad de los arts. 8, inc. 3), 21, 22 y 46 de la Ley Nº 24.557 formulados por el actor. II.- La existencia misma del accidente de trabajo narrado en la demanda. III.- Determinación de la existencia o no de las patologías físicas denunciadas por el actor en la demanda. IV.- En su caso, la etiología o el origen laboral o inculpable de las dolencias físicas que afectan al actor. En su caso, la relación de causalidad. En su caso, procedencia del planteo de inconstitucionalidad del art. 6 de la Ley Nº 24.557 formulado por el actor. V.- En su caso, el porcentaje de incapacidad laborativa que sufre el demandante. VI.- En su caso, el no consentimiento de la pericia médica laboral por parte de la demandada. VII.- En su caso, las prestaciones dinerarias a las que tiene derecho el accionante conforme las pautas establecidas por los arts. 12 y 14 de la Ley Nº 24.557. En su caso, la aplicación del Decreto Nº 1.694/09 y la declaración “de oficio” de la inconstitucionalidad del tope indemnizatorio consagrado por el art. 14, inc. 2), ap. a) de la Ley Nº 24.557. En su caso, procedencia del art. 17, inc. 6) de la Ley Nº 26.773. VIII.- La legitimación sustancial pasiva de la demandada respecto de la acción “sistémica” de la L.R.T. En su caso, procedencia del planteo de inconstitucionalidad del art. 39 de la Ley Nº 24.557 respecto de la acción “extra sistémica” solicitado por el actor. IX.- En su caso, procedencia del planteo de inconstitucionalidad del art. 49, disposición adicional tercera de la Ley Nº 24.557 solicitado por el actor. X.- En su caso, procedencia de la solicitud de la demandada sobre la fecha a partir de la cual deben comenzar a devengarse los intereses legales. XI.- En su caso, la aplicación de las Leyes Nº 24.307 y 24.432 y Decreto Nº 1.813/92 planteado por la demandada.

Previo a ello, a abocarme al conocimiento y resolución de esta Segunda Cuestión, entiendo necesario aclarar que me valdré para decidir la procedencia o no de los distintos temas a resolver de aquella prueba que considere útil, pertinente y relevante para dirimir las cuestiones controvertidas de este pleito judicial y que han sido individualizadas en el párrafo superior, más allá, obviamente, de ponderar todas las probanzas rendidas en el juicio, siguiendo con ello la doctrina de la Suprema Corte de Justicia de la Provincia en los autos 56.893, “Portillo Hector C. y otro en J. Lledo Raul Vicente c. Hector S. Portillo y otro p/ Ord. s/Inc.”, 15-12-95, LS. 262 – 158 y en los autos 53.573, “Cerda Hector E. en J. Cerda H.E. c. Jockey Club Mendoza p/ Ord. s/Inc.”, 26-05-94, LS. 245 – 397. En sentido concordante con lo antes citado se ha expedido la Corte Suprema de Justicia de la Nación en La Ley, 139-617; 27-8-71, La Ley Nº 144-611 y citas jurisprudenciales en “Código Procesal...” Morello, T. II-C, pág. 68, punto 2, Ed. Abeledo - Perrot; art. 386, última parte, del Código Procesal y las C.N.A.T. en autos “Bazaras Noemí c. Kolynos” (S.D. 32.313, 29-6-99) y “García Patricia c. Orígenes A.F.J.P.SA.” (Sala VII, 21-12-09), entre otros.

Asimismo, resulta importante evidenciar, como una cuestión preliminar, que conforme la teoría “clásica” del “onus probandi” (art. 179 C.P.C. – art. 108 C.P.L.) sobre la distribución de las cargas probatorias, es carga procesal del actor probar los hechos constitutivos en los que fundamenta su pre-tensión, así como también, es carga procesal de la demandada acreditar los hechos impeditivos o extintivos en los que sustenta su defensa o resistencia. Ello así, sin perjuicio, también, de aplicar la “teoría dinámicas de las pruebas” a la que adhiere esta Sala a determinadas cuestiones controvertidas del juicio y según la cual es carga procesal probar uno o varios de los hechos controvertidos en la contienda judicial a aquella parte que se encuentra en mejores condiciones procesales y sustanciales para ello, con independencia de la referida teoría “clásica” del “onus probandi”.

I.- Competencia del Tribunal para entender y resolver la presente causa judicial. En su caso, procedencia de los planteos de inconstitucionalidad de los arts. 8, inc. 3), 21, 22 y 46 de la Ley Nº 24.557 formulados por el actor: Habiendo la demandada consentido expresamente la competencia del Tribunal para entender y juzgar la presente causa judicial, lo que determinó que el Juzgado resolviera su competencia a tales efectos mediante el decreto de fs. 54, se tornan abstractos los planteos de inconstitucionalidad solicitados por el actor a los arts. 8, inc. 3), 21, 22 y 46 de la Ley Nº 24.557, no correspondiendo, consecuentemente, emitir pronunciamiento al respecto, dado el carácter de “moot case” que ha adquirido esta cuestión en este estadio del procedimiento.

En efecto, la falta de interés jurídico actual apreciable sobre esta cuestión, común a toda actuación procesal por imperio del art. 3 C.P.C. (art. 108 C.P.L.) e imprescindible para que el Tribunal pueda ejercer su jurisdicción y, en consecuencia, poder juzgar determina que la pretensión del actor sobre el tema, se convierta en una declaración meramente abstracta.

Así lo ha sentenciado la Corte Provincial en LS. 294-056 y en L.S. 239-037, entre otros.

La doctrina desarrollada por el Superior Tribunal Provincial en los precedentes antes citados es plenamente aplicable en el supuesto de autos, en lo que se refiere a la competencia del Tribunal para conocer y decidir la contienda judicial, por lo que con fundamento en la misma corresponde, declarar abstracta esta cuestión.

II.- La existencia misma del accidente de trabajo narrado en la demanda: La existencia misma del accidente de trabajo relatado por el litigante en el escrito pretensor no ha sido expresamente desconocido por la querellada en los términos del art. 168, inc. 1) C.P.C. (art. 108 C.P.L.), esto es, dando razón de sus dichos, remitiéndome en lo que a este tema se refiere a lo expuesto al tratar la Primera Cuestión en mérito a la brevedad, con lo cual se provoca la presunción de su veracidad que emana de esa norma ritual. Más aún, el mismo surge tácitamente reconocido del responde, especialmente, de las manifestaciones vertidas en los capítulos Cuestiones Fácticas, Sometimiento Al Tramite Ante Comisiones Medicas. Se Remita A Comisión Medica N° 4, En Subsidio Contesta De-Manda Y No Cobertura Por Responsabilidad Civil de la contestación de la demanda y a los cuales me remito, una vez más, brevitatis causae.

Sin perjuicio de lo antes dicho, la existencia misma del accidente de trabajo en cuestión lo tengo por demostrado a partir del siguiente plexo probatorio:

1.- Formulario de denuncia de accidente de trabajo de fs. 6.

2.- Informe de atención médica inicial de fs. 10.

3.- Informe de derivación de fs. 11.

4.- Informe de alta médica de fs. 12.

Lo señalado con relación a esta prueba documental acompañada por el actor con la demanda al tratar la Primera Cuestión, la reitero en el presente capítulo en mérito a la brevedad.

5.- Oficio debidamente diligenciado del Hospital Lagomaggiore de fs. 96/97.

6.- Teniendo por inequívocamente acreditado con la prueba documental individualizada en los puntos 1.- a 4.- y, fundamentalmente, la señalada en el punto 1.- que el actor formalizó la denuncia del accidente de trabajo relatado en la demanda, pesa sobre la defendida, a los efectos de evitar que el mismo quede aceptado, que el mismo fue rechazado en los términos de la Ley Nº 24.557 y sus disposiciones reglamentarias.

Sin embargo, no existe en estas actuaciones judiciales prueba producida por la demandada que hubiera rechazado el siniestro laboral denunciado por el actor de conformidad con lo dispuesto por el art. 6 del Decreto Nº 717/96 y que en el supuesto caso de haber existido, debió haber sido acompañada por la demandada al proceso judicial, no solo por los principios de la teoría “clásica” del “onues probandi” (art. 179 C.P.C. – art. 108 C.P.L.), si pretendía liberarse de las responsabilidad indemnizatorias que le impone la L.R.T. en este tipo de siniestros laborales sino, también, conforme la “teoría de las cargas dinámicas de las pruebas” a las que adhiere esta Sala, dado que era el litigante que se encontraba en mejores condiciones procesales y sustanciales de acreditar en el juicio el rechazo del evento dañoso que nos ocupa. La falta de prueba en tal sentido, me lleva al convencimiento que la A.R.T. aceptó en su oportunidad la denuncia del siniestro laboral invocado en el escrito inicial.

En efecto, según el “sistema” de la Ley Nº 24.557, la aseguradora una vez recibida la denuncia de un siniestro laboral, tiene una serie de obligaciones legales que debe cumplir en los plazos establecidos en dicha legislación, para aceptar o rechazar el siniestro denunciado.

La situación en análisis se encuentra prevista en el art. 6 del Decreto Nº 717/96 y art. 22 del Decreto Nº 491/97.

Al respecto ha dicho la doctrina que cuando no se cumplieron con es-tos débitos legales - se refiere al cumplimiento de los plazos para aceptar o rechazar el siniestro denunciado y, en su caso, para suspender la decisión que deba adoptar al respecto, como así también, para notificar al trabajador y a su empleadora las resoluciones que en tal sentido adopte - se considerará que la contingencia fue aceptada por la A.R.T. Asimismo, se ha pronunciado en el sentido que el cumplimiento de los plazos es categórico para resolver el expediente. Si no se cumplieron estos, la contingencia se considera acepta-da por la A.R.T. (Conf. “Manual de procedimientos en accidentes del trabajo y enfermedades profesionales”, Guillermo G. Maciá, pag. 362, Ed. Garcia Alonso).

Vale decir que, conforme la norma reglamentaria en estudio, la A.R.T. tiene una obligación inexcusable: debe expedirse aceptando o rechazando la pretensión y notificar fehacientemente la decisión al trabajador y al empleador. A su vez, la “aceptación” puede ser expresa o tácita. Expresa, valga la redundancia, cuando explícitamente acepta el siniestro. Y, tácita, cuando guarda silencio transcurridos 10 días de recibida la denuncia de la contingencia informada. Dicho plazo, siempre según la normativa reglamentaria, puede ser suspendido cuando, transcurridos 3 días de efectuada la denuncia, la A.R.T. no se hubiere expedido expresamente aceptando o rechazando la pre-tensión y cuando existan constancias objetivas que imposibiliten el conocimiento acabado de la pretensión. Y, en este último caso, la suspensión no podrá superar el término de 20 días corridos, debiendo otorgar todas las prestaciones hasta tanto defina el rechazo de la pretensión.

La A.R.T. deberá notificar fehacientemente la suspensión al trabajador y al empleador dentro del término de 10 días de recibida la denuncia. A su vez, el rechazo solo podrá fundarse en la inexistencia de la relación laboral o en alguna de las causas contempladas en el art. 6, inc. 3), ap. a) y b) de la L.R.T. Y, el otorgamiento de las prestaciones previo al cumplimiento de los términos de aceptación o rechazo, nunca se entenderá como aceptación de la denuncia. Por último, la aseguradora tiene la obligación de expedirse expresamente aceptando o rechazando la denuncia del infortunio avisado y notificar fehacientemente al trabajador y a su empleador la resolución adoptada al respecto.

En síntesis, para la doctrina que ha estudiado esta cuestión, la A.R.T. no puede negarse a recibir la denuncia del infortunio, y una vez efectuada, tiene una obligación: debe aceptar o rechazar la denuncia en forma expresa y notificar su decisión. La aceptación o el rechazo del siniestro infortunio, debe ser realizado en un plazo de 10 días corridos. Dicho plazo puede ser suspendido en 2 supuestos: A.- Cuando la A.R.T. pasados los 3 días de efectuada la denuncia no se hubiera expedido sobre la aceptación o el rechazo de la denuncia. B.- Cuando existan circunstancias objetivas que imposibiliten el conocimiento acabado de la pretensión. En este último supuesto la A.R.T. debe comunicar fehacientemente la suspensión en el plazo de 10 días de recibida la denuncia. En suma, el plazo de la suspensión, no podrá superar el término de 20 días corridos. De esta manera, la A.R.T. tiene un periodo total, máximo e improrrogable, de 30 días corridos para expedirse. De esta forma el plazo inicial corre hasta la suspensión, luego corre el de ésta (suspensión) y agotado, comienza a correr el saldo remanente del plazo de 10 días. El silencio de la A.R.T., pasados los 10 días de efectuada la denuncia o vencido el plazo ampliatorio se entenderá como aceptación de la pretensión. Esta presunción es “iure et de iure”, siendo una excepción admisible al principio general de interpretación del silencio como no manifestación de voluntad contenida en el art. 919 C.C. En este caso, la norma reglamentaria impone una obligación a la A.R.T.: que se expida expresamente aceptando o rechazando la denuncia en un plazo determinado. El incumplimiento por parte de la A.R.T. a esta obligación genera una presunción “iure et de iure” interpretativa de su silencio: la aceptación del siniestro denunciado. Esta presunción tiene por objeto impedir la incertidumbre de los trabajadores damnificados o sus derechohabientes frente a una eventual actitud elusiva de la aseguradora. Finalmente, se ha sostenido que en estos casos rige la “teoría de la voluntad recepticia” y que, por ende, los efectos legales tanto de la aceptación, como del rechazo, como de la suspensión del siniestro denunciado, se operan cuando llegan a conocimiento del destinatario el instrumento que notifica dichas disposiciones, careciendo todos ellos de eficacia jurídica si, por cualquier motivo no imputable al receptor, ello no se produce. (Conf. “Riesgos del trabajo”, Jorge Rodriguez Mancini y Ricardo A. Foglia, pag. 584 y sigtes. ed. La Ley).

En virtud de los argumentos expuestos en este capítulo tengo por debidamente demostrado el accidente de trabajo narrado en el escrito de inicio.

III.- Determinación de la existencia o no de las patologías físicas denuncia-das por el actor en la demanda: En este capítulo se analizarán, exclusivamente, las patologías físicas o no que padece el trabajador como consecuencia del accidente de trabajo relatado en la demanda.

Conforme la pericia médica laboral presentada en autos a fs. 100/101 vta. y, especialmente, de lo informado por el perito médico laboral el capítulo IV.- Consideraciones Medico Legales y la respuesta a la pregunta 1.- del cuestionario del actor del informe pericial, a los cuales me remito en gracia a la brevedad, concluyo que el actor presenta las siguientes patologías físicas de carácter laboral:

1.- Fractura multifragmentaria de ambos calcáneos con secuelas múltiples.

Asimismo, evidencio que este diagnóstico dado por el perito médico laboral en autos, resulta ser parcialmente coincidente con el certificado médico “de parte” de fs. 5 en lo que se refiere sus afecciones en sus miembros inferiores.

Sin embargo, es criterio de esta Sala, en cuanto al certificado médico “de parte” que, si bien el mismo no ha sido expresamente desconocido por la denunciada en el responde en los términos de los arts. 168, inc. 1) y 183, inc. 1) C.P.C. (art. 108 C.P.L.), con lo que se produce el efecto procesal arriba señalado, les confiero a los mismos un relativo y escaso valor probatorio a los fines de acreditar las dolencias físicas que padece el operario, toda vez que por ser certificaciones médicas “de parte”, la contraria no ha tenido ni podido tener ninguna intervención en su elaboración, ni en sus conclusiones y, tampoco, ha ejercido, ni podido ejercer, acto alguno de contralor en su confección y resolución, lo cual constituye, en mi criterio, de conferirle un valor probatorio de certeza absoluta, una violación a las garantías constitucionales del debido proceso y del legítimo derecho de defensa de en juicio de la demandada amparados por el art. 18 C.N.

Finalmente, evidencio que en lo que hace a la existencia misma de las afecciones físicas que padece el demandante, como en lo referido al nexo de causalidad entre estas y el accidente laboral, como en cuanto al porcentaje de incapacidad laboral que el mismo le ha causado, temas estos dos últimos que serán tratados y decididos infra, sigo tal como lo hiciera en la gran mayoría de los antecedentes de esta Sala, la pericia médica laboral pre-sentada en autos conforme la doctrina sentada por la Suprema Corte de Justicia de la Provincia en los autos 88.899, “Liberty A.R.T.SA. en J. 11.193 Fioretti R. T. c. Liberty A.R.T.SA. p/ Enf. Acc.” y en los autos 90.443, “Chiri-no Andrea Mabel en J. 32.549 Chirino A. M. c. Consolidar A.R.T.SA. p/ Enf. Acc. s/Inc.- Cas.”, máxime cuando no advierto que existan motivos valederos ni justificantes, ni se ha producido prueba en contrario por parte de los litigantes, para apartarse de lo dictaminado por el perito médico laboral.

IV.- En su caso, la etiología o el origen laboral o inculpable de las dolencias físicas que afectan al actor. En su caso, la relación de causalidad. En su caso, procedencia del planteo de inconstitucionalidad del art. 6 de la Ley Nº 24.557 formulado por el actor: Decididas las afecciones físicas que sufre el actor corresponde, ahora, determinar si existe nexo de causalidad entre éstas y el accidente laboral relatado en el primer escrito.

En mi opinión, en la actualidad existen tres tipos de infortunios vinculados con el trabajo: a) El accidente de trabajo. b) La enfermedad profesional. c) La enfermedad – accidente. En cada uno de ellos existen diferentes posiciones jurídicas relacionadas con el nexo “causal” entre el hecho causante y el daño.

En cuanto a los accidentes de trabajo la legislación en la materia sigue la teoría de la “equivalencia de las condiciones”. Dice el art. 6, inc. 1) L.R.T.: “Se considera accidente de trabajo a todo acontecimiento súbito y violento ocurrido por el hecho o en ocasión del trabajo…”.

Basta, entonces, para que el crédito del trabajador nazca, que el acci-dente de trabajo se produzca, como dice la L.R.L., “por el hecho o en ocasión del trabajo” (art. 6, inc. 1) Ley Nº 24.557). Es suficiente que el trabajo esté “presente” en la cadena causal para que el accidente sea considerado laboral, aún cuando no haya sido la causa “exclusiva” del mismo. Sin embargo, la responsabilidad de las A.R.T. (operadoras del sistema según el art. 26, inc. 1) Ley Nº 24.557) no es infinita. La misma llega hasta la ruptura del nexo causal por: a) La existencia de dolo del trabajador en la producción siniestro o por fuerza mayor extraña al trabajo; o b) Por la preexistencia del daño al inicio de la relación laboral debidamente acreditada mediante el examen preocupacional (art. 6, inc. 3) Ley Nº 24.557).

Tengo presente, tal como lo expusiera más arriba, que en lo que hace al nexo de causalidad en materia de accidentes laborales, le alcanza al trabajador con probar la “ocasionalidad” del trabajo en el iter causal para que el mismo quede alcanzado en la tipología del art. 6, inc. 1) de la Ley Nº 24.557, mientras que la A.R.T. si pretende liberarse de su responsabilidad indemnizatoria en este tipo de eventos dañosos, debe probar en el juicio, la existencia de dolo del trabajador en la producción siniestro o la fuerza mayor extraña al trabajo o la preexistencia del daño al inicio de la relación laboral debidamente acreditada mediante el examen preocupacional (art. 6, inc. 3) Ley Nº 24.557).

Dicho esto, tengo la plena convicción, a partir de lo dictaminado en la pericia médica laboral de fs. 100/101 y, fundamentalmente, de lo informado por el experto médico laboral en el capítulo IV.- Consideraciones Medico Legales y la respuesta a la pregunta 2.- del cuestionario del actor del informe pericial, a los cuales me remito en honor a la brevedad que las dolencias físicas que porta el empleado en sus extremidades inferiores, tienen una relación de causalidad directa e inmediata con el accidente de trabajo referido en la demanda.

En consecuencia, estando en presencia de un típico accidente de trabajo de los tipificados en el art. 6 de la Ley Nº 24.557, se torna abstracto el planteo de inconstitucionalidad del mismo formulado por el actor, no correspondiendo, por ende, emitir pronunciamiento al respecto por las mismas razones que han sido desarrolladas en el capítulo I.- de este decisorio al tratar y decidir la cuestión de la competencia para intervenir en este proceso judicial, al que me remito en gracia a la brevedad.

V.- En su caso, el porcentaje de incapacidad laborativa que sufre el demandante: El presente capítulo tiene por objeto establecer el porcentaje de incapacidad laboral que le produjo el accidente de trabajo al actor a los fines de, posteriormente, poder fijar las prestaciones dinerarias de la Ley Nº 24.557.

  En cuanto al porcentaje de incapacidad laboral por las dolencias físi-cas que sufre el querellante, también, seguiré lo informado por el perito médico laboral en su informe pericial de fs. 100/101, excepto en lo que me apartaré del mismo por los motivos que oportunamente se desarrollarán.

Conforme a lo expresado por el experto en medicina laboral y, principalmente, de lo expuesto en el capítulo IV.- Consideraciones Medico Legales y la respuesta a la pregunta 3.- del cuestionario del actor del in-forme pericial, a los cuales me remito brevitatis causae, decido que el actor padece el siguiente porcentaje de incapacidad laboral:

1.- Fractura multifragmentaria de ambos calcáneos con secuelas múltiples: 30,00%.

Establecida la incapacidad laboral que aqueja al denunciante, corresponde, ahora, siguiendo la pericia médica laboral presentada en autos, adicionársele los factores de ponderación establecidos en el baremo del Decreto Nº 659/96 y que el experto médico laboral los estima en:

A.- Dificultad para la realización de las tareas habituales: Intermedia 0,00 a 15,00%”: Asigno 15,00%.

Sigo en este punto la pericia médica laboral de fs. 100/101. Ello así por-que aún cuando el demandante continúe prestando servicios para su empleador, atento a la índole de las dolencias físicas que lo afectan, me resulta incuestionable que debe padecer una dificultad intermedia para seguir realizado sus tareas habituales. En otros términos, tengo la convicción que el grado de incapacidad laborativa que padece el obrero le ocasiona una “difi-cultad intermedia” para proseguir cumplimiento sus funciones laborativas. Y, para el hipotético caso, que hubiere dejado de prestar servicios para su principal, es manifiesto que el porcentaje de incapacidad laboral atribuido, necesariamente, le provocará una intermedia dificultad para realizar las mismas labores en otra empresa de la actividad.

B.- “Amerita recalificación: No amerita”: Asigno 0,00%.- Idem a lo expuesto en el punto anterior en el sentido que sigo el dicta-men del perito médico laboral y no le confiero porcentaje de incapacidad laboral por este factor de ponderación, dado que así, evidentemente, lo ha considerado el experto en medicina del trabajo, puesto que por este factor de ponderación no le ha atribuido ningún porcentaje de incapacidad laboral.

C.- “Edad: De 21 a 30 años: 0,00% a 3,00%”: Asigno 1,00%.- Idem a lo dicho supra respecto del seguimiento que hago del informe pericial presentado autos.

Soy del criterio que este factor de ponderación en el sub case sí debe ser considerado al momento de determinar el porcentaje de incapacidad laboral del obrero, dado que no solamente se encuentra expresamente previsto en el Decreto Nº 659/96, sino porque el factor “edad” es relevante al momento de establecer la incapacidad laboral que padece una persona, ya que ello muy factiblemente no solo incide negativamente en su rendimiento productivo, sino también, lo más importante y gravoso, ante la eventualidad de tener que reintegrarse al mundo del trabajo si es que, por cualquier causa, pierde o ha perdido su actual empleo, la edad y la incapacidad laborativa que porta, seguramente, será un factor que le será adverso para reintegrarse al mercado laboral.

Evidencio, entonces, que corresponde otorgar incapacidad laboral por este factor de ponderación, dado que a través del mismo se compensa, en cierta manera, la eventual o posible dificultad o imposibilidad que pudiera llegar a tener el trabajador para mantener su actual nivel productivo y, eventualmente, la dificultad o imposibilidad que tendrá en el caso de tener que superar un estudio pre ingreso laboral en otro empleo si es que pierde su actual fuente de trabajo.

Es por este motivo que, también, sigo lo informado por el perito médico laboral y le asigno un 1,00% de incapacidad laboral, la que estimo, en este caso concreto, como razonable, prudente, justo, equitativo, ajustado a derecho y a la realidad fáctica del operario.

En síntesis, la totalidad de los factores de ponderación del Decreto Nº 659/96 arrojan el siguiente resultado:

A.- 30,00% x 15,00%: 4,50%.- B.- 30,00% x 0,00%: 0,00%. -C.- 1,00%.- - Total de los factores de ponderación: 5,50% (4,50% + 0,00% + 1,00%). - Total de la incapacidad laboral que sufre el actor: 35,50% (30,00% + 5,50%) de la total obrera.

Dejo constancia, y tal como lo informa el perito médico laboral en el capítulo IV.- Consideraciones Médico Legales, respuesta a pregunta 3.- del cuestionario del actor y respuesta a pregunta de la demandada que, respecto de la enfermedad individualizada en el punto 1.-, encontrándose tales dolencias físicas que sufre el pretendiente en el baremo del Decreto Nº 659/96, es el que adopto para atribuir el porcentaje de incapacidad laborativa que precede.

Asimismo, tengo presente que en el supuesto caso de aplicar cualquier otro baremo, diferente al antes citado, no podría adicionarle al porcentaje de incapacidad laboral, los factores de ponderación que sí permite incluir el baremo del Decreto Nº 659/96.

Tengo la convicción que, en este caso concreto, el baremo del Decreto Nº 659/96 es el que mejor se adapta a los daños físicos que padece el operario, dado que el mismo no presenta oscilaciones porcentuales tan dispares en las afecciones físicas que lo aquejan, tal como se puede apreciar sí ocurre con otros baremos de la ciencia médica, como por ejemplo, el baremo de Rubinstein lo cual, indudablemente, torna altamente subjetivo y parcial cualquier porcentual de incapacidad laborativa que se adopte, ya sea el mayor o el menor. Mientras que, a diferencias de ellos, el baremo del Decreto Nº 659/96 no presenta semejantes divergencias porcentuales de incapacidad laboral en las afecciones físicas que porta el empleado lo cual, en mi criterio, lo torna más imparcial y objetivo al momento de atribuir el porcentaje de incapacidad laborativa.

En síntesis, considero que el baremo del Decreto Nº 659/96 es el que mejor refleja la real incapacidad laboral que sufre el pretendiente.

En otro orden de ideas, señalo que siempre dentro del sistema objetivo, tarifado y transaccional establecido por la Ley Nº 24.557 y sin apartarme del mismo (causas 332, 331, 1.886, 686, 255, 712, 453, 350, 496, 271, 636, entre otras) al momento de determinar la incapacidad laboral que padece un obrero, no se debe considerar solamente su capacidad de producción de bienes y servicios, sino que debe tenerse en cuenta, otros aspectos esenciales de su vida que son tan o más importante que el antes señalado, como lo son, por ejemplo, su vida de relaciones, su proyecto de vida, su actividad social y cultural, su vinculación familiar, etc., ya que hacen al ser humano entendido en toda su integralidad. Esta línea de pensamiento va en la misma dirección de la doctrina sentada en el reciente fallo dictado por la Corte Suprema de Justicia de la Nación en la causa “Arostegui Pablo Martín c. Omega Aseguradora de Riesgos del Trabajo SA. y Pametal Peluso”, 08-04-08, La Ley, 29-04-08.

Tengo para mí, entonces, y lo ratifico en el caso en estudio, que el baremo del Decreto Nº 659/96 considerado para atribuir la incapacidad laboral de las patologías físicas que ostenta el dependiente evidencia la verdadera minusvalía física que lo afecta, no solo en su mero rol de productor de bienes y servicios sino, también, en todos aquellos aspectos esenciales de su vida humana a los que me he referido supra, fundamentalmente, porque permite adicionar un “plus” al porcentaje de incapacidad laboral puro en función de los examinados factores de ponderación.

APLICACIÓN INMEDIATA DEL ART. 9 DE LA Ley Nº 26773 RESPECTO DE LOS BAREMOS

Por lo demás, considero que corresponde aplicar el baremo del Decreto Nº 659/96 al caso en examen por mandato de lo prescripto en el art. 9 de la Ley Nº 26.773 ya que por tratarse de una norma de carácter procesal la misma es de aplicación inmediata, inclusive, a los juicios que se encuentran en trámite (Conf. “Tratado de derecho civil”, Guillermo A. Borda, “Parte general”, T. I., pag. 181, ed. La Ley; Id. “Tratado de derecho procesal civil”, Lino Enrique Palacio, T. I, pag 47, ed. Abeledo Perrot y C.S.J.P. autos 91.381, Araujo Hector Omar en J. 18.619 Araujo H. O. c. Estación de Servicio El Fortín y Vicente Macauda p/ Ord. s/Cas.”, 05-03-09, LS. 398 – 061; Id. Autos 90.817, “Asociart A.R.T.SA. en J. 29.321 Antunez R.A. c. Establecimientos Vitivinícolas y Frutícolas La Agrícola SA. p/ Enf. Acc. s/Cas.”, 11-06-08, LS. 390 - 066).

Lo arriba mencionado, es sin perjuicio de tener presente, también, la doctrina sentada por nuestra Corte Federal, anterior a la sanción de la Ley Nº 26.773 y que considero continúa vigente luego de su entrada en vigencia, según la cual, el Juzgador no debe “atarse” a un baremo determinado, sino que debe aplicar aquel que, en el caso concreto y según su mejor criterio, resuelva en forma más justa y equitativa el grado de incapacidad laborativa que afecta al trabajador, teniendo en consideración que el empleado no es un mero productor de bienes y servicios (fallo “Arostegui…”) y que, en el sub examen, repito, es el del Decreto Nº 659/96. Esta, también, ha sido la postura del Supremo Tribunal Provincial en los autos 82.613, “Asociart A.R.T. SA. en J. 10.645, Castillo Claudio E. c. Asociart A.R.T.SA. p/ Acc. s/Cas.”. Y, en igual sentido, se han pronunciado las C.N.A.T., por ejemplo, en los autos “Burlato Salvador c. ABB Medidores SA. s/Despido”, 24-09-01, C.N.A.T., Sala IX y en los autos 50323/98, “Lagares, Carlos c. Textil Tri ARS SA. y otro s/accidente”, 19-11-98, entre otros.

Por los argumentos aludidos precedentemente, concluyo que el actor padece una incapacidad laboral parcial, permanente y definitiva del 35,50% de la total obrera.

VI.- En su caso, el no consentimiento de la pericia médica laboral por parte de la demandada: La demandada a fs. 106 no consiente la pericia médica laboral presentada en autos por los motivos que, posteriormente, esgrime en sus alegatos.

El planteo en cuestión será desestimado por extemporáneo, ya que el art. 193 C.P.C. de aplicación supletoria al proceso laboral por reenvío del art. 108 C.P.L. establece los plazos y la forma de impugnar u observar los informes periciales presentados en los juicios. Y, siendo los plazos procesales perentorios e improrrogables (art. 26 C.P.L.), la fundamentación de la impugnación u observación de la pericia médica laboral incorporada en la litis en la etapa procesal de alegar la causa judicial, dando las razones por las cuales no se consintió la misma, debe ser considerada presentada fuera de término. Seguir un criterio distinto al aquí expuesto importaría no solo violentar el principio procesal de la perentoriedad e improrrgabilidad de los plazos procesales sino, también, permitir que por vía indirecta u oblicua se pudiera impugnar u observar un informe pericial fuera de los términos establecidos por las normas procesales para ello, lo cual importaría, además, una violación de las garantías del debido proceso legal y del legitimo derecho de defensa consagrados en el art. 18 C.N. en perjuicio de la contra parte.

A mayor abundamiento, también, corresponde desestimar el planteo efectuado por la resistida, toda vez que el mismo se asienta, básicamente, en dos argumentaciones: a) No se ha demostrado el nexo de causalidad entre el accidente laboral y las afecciones físicas que sufre el demanante en sus extremidades inferiores. b) El informe pericial no se encuentra suficientemente fundamentado.

En lo referido al primer argumento, corresponde no admitirlo ya que el tratamiento y resolución de la problemática sobre si existe relación de causalidad entre un accidente laboral y la dolencia física, es una atribución jurisdiccional exclusiva e indelegable del Tribunal de la causa judicial, quién si bien para sustentar su decisión sobre el tema puede y debe tener en cuenta los informe periciales presentados en el litigio, en última instancia, insisto, es el Juzgador de la causa judicial y no el perito médico laboral en su condición de auxiliar de la Justicia quien tiene la potestad jurisdiccional de juzgar si existe o no el referido nexo de causalidad.

Y, en la presente controversia judicial, por los argumentos desplegados en el capítulo donde he tratado y dirimido la cuestión del nexo de causalidad, haciendo uso de las atribuciones jurisdiccionales a las que me he referido supra, he decidido este tema por la afirmativa. En este punto, debo señalar que este ha sido y es el criterio invariable de esta Sala sobre el punto que nos ocupa, tal como lo he sostenido en anteriores antecedentes por los demás motivos allí expuestos y a los cuales me remito en gracia a la brevedad.

Lo antes señalado en cuanto a la relación de causalidad entre el daño laboral y el accidente de trabajo vale, también, para la determinación del porcentaje de incapacidad laboral que el segundo le hubiere provocado al trabajador.

Asimismo, debe desestimar los cuestionamientos formulados por la demandada a la pericia médica laboral, toda vez que, si la aseguradora aceptó el siniestro laboral y dando cumplimiento a las obligaciones legales que le impone la L.R.T., le brindó al demandante las prestaciones médico - asistenciales que por ley le correspondía para concluir el procedimiento del “sistema” de la Ley Nº 24.557 con un alta médica sin incapacidad, debo entender que previo a llegar esta resolución debió haber practicado los exámenes complementarios de diagnóstico o estudios médicos que avalaron esta decisión. Luego, conforme la “teoría de las cargas dinámicas de las pruebas” era la parte que se encontraba en mejores condiciones sustanciales y procesales de acreditar en el juicio, la posición que adoptó sobre esta temática. No obstante ello, la falta de prueba que justifique la posición que adoptó extra judicialmente y en el juicio, tendiente a probar la inculpabilidad de las dolencias físicas que aquejan al empleado, le restan validez y fuerza de convicción a las observaciones que le efectuó al informe pericial.

En lo que hace al segundo aspecto del cuestionamiento formulado al informe pericial de marras, debo evidenciar que en mi criterio el mismo se encuentra debida y correctamente fundamentado, habiendo brindando el perito médico laboral, en forma idónea y suficiente, todas las explicaciones pertinentes vinculadas con el objeto de la pericia médica laboral, argumentando apropiadamente el desarrollo y las conclusiones a las que arribó en el informe pericial cuestionado.

En este orden de ideas, entonces, considero que las objeciones a la pericia médica laboral efectuados por la accionada, solamente trasuntan un mero disenso o discrepancia de su parte con el origen laboral de las dolencias físicas que sufre el demandante y que, en su opinión, obviamente, no la beneficia, lo cual me lleva, a su vez, a la decisión que la misma se asienta únicamente en una mera disconformidad de la observante con su resultado o conclusión pero que, en modo alguno, alcanza para rebatirla o refutarla con fundamentos técnicos basados en la ciencia médica.

Para finalizar el tratamiento del presente acápite, no puedo pasar por alto el error en que incurre la accionada cuando le adiciona al porcentaje de incapacidad laboral, parcial, permanente y definitiva que padece el denunciante el porcentaje de incapacidad por el factor de ponderación “edad”. En efecto, la querellada, equivocadamente, le adiciona un porcentaje de la incapacidad laboral del pretendiente, en el caso, el 1,00% y concluye, entonces, que por este factor de ponderación, le corresponde, subsidiariamente según lo plantea en los alegatos, el 0,30%, cuando siguiendo las pautas del baremo del Decreto Nº 659/96 este factor de ponderación, se suma en forma directa al porcentaje de incapacidad laborativa que sufre el dependiente, a diferencia de los otros dos (dificultad para la realización de las tareas habituales y amerita o no recalificación) que sí son un porcentaje de la incapacidad laboral originaria que aqueje al obrero.

Por todo lo expuesto, la pericia médica laboral presentada en la litis, me ha resultado satisfactoria y adecuadamente sostenida en la ciencia médica, no existiendo motivos significativos o relevantes para apartarse de lo dictaminado por el experto en medicina del trabajo.

Por las razones desplegadas en este capítulo, se desestiman los cuestionamientos de la pericia médica laboral presentados por la demandada en los alegatos de la causa judicial.

VII.- En su caso, las prestaciones dinerarias a las que tiene derecho el accionante conforme las pautas establecidas por los arts. 12 y 14 de la Ley Nº 24.557. En su caso, la aplicación del Decreto Nº 1.694/09 y la declaración “de oficio” de la inconstitucionalidad del tope indemnizatorio consagrado por el art. 14, inc. 2), ap. a) de la Ley Nº 24.557. En su caso, procedencia del art. 17, inc. 6) de la Ley Nº 26.773: El art. 14 L.R.T. establece una formula polinómica conformada por las siguientes variables: I.B.M; factor de corrección, porcentaje de incapacidad y coeficiente que resulta de dividir 65 por la edad del trabajador siniestrado laboralmente.

1.- Corresponde, calcular el I.B.M. (ingreso base mensual) conforme las pautas establecidas por el art. 12 L.R.T.

 A tales efectos, tomaré el I.B.M. calculado por Pro Secretaría del Tribunal y que ascendió a la suma de $ 1.680,00, el cual fuera notificado a las partes en la audiencia de vista de causa y consentido por las mismas según se puede apreciar del acta de fs. 115.-

2.- Factor de corrección: 53.

3.- Incapacidad laborativa: 35,50%.

4.- Edad del actor a la fecha de la primera manifestación invalidantes: 25 años.

A los fines de calcular la edad del actor a la fecha de la primera manifestación invalidante, y también a falta de otras pruebas rendida en la causa judicial, he debido tomar la indicada en el formulario de denuncia de accidente de trabajo de fs. 6, en el informe de atención médica inicial de fs. 10, en el informe de derivación de fs. 11 y en el informe de alta médica de fs. 12 (todos emitidos en formularios de la demandada), dejando constancia, nuevamente, que dichos documentos no fueron expresamente desconocidos por la demandada en los términos de los arts. 168, inc. 1) y 183, inc. 1) C.P.C. (art. 108 C.P.L.), motivo por el cual, se opera la presunción de su veracidad que surge de dichas norma de rito.

5.- Coeficiente por edad: 65 % 25: 2,6. - Así surge: $ 1.680,00 x 53 x 35,50% x 2,6: $ 82.183,92. - Tope indemnizatorio art. 14, inc. 2), ap. a) L.R.T.: $ 180.000,00 x 35,50%: $ 63.900,00. - Piso indemnizatorio según el Decreto Nº 1.694/09: $ 82.183,92.

La inaplicabilidad del Decreto Nº 1.694/09 a aquellas contingencias laborales cuya “primera manifestación invalidante” fuera anterior a su entrada en vigencia el día 6-11-09, ha sido desarrollada extensamente por esta Sala en los precedentes 54, 4.105, 1.943, 5.164 y, especialmente, en la 4.045, entre otras a cuyas argumentaciones me remito en mérito a la brevedad.

Con relación a esta cuestión, debo resaltar que no escapa a mi conocimiento los precedentes de la Suprema Corte de la Provincia en los autos 99.687, “Garis, Luis Walter en J. 17.616 Garis Luis Walter c. La Segunda A.R.T.SA. p/ Acc. s/Inc. – Cas.” y en los autos 100.645, La Segunda A.R.T.SA. en J. 38.321 Pizarro Dengra Ariel Hector c. La Segunda A.R.T.SA. p/ Acc. s/Inc. – Cas.”, entre otros. Sin embargo, no siendo los mismos fallos plenarios del Supremo Tribunal Provincial, no obligan a esta Sala a seguir el criterio allí sustentado. Y, más aún, luego del dictado del fallo por la Corte Provincial en los autos 102.493, “Asociart A.R.T.SA. en J. 39.088 Coria Ruben Omar c. Asociart A.R.T.SA. p/ Acc. s/Inc. Cas.”, en el cual el voto de la minoría, también, desestimó la aplicación del Decreto Nº 1.694/09 a un infortunio laboral anterior a la entrada en vigencia de esta normativa legal por una serie de fundamentos similares a los desplegados en los antecedentes de esta Sala, razón por la cual, adhiero al voto de la minoría en caso “Coria…” por sus fundamentos y a ellos me remito en gracia a la brevedad.

Ahora bien, también, ha sido un criterio invariable de esta Sala en sus anteriores pronunciamientos, declarar “de oficio” la inconstitucionalidad del tope indemnizatorio del art. 14, inc. 2), ap. a) in fine L.R.T. , siguiendo en este tema la doctrina sentada por la Corte Suprema de Justicia de la Nación en los fallos “Mill de Pereyra Rita A. y otros c. Provincia de Corrientes” (27-09-01, D.J. 2.001-3, 807, La Ley, 2.001-F, 891) y “Banco Comercial Finanzas (en liquidación Banco Central de la República Argentina) s/quiebra” (19-08-04, La Ley Nº 22-11) a cuyos fundamentos me remito, una vez más, en gracia a la brevedad.

Abono, además, esta decisión, también, en el art. 77 C.P.L. y las facultades que el mismo me confiere de fallar “ultra petita”, a la vez que, también, me permite calificar la acción incoada en autos por el demandante, pudiendo prescindir o estar en contra de la opinión jurídica expresada por las partes.

En cuanto a la declaración “de oficio” de una norma legal considero que ello resulta viable jurídicamente, tal como, por ejemplo, lo han sentenciado las C.N.A.T. en Sala VI, “Herrero Carlos Alberto c. Esso SA.”, Sent. 58.335 del 6-06-05; en Sala VII, “Bretaña Juan Antonio c. Escuela Superior de Hotelería SA. s/Despido”, Sent. 38.760 del 13-09-05 y en Sala VII, “Cubo Julieta Marina y otro c. F.S.T.SA. y otros s/Despido”, Expte. 10.410/06, entre otros.-

Es que compartiendo el criterio sostenido en el caso “Cubo…” en el voto emitido por la Dra. Estella Ferreiros, entiendo que la función del Juez que se enuncia con el adagio latino “iura novit curia”, es suplir el derecho que las partes no le invocan o que le invocan mal. Es consecuencia de ello, que los hechos del proceso, deben ser invocados y probados por las partes, pero en lo atinente al derecho aplicable, el Juez debe fallar conforme a lo que él considera y razona como conducente a la decisión del proceso. Lo dicho ha llevado a Bidart Campos a sostener que: “el Juez depende de las partes en lo que tiene que fallar, pero no en cómo tiene que fallar”. Es que el control de constitucionalidad no depende de las partes porque la supremacía de la C.N. es una cuestión de orden público cuya custodia ha sido confiada en nuestro sistema republicano de gobierno y conforme la división de poderes al órgano jurisdiccional con competencia en la materia que se está juzgando.

En efecto, ha sentenciado reiteradamente esta Sala la inconstitucionalidad del tope indemnizatorio consagrado por el art. 14, inc. 2), ap. a) in fine L.R.T., inclusive “de oficio”, cuando se aprecia que su aplicación, en el caso concreto en juzgamiento, provoca una licuación o una pulverización o una disminución irrazonable de la prestación dineraria que le correspondería percibir al trabajador víctima de una enfermedad o accidente laboral si no se aplicara dicho tope legal, de modo tal, que el mismo se pone en manifiesta contradicción con la finalidad reparatoria de la contingencia laboral que la norma legal en examen se propone reparar. Así lo ha juzgado, por ejemplo, en las causas 255, 712, 496, 2.611, 1.030, 3.231, 1.252, 5.389, 1.399, 3.946, entre otras.

Apoyo esta resolución en los recientes fallos de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, en los cuales ha sentenciado que es factible y ajustado a derecho que los Tribunales Inferiores declaren “de oficio” la inconstitucionalidad de una disposición legal cuando su aplicación vulnera garantías amparadas por nuestra Carta Magna. Efectivamente, ese ha sido el pronuncia-miento de la Corte Nacional en los citados fallos “Mill de Pereyra Rita A. y otros…” con el voto de la mayoría y en la causa “Banco Comercial Finanzas SA. en liquidación…” con el voto de la mayoría absoluta de sus integrantes y en su actual conformación.

Recuerdo, también, más allá de lo expuesto anteriormente, que la Corte Federal ha sostenido desde antiguo que resulta elemental en nuestra organización constitucional la atribución que tienen y el deber en que se hallan los Tribunales de Justicia de examinar las leyes en los casos concretos que se traen a su decisión, comparándolas con el texto constitucional, para averiguar si guardan conformidad con este o no y abstenerse de aplicarlas si las encuentran en oposición con la Carta Suprema (fallos 33:162; 308:490; 310:1401; 311:2478; 312:2494; 313:1513; 321:1043; 323:518; 327:3117; 328:2567; 331:1.664).

Dicho esto, y como se puede apreciar a simple vista, de los cálculos realizados en los párrafos superiores, el denunciante terminaría recibiendo solamente el 77,75% del 100,00% del crédito que debería percibir si se aplicara el tope indemnizatorio consagrado en la norma legal en cuestión de la Ley Nº 24.557. O, otras palabras, se opera una reducción del 22,24% del 100% de su crédito como consecuencia de la aplicación de la aludida “barrera legal”.

Tengo para mí que la Corte Suprema de Justicia de la Nación ha considerado inconstitucional los “topes legales” cuando los mismos superan el 33,00% por considerarlos confiscatorios y, por lo tanto, violatorios de las garantías constitucionales de los art. 14 bis y 17 de la Carta Magna, entre otras.

En efecto, y solamente a título de ejemplo, tengo presente que la Corte Nacional, en fallo de fecha 14-09-04 referido a la inconstitucionalidad del tope indemnizatorio consagrado por el art. 245 L.C.T., y cuyo razonamiento, entiendo, es plenamente aplicable al presente caso, por la similitud que trae aparejado aplicarle al demandante el “techo legal” consagrado en el art. 14, inc. 2, ap. a) in fine L.R.T., en los autos “Vizzoti, Carlos Alberto c. A.M.SA.SA.”, D.T. 2.004 (Septiembre), 1.211 – La Ley Nº 04-10-04, declaró la inconstitucionalidad del tope indemnizatorio prescripto en el art. 245 L.C.T. cuando la indemnización por despido injustificado debida al trabajador se veía menguada en más de un 33,00% como derivación de la aplicación del “tope legal” consagrado en dicho dispositivo normativo.

En tal sentido, y en cuanto a que la confiscatoriedad del crédito se produce cuando, como consecuencia de una norma legal se opera una reducción superior al 33,00%, primariamente, me remito brevitatis causae, a los fundamentos dados por la Corte Federal en el referido fallo “Vizzoti…”.

En cuanto a la inconstitucionalidad del tope indemnizatorio prescripto por el art. 14, inc. 2), ap. a) in fine de la Ley Nº 24.557 tengo, especialmente, en consideración que han pasado más de 10 años desde la entrada en vigencia del Decreto Nº 1.278/00 que estableció el tope indemnizatorio en cuestión y que por la desidia del legislador en producir su “actualización” se ha operado una evidente inequidad, injusticia e irrazonabilidad como consecuencia de esta situación. Efectivamente, a lo largo de estos más de 10 años, todas las variables de la economía nacional, como ser la inflación, los precios de los bienes y servicios (minoristas, mayoristas, etc.), los productos de la canasta básica familiar, los salarios, etc. han sufrido importantes incrementos, siendo ello un hecho público y notorio que no requiere comprobación alguna y han provocado que el tope indemnizatorio antes indicado se encuentre absolutamente “desfasado” frente a las otras variables económicas que existían al momento de su entrada en vigencia. Basta un solo dato para demostrar lo antes expuesto. Entre Enero 2.001 y Octubre 2.007, los salarios promedio de los asalariados registrados del sector privado, según estadísticas oficiales del Ministerio de Trabajo, Empleo y Seguridad Social de la Nación, tuvieron una variación del 150,06%. Por ende, si se tomara, únicamente, el índice oficial de la variación salarial al año 2.007 (téngase presente, también, que han pasado 5 años de estas estadísticas) y no el inflacionario que como todos sabemos es aún mayor, como sería lógico y razonable para aplicar un tope indemnizatorio, el “tope legal” de $ 180.000,00 establecido en el año 2.000, debería haber sido a Noviembre de 2.007 de $ 450.108,00.

Este solo dato puntual pone en evidencia el perjuicio que en el caso concreto se le produce al pretendiente si aplicara el tope indemnizatorio que se está analizando y justifica que me vea en la obligación de recurrir a la “ultima ratio” del orden jurídico y declare la inconstitucionalidad “de oficio” del “tope legal” en examen.-

Por su parte, Horacio Schick en su obra “Riesgos del Trabajo – Temas Fundamentales”, Ed. David Grimberg – Libros Jurídicos, pag. 406, pone en evidencia el manifiesto desequilibrio que se opera como consecuencia de la aplicación del tope indemnizatorio del art. 14 L.R.T. y su no acatamiento por inconstitucional en un caso concreto, al analizar los incrementos indemnizatorios de las prestaciones dinerarias establecidas en el recientemente sancionado Decreto Nº 1.694/09 que modifica algunos artículos de la Ley Nº 24.557 y su modificatoria por el Decreto Nº 1.278/00. Agrego de mi parte, complementando los supuestos que menciona el autor, que siguiendo el incremento salarial otorgado al sector privado “en blanco” de la economía desde Enero de 2.001 a la fecha, el tope indemnizatorio anclado desde el año 2.000 en la suma de $ 180.000,00, debería ascender, de aplicarse el mismo porcentaje citado en la obra aludida, a la suma de $ 832.284,00 ($ 180.000,00 x 362,38% = $ 832.284,00), lo que evidencia la “irrazonabilidad” que traería aparejado utilizarlo en casos como el de autos. Asimismo, tengo presente que estos datos se corresponden al año 2.009 y, obviamente, no contemplan ni los aumentos salariales ni los índices inflacionarios a la fecha del dictado de este decisorio, con lo cual, si se los transpolara al día del presente pronunciamiento judicial, ninguna duda cabe por ser, también, un hecho público y notorio, que el desfasaje al que me estoy refiriendo, sería aún mayor, toda vez que han pasado 3 años desde que se realizó este razonamiento.

En este mismo orden de ideas, lo expresado en los párrafos superiores, también, se pone de manifiesto si se toma en consideración la inflación real acumulada en el mismo periodo que fue estimativamente de más del 250% (según datos del I.E.R.A.L.) en cuyo caso, nuevamente, se comprueba la “flagrante” y “notoria” “injusticia” e “inequidad” que se produciría de aplicar un tope indemnizatorio “petrificado” al año 2.000, cuando de haberse “corregido” el mismo según la inflación real acumulada a la fecha, éste debería encontrarse en la suma de $ 630.000,00 ($ 180.000,00 x 250% = $ 630.000,00). Siempre según datos económicos correspondientes al año 2.009 y que, lógicamente, no contemplan las variaciones económicas producidas durante los años 2.010, 2.011 y lo que va del año 2.012, fecha de emisión de este fallo. Lo que hubiera significado en el caso del demandante de aplicarse un tope indemnizatorio actualizado, según las pautas antes referidas, que su indemnización no podría superar los $ 223.650,00 ($ 630.000,00 x 35,50% = $ 223.650,00). Sin embargo, como consecuencia del empleo del tope legislativo que estoy analizando, el accionante solamente percibiría la suma de $ 63.900,00 si no se declarara contraria a la Carta Suprema la normativa de la L.R.T. que he considerado violatoria de la C.N., privándolo, entonces, de la legítima prestación dineraria de la ley a la que resulta acreedor sin ningún tipo de tope indemnizatorio, esto es, la suma de $ 82.183,92.

Como se puede apreciar a simple vista, el daño concreto que sufriría el pretendiente de no declarar la inconstitucionalidad del tope indemnizatorio del art. 14, inc. 2), ap. a) in fine L.R.T. en el presente caso concreto resultaría manifiesta, puesto que ni siquiera podría percibir la suma de $ 82.183,92 que le corresponde como consecuencia de considerar contrario a la C.N. el “tope legal” en examen.

En tal sentido, considero, además, que no resultaría valido argumentar que sentenciar esta causa sin el tope indemnizatorio consagrado en la L.R.T. alterará la ecuación económica – financiera del contrato de afiliación “empleador – aseguradora” o pondrá en peligro de desfinanciar el régimen legal y, menos aún, provocará quebrantos forzosos por parte de las “operadoras” del “sistema”.

En efecto, un dato más de la realidad económico – financiera sobre cómo se ha desenvuelto el mercado asegurador de los siniestros del trabajo desde la entrada en vigencia del Decreto Nº 1.278/00 a los señalados en los considerandos anteriores, desmentirá cualquier tipo de aprensión o preocupación en tal sentido.

Repárese que el Decreto Nº 1.278/00 fue dictado en el marco de la Ley de Convertibilidad 23.928 que invocaba estabilidad monetaria e índices inflacionarios exiguos. Sin embargo, este panorama estalló al año siguiente con la crisis aguda manifestada a partir de Enero y Febrero de 2.002. Si bien las alícuotas que abonan los empleadores a las A.R.T. se fueron modificando al ritmo de la variación de los salarios tomados como base, los topes del art. 14 de la L.R.T., permanecieron inalterados hasta el presente. Por ejemplo, a Febrero de 2.001 - mes en que comienza a regir el Decreto Nº 1.278/00 - el promedio de las primas abonadas a las A.R.T., cuota en pesos en promedio por trabajador, ascendía a $ 20,34, en tanto que en Mayo de 2.009 fue de $ 90,48. Es decir que el promedio de la cuota en pesos abonadas a las A.R.T. por cada trabajador se incrementó en más de un 444,80%, en tanto que las prestaciones dinerarias de pago único con los topes indemnizatorios permanecieron incólumes y no sufrieron incremento alguno durante estos 10 años (Conf. “El Decreto Nº 1.694/2.009: Una solución de coyuntura”, Ana Clara Alfie, Revista de Derecho Laboral 2.010-1, “Ley de riesgos del trabajo”, III, pág. 346, Ed. Rubilzan-Culzoni).-

Estos datos económicos - financieros muestran palmariamente como el tope indemnizatorio del art. 14, inc. 2) ap. a) in fine L.R.T. termina por “pulverizar”, “frustrar” o “desnaturalizar” el legítimo crédito del contendiente, mientras que, por otra parte, las aseguradoras han visto incrementada en más de un 400% sus tasas de ganancias a expensas de los empleadores que abonan las primas y de los trabajadores accidentados o enfermos que deben iniciar demandas judiciales para percibir sus acreencias.

Reitero, estos datos lo son al año 2.009 y, obviamente, se han visto incrementados agravando la “irrazonabilidad” del tope indemnizatorio en cuestión al año 2.012, fecha del dictado de la presente sentencia, puesto que tanto la inflación como los incrementos salariales, en estos 3 años han sufrido alzas notorias, volviendo a convertirse en uno de los mayores problemas económicos que afectan al país tal como ocurrió en décadas pasadas, al punto tal que ya algunos operadores jurídicos comienzan a efectuar planteos de inconstitucionalidad de la Leyes Nº 23.928 y 25.561 y sus sucesivas prórrogas, en tanto las mismas impiden legalmente todo tipo de indexaciones o actualizaciones, por considerar que las tasas activas del Banco de la Nación Argentina que se adicionan al capital de condena, no están alcanzado a cubrir el deterioro real del monto reclamado y reconocido judicialmente por ser la inflación superior a dichas tasas judiciales.

Por ello, no se advierte causa valedera alguna para mantener un “tope legal” fijado en el año 2.000 por el Decreto Nº 1.278/00 en la suma de $ 180.000,00 por el porcentaje de incapacidad, luego de que se han modificado radicalmente los salarios y precios al consumidor durante el lapso existente entre la entrada en vigencia de la norma en cuestión y la fecha actual, más aún cuando un simple cotejo numérico pone de manifiesto lo “irrazonable”, “injusto” e “inequitativo” en que se ha convertido el tope indemnizatorio del Decreto, razón por la cual, elementales principios de “justicia”, “equidad”, “bienestar general”, “justicia social”, etc. imponen que el mismo sea declarado inconstitucional, en este caso concreto, por resultar atentatorio de los derechos reconocidos en nuestra Carta Suprema a los que se aludirán seguidamente. E, insisto, una vez más, se tratan de datos económicos correspondientes al año 2.009 que no contemplan las variables de la economía nacional producida durante los años 2.010, 2.011 y el transcurso del actual 2.012. Así, según datos extra oficiales, durante el año 2.010 los salarios se incrementaron un promedio de entre el 20% y 25% y durante el año 2.011 igual. Lo mismo durante el presente año 2.012. Mientras que la inflación fue según datos oficiales del I.N.D.E.C. del 10%, aproximadamente, tanto en el año 2.010 como en el año 2.011. Y, según otras estimaciones extra oficiales pero de alta confiabilidad, como es la que da a conocer el Congreso de la Nación, basada en empresas dedicadas a medir los índices inflacionarios, la hacen trepar entre el 20% y 25% por año (según sea la entidad que se adopte) durante dichos años. Mientras que los productos de la canasta familiar, siempre según estas entidades no oficiales, sufrieron incrementos de entre el 20% y 40% cada año (2.010 y 2.011). Todo lo cual potencia, aún más, la necesidad de declarar la inconstitucionalidad del tope indemnizatorio que se escruta en este capítulo, inclusive “de oficio”, para no consentir o convalidar lo que se ha terminado en transformar una flagrante violación a los derechos y garantías consagrados en la C.N. que se mencionarán en los párrafos inferiores.

No obstante todo lo manifestado, y a pesar de todo ello, el tope indemnizatorio del Decreto Nº 1.278/00 se ha mantenido “inalterable” durante todo este tiempo causando que el mismo se encuentre totalmente “desactualizado” o “desajustado” a las variables económicas para el año 2.012. Y que su aplicación, en el caso concreto, como se puede advertir del cálculo matemático realizado supra, cause una “desnaturalización” o “licuación” o “frustración” o “pulverización” que lleva al trabajador a percibir solamente el 77,75% de las prestaciones dinerarias de pago único a las que tiene derecho si no se aplica la “barrera legal” aludida, lo que importa una reducción equivalente del 22,25% de su legítima indemnización económica sin tope indemnizatorio alguno.-

 Como se puede observar de lo señalado en el párrafo anterior, si bien en el sub litem, no se opera una reducción superior al 33,00% en las prestaciones dinerarias de pago único del art. 14 L.R.T. a las que resulta acreedor el actor, porcentaje este que la Corte Federal ha entendido como “confiscatorio” y, por tal motivo, violatorio de las garantías constitucionales, cuando se produce una merma en la reparación económica igual o superior al mismo, en el sub examen, una “reducción” o “mengua” de la indemnización económica a la que tiene derecho el operario equivalente al 22,25% amerita que, en forma excepcional y extraordinaria, deba recurrir a la “última ratio” del ordenamiento jurídico y declarar la inconstitucionalidad del tope indemnizatorio del art. 14, inc. 2), ap. a), in fines L.R.T., toda vez que, en mi criterio, la referida disminución del 33,00% en una indemnización “forfataria” como son las normadas por la Ley Nº 24.557 no debe ser seguida a “rajatablas”, de modo tal, que si la disminución supera el referido 33,00% la norma legal es inconstitucional y si no lo supera no lo es, siguiéndose de esta manera un criterio estrictamente matemático o aritmético, pero desentendiéndose de las especiales particularidades del caso en juzgamiento. Y, por el contrario, considero que a los fines de determinar si ese porcentaje del 33,00% resulta inconstitucional o no en un caso específico, debe estarse a las específicas singularidades del caso concreto y, fundamentalmente, a la realidad personal, familiar, laboral, social, económica, posibilidades de la víctima del infortunio laboral de reinsertarse en el mercado laboral, de ser rehabilitado, etc. De tal forma, entonces, que el porcentaje del 33,00% ya no se presenta como un valladar infranqueable, sino que por el contrario, pasa a ser para el Juzgador una “guía” que deberá adecuarla al caso que está sentenciando, resultando de esta suerte, que el dispositivo legal del art. 14 L.R.T. lo mismo resulte violatorio de la Carta Suprema, aún cuando la mengua en la indemnización no supere el aludido 33,00%, si las circunstancias del caso así lo ameritan.

Y, en este orden de ideas, no puedo pasar por alto que, el caso en estudio, se trata de un trabajador joven (25 años de edad – ver supra), que ha sufrido serias lesiones físicas (ver supra), que tales daños le han provocado una considerable incapacidad laborativa del 35,50% de la total obrera (ver supra), que no superará un examen médico pre ocupacional (ver respuesta a pregunta 4.- del cuestionario del actor en pericia médica laboral de fs. 100/101) y que, como consecuencia de ello, o bien no podrá continuar realizando sus tareas normales y habituales o bien en el supuesto caso de perder su empleo tendrá una dificultad intermedia para la realización de tales faenas (ver supra), que se trata de un empleado con escasa o nula preparación técnica científica, que al momento de evento dañoso se desempeñaba en un lugar donde la aptitud física resulta fundamental y esencial para poder llevarlas a cabo (lava copas de restaurante) y que sin tal capacidad laborativa total y sus cualidades personales en plenitud, seguramente, incidirán negativamente para reinsertarse en el mercado laboral, insisto, si pierde su empleo, por la minusvalía física que padece.

En consecuencia, esta notoria disminución del crédito del obrero por aplicación del tope indemnizatorio (22,25%), en el sub iudicce, evidentemente, trae aparejado una abierta violación a derechos reconocidos en nuestra Carta Magna, tales como el art. 16 (en tanto garantiza la igualdad ante la ley), el art. 14 bis (en tanto garantiza que el trabajo en sus diversas formas gozará de la protección de las leyes, para luego precisar que estas asegurarán al trabajador condiciones dignas y equitativas de labor – “principio protectorio”), el art. 17 (en tanto garantiza el derecho de propiedad), el art. 28 (en tanto garantiza el principio de razonabilidad), el art. 19 (en tanto garantiza el principio “alterum non laedere” y la obligación de reparar el daño causado), el art. 75, inc. 22 (en tanto dispone que los tratados internacionales tendrán igual jerarquía constitucional), los arts. 31 y 75, inc. 22 (en tanto disponen la supremacía de la Constitución Nacional y de los tratados internaciones con jerarquía constitucional), tales como: Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales; Declaración Universal de los Derechos Huma-nos; Declaración Americana de Derechos Civiles del Hombre; Convención Americana sobre Derechos Humanos, etc. y el art. 75, inc. 23 (en tanto dispone el principio de no regresión y de progresividad).

En esta idea, debo dejar sentado, también, que la “inequidad”, “injusticia” e “irrazonabilidad” que califico en el sub examen del tope indemnizatorio del Decreto Nº 1.278/00, es tan manifiesta y ostensible que los Tribunales Laborales han ido abriendo camino a una corriente jurisprudencial en el sentido de declarar la inconstitucionalidad del tope legal que nos ocupa, tal como lo sostuviera en la causas arriba mencionadas y que, también, me vea en la necesidad de reiterarlo en la actual.

Así por ejemplo, han sentenciado en contra del tope indemnizatorio del art. 14, inc. 2), ap. a), in fine L.R.T. por ser violatorio de la C.N. la Cámara del Trabajo de Córdoba, Sala 7, en autos “Flores Martín Antonio c. Consolidar A.R.T. SA.”; la Cámara del Trabajo de Córdoba, Sala 10, en autos “Castellano Ezequiel c. C.N.A. A.R.T.SA.”; la Cámara del Trabajo de San Francisco en autos “Bruno Fabricio Paolo c. Provincia A.R.T.SA.” en sentencia del 29-9-11. Y, más próximo en el tiempo, las C.N.A.T, Sala VII, en autos “Herrera Javier Matías c. Mapfre A.R.T.S.A” del 12-3-10 (publicado en la Ley Online); la Sala VII, en autos “Ortigoza Ignacio c. Readymix Argentina SA. y otro” del 14-7-10 (publicado en Lexis Nexis) y la Sala IV, en autos “Litvak Alejandro c. Mapfre A.R.T.SA.” en fallo de fecha 19-8-11, entre otros.

Por otra parte, debo señalar que no estoy propiciando con la posición que sustento en la presente sentencia, una cuestión jurídica inédita o desconocida o inexplorada por la jurisprudencia. Efectivamente, la C.N.A.T., Sala VII, en fallo de fecha 16-08-07, en los autos “Castro Gustavo Luis c. Prevención A.R.T.SA. y otro” (publicado en La Ley Online), antes de la reforma del Decreto Nº 1.278/00 que elevó el tope legal a $ 180.000,00, ya se había expedido sobre la inconstitucionalidad del art. 14 in fine L.R.T., cuando el mismo consagraba un “limite legal” de $ 110.000,00 por “irrazonable”, “inequitativo” y atentatorio de derechos amparado en nuestra Carta Suprema y, también, en los autos “Berti Alfredo J. c. Asociación Civil Club Atlético Boca Juniors” en fallo de fecha 11-03-05 (publicado en la Ley Online).

Pero, más aún, la propia Corte Suprema de Justicia de la Nación en fallo de vieja data y referido a la derogada Ley Nº 9.688, ya había declarado la inconstitucionalidad de los tope indemnizatorios cuando como consecuencia de su aplicación se operaba una suerte de “desnaturalización” o “pulverización” o “frustración” del derecho que se pretendía proteger, tal como ocurre si aplicara al caso del actor el “techo legal” en cuestión, en autos “Vega Humberto c. Consorcio de Propietarios del Edificio Loma Verde y otro”, 16-12-93, D.T., 1.994-A-pag. 632.

En este orden de ideas, recientemente, en fecha 10-8-10, el Máximo Interprete Nacional dictó sentencia en la causa “Recurso de hecho deducido por la actora en la causa Ascua Luis Ricardo c. SOMISA s/Cobro de pesos”, en el cual si bien no era un tema vinculado con la actualmente vigente L.R.T., declaró la inconstitucionalidad del tope indemnizatorio establecido en la derogada Ley Nº 23.643 para las indemnización derivadas de siniestros laborales, ordenando abonar la indemnización legal sin consideración del mismo, con fundamentos que, perfectamente, son aplicables al tope indemnizatorio de la Ley Nº 24.557, reforzando aún más mi convicción respecto de la violación que ese “techo legal” provoca en la legítima indemnización a la que tiene derecho un trabajador dañado laboralmente porque la termina “pulverizando”, “licuando”, “malogrando” o “envilenciendo”, a un punto tal, que termina desnaturalizando la finalidad reparatoria del daño causado que con ella se procura.
 
De una atenta lectura de la sentencia de marras se evidencia que la Corte Federal no sigue el criterio del citado caso “Vizzoti…” por el cual consideró que el tope indemnizatorio del art. 245 L.C.T. era inconstitucional en tanto la indemnización por despido incausado a percibir por el trabajador fuera inferior al 67,00% de lo que le correspondería cobrar si no se aplicara el tope legal. O dicho de otra forma, si la reducción en la indemnización sin justa causa a cobrar por el trabajador, sufría una reducción superior al 33,00% a lo que le hubiera correspondido sin la cortapisa legal, entendiendo, que se producía una confiscatoriedad del monto indemnizatorio cuando este se veía disminuido en un porcentaje mayor al último indicado. Efectivamente, en el caso “Ascua…”, la Corte Suprema de la Nación, entiende que la protección constitucional del trabajador que haya sufrido un infortunio laboral, tiene que contemplar la pérdida de ingresos o de capacidad de ganancia de la víctima. Este objetivo se logra sólo en la medida en que se respete la fórmula básica de la indemnización, que en forma más o menos justa, dentro de un régimen tarifado, cumple esa función. Ahora, cuando a dicho cálculo que es de por sí limitado y tarifado, se le aplica un tope indemnizatorio, se altera la finalidad protectoria y reparatoria de la norma. Es decir, ya no cubre la merma de ingresos que sufre el trabajador, sino una cifra arbitraria y solo en apariencia reparatoria. De ello surge que en el fallo “Ascua…” la Corte Nacional, con fundamento en el derecho constitucional y en el derecho internacional de los derechos humanos, reprocha la misma existencia el techo legal a las indemnizaciones tarifadas y, como consecuencia de ello, considera que el tope indemnizatorio resulta contrario a la Carta Magna, aún cuando no se supere el 33,00%, tal como lo había sostenido en el caso “Vizotti…” y acontece en este caso concreto.

En consecuencia, y ahora con mayor razón a partir del criterio sustentado por la Corte Superior en el caso “Ascua…”, aplicar al caso de autos un límite legal indemnizatorio, teniendo en cuenta el salario mensual, normal y habitual devengado por el querellante (con el cual se determina posteriormente el I.B.M. según el art. 12 L.R.T.), la incapacidad laboral parcial, permanente y definitiva que lo afecta (35,50%) y la corta edad del mismo (25 años), más todos los factores personales que han sido detallados en los considerandos anteriores, en mi criterio y en este caso puntual, reitero una vez más, en forma excepcional y extraordinaria, deviene en inconstitucional, aún cuando la reducción de la indemnización como consecuencia del tope indemnizatorio, tal como aconteciera en el fallo “Vizzoti…” no supere el 33,00% y sea del 22,25%. O, dicho de otra forma, que el actor termine percibiendo más del 67,00% de su legítima reparación, ya que en sub iudiccio, cobraría solamente el 77,75% del 100,00% de su crédito si no decidiera la inconstitucionalidad del tope legal del dispositivo legal en estudio, porque la protección que declara el legislador a favor de la integridad del trabajador en la norma legal (indemnización o prestación dineraria), se convierte en “irrisoria” o “ilusoria” dada la reducción que sufre por aplicación de la “barrera legal” que considero contradictoria con la Carta Suprema.

La aplicación de un tope legal totalmente “desactualizado” y “anclado” por el paso del tiempo (más de 10 años) y los incrementos que se han producido en todas las otras variables económicas en nuestro país durante estos años (2.000 – 2.012), provoca en el sub iudicce, un efecto “irrazonable”, “injusto” e “inequitativo” que torna a la indemnización que surge del mismo en un monto, también, “irrazonable”, “injusto” e “inequitativo”, si se lo compara con la prestación dineraria a la que accedería el empleado si no se le aplicara el tope indemnizatorio en estudio.

Si bien el tope legal o la “tarifa” no es descalificable en abstracto o “per se”, sí lo es cuando, como derivación de su aplicación al caso concreto, transforma la indemnización a percibir por el trabajador en “irrazonable”, “injusta” “inequitativa” y atentatoria de las garantías constitucionales citadas anteriormente, más aún, cuando la “tarifa” como consecuencia de la aplicación de un tope indemnizatorio desajustado a las otras variables económicas resulta contraria a los fines que tuvo el legislador al consagrarla en el ordenamiento jurídico positivo.

Y, si bien es cierto que en nuestra disciplina, el legislador ha impuesto topes legales o “tarifas” para determinar los quantum indemnizatorios que debe percibir un trabajador, como por ejemplo ocurre con la indemnización por despido incausado prescripta por el art. 245 L.C.T., no es menos cierto que dicha limitación legal o “tarifa” no puede configurar, en el caso concreto, en modo alguno la “supresión”, “desnaturalización” o “pulverización” del derecho que se pretende proteger y, menos aún, concretarse en un importe “absurdo”, “irrazonable” o “arbitrario”, como lo sería en el presente caso concreto, si se aplicara el instituto en análisis.

La fijación del techo legal indemnizatorio dispuesto por el art. 14, inc. 2), ap. a) in fine de la L.R.T., deviene inconstitucional, cuando la desproporción entre la indemnización resultante sin aplicar el tope indemnizatorio y aplicándolo es tan amplia que finalmente concluye en un resarcimiento económico totalmente “envilecido”, “irrazonable” y “carente de proporcionalidad” con el daño sufrido que se pretende reparar, tornándolo contrario a la propia norma jurídica que lo dispone y a los más elementales criterios de justicia y equidad.

Y, si bien, tal como lo he sostenido reiteradamente a lo largo de esta sentencia, no escapa a mi conocimiento que la declaración de inconstitucionalidad de una norma legal, debe ser la “ultima ratio” del órgano jurisdiccional por la gravedad institucional que ello trae aparejado, tampoco escapa a mi entendimiento que el Juez Laboral, por tratarse de créditos como los demandados en autos de carácter alimentario, debe tachar de inconstitucionalidad la norma legal, en el caso concreto, cuando la misma por el motivo que fuere (en el sub case por el paso del tiempo y la falta de adecuación del tope legal consagrado por el art. 14, inc. 2, ap. a) in fine de la L.R.T. a la realidad económica actual), se ha tornado en “irrazonable”, o como diría Nestor Sagues, en “flagrante y notoriamente injusta” y con ello contraria al art. 28 de la Carta Suprema, afectándose por ese motivo, expresas garantías reconocidas a los ciudadanos en la misma.

Ha fallado al respecto nuestra Corte Suprema de Justicia de la Nación que las leyes son susceptibles de cuestionamiento constitucional cuando resultan irrazonables, o sea, cuando los medios que arbitran no se adecuan a los fines cuya realización procuran o cuando consagren una manifiesta iniquidad (Fallos: 299:428, 430).

Refuerza aún más mi convencimiento sobre que el tope indemnizatorio del art. 14, inc. 2, ap. a) in fine de la Ley Nº 24.557 es inconstitucional, en el presente caso concreto, el Decreto Nº 1.694/09 que, en sus aspectos más relevantes, eliminó el “sistema” de topes legales como el que he calificado de contrario a la C.N. y lo ha sustituido por otro “sistema” de pisos legales (arts. 2 y 3). Y, también, la reciente sanción de la Ley Nº 26.773 que, a través de diversos mecanismos, mejora las prestaciones dinerarias de la L.R.T., con lo cual queda reconocido la insuficiencia reparatorio del “sistema” de la Ley Nº 24.557, inclusive, con la sanción del Decreto Nº 1.694/09 que implicó un importante incremento el las indemnizaciones de la L.R.T. Sin embargo, inexplicablemente el P.L. y el P.E.N. se han desentendido de aquellos trabajadores que han sufrido un infortunio laboral cuya primera manifestación invalidante sea anterior a la entrada en vigencia del Decreto Nº 1.694/09 (6-11-09) y de la Ley Nº 26.773 (26-10-12) al no actualizar el tope indemnizatorio del art. 14, inc. 2), ap. a) in fine de la Ley Nº 24.557, provocando con ello una discriminación negativa o peyorativa con relación a aquellos trabajadores que hubieran sufrido un siniestro laboral antes de la entrada en vigencia de aquellos dos cuerpos normativos, ya que mientras los obreros infortunados laboralmente a partir de la entrada en vigencia del Decreto Nº 1.694/09, por ejemplo, se ven beneficiados con la mejora en el “sistema” reparatorio al ser reemplazado el módulo indemnizatorio de topes indemnizatorios por otro de pisos indemnizatorios. Y los dependientes víctimas de un accidente o enfermedad laboral cuya “primera manifestación invalidante” se produzca luego de la sanción de la Ley Nº 26.773, se verán favo-recidos no solo con las mejoras al “sistema” del Decreto Nº 1.694/09 sino, tam-bién, con las introducidas por esta última legislación, como por ejemplo, con el ajuste semestral de las prestaciones dinerarias de la ley por el la variación del RIPTE según su art. 8. Todo ello, mientras las trabajadores cuyo siniestro laboral fue anterior a la entrada en rigor de los Decretos Nº 1.694/09 y Ley Nº 26.773, no solo no son beneficiados con estos cambios legislativos que, indudablemente, aumentan las indemnizaciones del “sistema” de la Ley Nº 24.557, sino lo que me resulta más grave aún, deben percibir las prestaciones dinerarias de ley, no solo sin los incrementos reparatorios que han traído aparejado la sanción del Decreto Nº 1.694/09 y la Ley Nº 26.773, sino que su legítima indemnización, en el colmo de la “injusticia”, “inequidad”, “sinrazón”, “arbitrariedad” e “irrazonabilidad”, frente a los otros trabajadores accidentados o enfermos incursos en el Decreto Nº 1.694/09 o la Ley Nº 26.773, sino que, además, ven menguadas o reducidas las mismas como consecuencia de un tope indemnizatorio totalmente desactualizado o desfasado por la desidia de los poderes del Estado en producir su actualización o adecuación a la realidad económica actual.

En suma, y para decirlo en otros términos, la decisión de declarar inconstitucional el “límite legal” en estudio guarda compatibilidad y coherencia con el Decreto Nº 1.694/09 que ha “desactivado” el “sistema” de topes legales como el dispuesto por el Decreto Nº 1.278/00 y, en su lugar, ha introducido un “sistema” reparatorio de los siniestros laborales fundado en “mínimos legales” (arts. 2 y 3), incrementando de esta forma notoriamente, las prestaciones dinerarias a las que tienen derecho los trabajadores siniestrados laboralmente. Y, también, con la recientemente sancionada Ley Nº 26.773 que en un saludable avance en las indemnizaciones de los daños laborales, ha introducido diversas modificaciones al “sistema” de la Ley Nº 24.557, entre los cuales, destaco por su importancia la cláusula de ajuste semestral de las prestaciones dinerarias de la ley mediante la variación del índice RIPTE consagrado por el art. 8 de este último cuerpo legislativo. No obstante lo cual, y por los motivos antes dicho, todas estas mejoras sustanciales al “sistema” de la L.R.T. no alcanzan o comprenden a aquellos trabajadores cuya “primera manifestación invalidante” se produjo con anterioridad al 6-11-09 (fecha de entrada en vigencia del Decreto Nº 1.690/04), tal como ocurre con el caso que estamos analizando, los cuales no solo son perjudicados porque no se les aplican las mejoras del “sistema” introducidos por el Decreto Nº 1.694/09 y la Ley Nº 26.773, sino que ni siquiera pueden cobrar el total económico que arroje la fórmula polinómica del art. 14 L.R.T. debido a que el tope indemnizatorio allí consagrado se lo impide, viéndose de esta manera, reducida por una doble vía las prestaciones dinerarias de la ley a la que resultan acreedores. Primero porque no se les aplican las mejoras establecidas en el Decreto Nº 1.694/09 y en la Ley Nº 26.773. Segundo porque se les reduce o disminuyen las mismas como consecuencia del “tope legal” desactualizado o desfasado.

Abona, también, la declaración de inconstitucionalidad a la que me estoy refiriendo en estos considerandos, no solo la doctrina que surge de la Corte Federal en el aludido fallo “Acua…” en el cual se tachó de contrario a la C.N. el tope indemnizatorio de la Ley Nº 23.643 por violatorio del art. 14 bis de la Carta Magna y las normas del Pacto Internacional de Derechos Económicos, sociales y Culturales, en la medida que la modalidad indemnizatoria escogida por el legislados para cumplir con la protección constitucional del empleado frente a los daños laborales bajo un régimen tarifado no puede dejar de satisfacer, al menos, la pérdida de ingresos o de capacidad de ganancias de la víctima, lo que lleva no solo a impugnar la validez constitucional del tope indemnizatorio. Doctrina que, posteriormente, la Corte Nacional profundiza o avanza en el fallo dictado en la causa “Lucca de Hoz Mirta Liliana c. Taddei Eduardo y otro s/Acc. – acción civil” de fecha 17-8-10, en el cual directamente puso el tela de juicio, directamente, el “sistema” de cálculo de la prestación dineraria de la L.R.T. en la medida que la indemnización reconocida no repara integralmente el daño producido y el derecho de propiedad, sosteniendo que para juzgar la validez constitucional del “sistema” de cálculo de la ley, debe evaluarse si la indemnización consagra una reparación equitativa, o sea, que resguarde el sentido reparador en el caso concreto.

En definitiva, los fundamentos dados por el Máximo Interprete Nacional, en las causas “Ascua…” y “Lucca de Hoz…”, justifican aún más la declaración de inconstitucionalidad del tope indemnizatorio del art. 14 L.R.T., aún cuando la reducción de la indemnización no supere el 33,00% que tuvo como pauta para declarar la inconstitucionalidad del tope indemnizatorio en el fallo “Vizotti…”, ya que a partir de estos pronunciamientos judiciales, en la postura de la Corte Federal, para determinar si la indemnización por un daño laboral, se ajusta o no a la C.N., deberá tenerse en cuenta en el caso concreto, si la misma satisface, al menos, la pérdida de ingresos o de capacidad de ganancias de la víctima (caso “Ascua…”) sino que, además, deberá merituarse si la indemnización consagra una reparación equitativa o que resguarde el sentido reparador de ella (caso “Lucca de Hoz…”). Evidentemente, las prestaciones de la Ley Nº 24.557, si se le aplica el tope indemnizatorio del art. 14 L.C.T., en este caso concreto, no satisfacen la pérdida de ingresos o capacidad de ganancias del actor y termina disponiendo una indemnización que no resguarda el sentido reparador de ella, tal como lo exige la Corte Nacional a partir del dictado de las sentencias en los autos “Acua…” y “Lucca de Hoz…”, razón por la cual apoyándome, también, en estos antecedentes del Supremo Tribunal Nacional, concluyo que en el sub litem, el tope indemnizatorio del art. 14 L.R.T. resulta violatorio de la C.N.

En efecto, conforme el Decreto Nº 1.694/09 y los diferentes componentes de la fórmula polinómica del art. 14 L.R.T., las prestaciones dinerarias a las que tendría derecho el actor, no podrían ser inferiores a $ 63.900,00 y siempre deberían ser superiores a dicho monto. Mientras que si considerase constitucional el tope indemnizatorio de esa norma jurídica, la indemnización que le pertenece al dependiente se vería reducida de $ 82.183,92 a $ 63.900,00, es decir, en un 22,25%, lo que si bien, como se ha visto más arriba, se encuentra por debajo del 33,00% al que la Corte Nacional hace referencia en el fallo “Vizzoti…”, en este caso concreto y por las especia-les particularidades de la víctima y siguiendo los lineamientos de los fallos “Ascua…” y “Lucca de Hoz…”, lo mismo pone en evidencia, también de esta manera, la manifiesta “inequidad”, “injusticia”, “irrazonabilidad” y el perjuicio que en el caso concreto se le provoca al dependiente aplicarle a su indemnización el referido “tope legal”, siendo este último, un requisito ineludible exigido por la doctrina y la jurisprudencia para toda declaración de inconstitucionalidad de una norma legal, tal como se viera más arriba. Y, ello así, sin considerar la mejoras al “sistema” que ha introducido, además, la Ley Nº 26.773, entre las cuales, se encuentra, entre otras, la cláusula de ajuste de las prestaciones dinerarias conforme el índice del RIPTE (art. 8), beneficios todos estos a los que el actor no puede acceder por resultar su “primera manifestación invalidante” anterior al 6-11-09, en el colmo de las “injusticias”, “inequidades” e “irrazonabilidades”, se debería reducir aún más las prestaciones dinerarias de la ley como derivación del tope indemnizatorio del art. 14 L.C.T., ello siempre claro está, que no se adoptara de considerarlo violatorio a la C.N. y, por ende, se declarase su inconstitucionalidad, lo que así ha sido decidido en este litigio.

En esta inteligencia, entonces, se potencia aún más la necesidad de declarar la inconstitucionalidad del tope indemnizatorio del art. 14, inc. 2) ap. a) in fine L.R.T. toda vez que, sin apartarse del “sistema” “objetivo”, “tarifado” y “transaccional” de la Ley Nº 24.557, es uno de los modos de restablecer el “razonable”, “justo” y “equitativo” equilibrio perdido entre el daño sufrido y su justa reparación económica como consecuencia del “anclaje” del “límite legal” en la suma de $ 180.000,00, acercando mediante esta vía, las prestaciones dinerarias de la L.R.T. a las actualmente vigentes como consecuencia de la sanción del Decreto Nº 1.694/09 y Ley Nº 26.773.

Finalmente, tengo para mi que el tope indemnizatorio afecta tan gravemente el crédito del operario y le ocasiona un gravamen de importante magnitud, dado que lo disminuye en un 22,25% (solamente una cuarta parte de la indemnización sin tope indemnizatorio) o en otras palabras, hace que termine cobrando solamente el 77,75% del 100,00% de la indemnización a la que tiene derecho si no se aplicara esa barrera legal, de lo que resulta una manifiesta “pulverización” o “frustración” o “licuación” del derecho que se pretende proteger con el “sistema” de la L.R.T., razón por la cual, entiendo que, en este caso concreto y por los motivos desarrollados supra, se impone imperiosamente que declare la inconstitucionalidad del tope indemnizatorio previsto en el art. 14, inc. 2, ap. a) in fine de la Ley Nº 24.557 “de oficio” y se condene a la demandada a abonarle al demandante la suma de $ 82.183,92, esto es, sin ningún tipo de límite legal que cercene en forma “irrazonable” los legítimos derechos del obrero, tal como acontecería en el sub examen, si dispusiera su aplicación. (Conf. C.N.A.T., Sala VI, sent. 55.020, 26-7-02 “Naviera Fernanda Beatriz c. Jardín del Pilar SA. p/ Despido”; C.N.A.T., Sala IV, 11-11-04, “Berdina Hugo R. c. Peugeot Citroen Argentina SA.”, D.T., 2.005, T. A., pag. 482; “Harriague Castex Eduardo c. Deheza SA. s/Despido”, Juzgado del Trabajo Nº 78; C.N.A.T., Sala VI, “Francile Ruben F. c. Scotiabank Quilmes SA.”, 10-2-04, entre otros).

A mayor abundamiento, y en apoyo de la posición que he asumido sobre esta cuestión, debo señalar que la Suprema Corte de Justicia de la Provincia, recientemente, confirmó una sentencia de esta Sala en la cual había declarado la inconstitucionalidad del tope indemnizatorio del art. 14, inc. 2), ap. a), in fine L.R.T. en los autos 99.897, “Asociart A.R.T. en J. 712 Molina Norberto Jesús c. Asociart A.R.T.SA. p/ Enf. Acc. s/Inc. – Cas.”.

Como se puede apreciar, en definitiva, el resultado económico de la condena al que se arriba, en este caso concreto, resulta ser el mismo, sea por vía de aplicación del Decreto Nº 1.694/09, sea por vía de declaración de inconstitucionalidad del art. 14, inc. 2), ap. a) in fine Ley Nº 24.557, con lo cual, la inaplicabilidad del Decreto Nº 1.694/09, en el sub iudiccio, no le causa agravio alguno al trabajador.

En síntesis y por los fundamentos expuestos, declaro la inconstitucionalidad del tope indemnizatoria establecido en el art. 14, inc. 2), ap. a) in fine de la Ley Nº 24.557, por ser en este caso concreto, violatorio de los arts. 16, 14 bis, 17, 28, 19, tratados internacionales con jerarquía constitucional (art. 75, inc. 22), 31 y 75, inc. 23 de la Carga Magna y dispongo que la accionada le abone al accionante la suma de: $ 82.183,92 en concepto de capital normal.

APLICACIÓN INMEDIATA DEL ART. 17. 6 DE LA Ley Nº 26773 RESPECT5O DE LAS PRESTACIONES DINERARIAS

Llegado a este punto del decisorio, corresponde analizar y decidir si corresponde aplicar al caso en estudio las disposiciones de la Ley Nº 26.773.

En ese sentido resulta relevante traer a colación que esta Sala no ha aplicado la normativa del Decreto Nº 1.694/09 a aquellas contingencias laborales cuya “primera manifestación invalidante” hubiera sido anterior a su entrada en vigencia, lo que ocurrió el día 6-11-09 cuando se publicó en el B.O. Los fundamentos de esta decisión se encuentran extensamente desarrollados en los precedentes de esta Sala citados supra, y a ellos me remito nuevamente, en honor a la brevedad, principalmente, a los desplegados en la causa 4.045.

Pues bien, del texto normativo de la Ley Nº 26.773 aprecio que la misma establece, al igual que en su oportunidad lo consagró el Decreto Nº 1.278/00 y, más acá en el tiempo, el Decreto Nº 1.694/09, en su art. 17, inc. 5), la misma formula conceptual para determinar su entrada en vigencia: “Las disposiciones atinentes a las prestaciones en dinero y en especie de esta ley entrarán en vigencia a partir de su publicación en el B.O. y se aplicación a las contingencias previstas en la Ley Nº 24.557 y sus modificatorias, cuya primera manifestación invalidante se produzca a partir de esa fecha”.

Hasta aquí no advierte modificaciones conceptuales en el “tránsito” entre un sistema indemnizatorio y otro (del Decreto Nº 1.278/00 al Decreto Nº 1.694/09 y de este a la Ley Nº 26.773). Repito la fórmula empleada por el legislador es la misma en las 3 legislaciones aludidas. La “fecha de corte” entre un “sistema” reparatorio y otro es la misma: la nueva legislación se aplica a aquellas contingencias laborales cuya “primera manifestación invalidante” se produzca con posterior a su fecha de entrada en vigencia a partir de la publicación en el B.O.

En consecuencia, tratándose el caso de autos, de una contingencia laboral cuya “primera manifestación invalidante” se produjo con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley Nº 26.773 e, inclusive, del Decreto Nº 1.694/09, conforme la posición de esta Sala sobre este tema, las disposiciones legales de ambos cuerpos normativos, no resultan aplicables al sub examen por los argumentos que han sido explicados en los fallos precedentemente aludidos, fundamentalmente, el dictado en la causa 4.045, excepto aquellas disposiciones jurídicas que se detallarán infra.

A diferencia de la normativa de los Decreto Nº 1.278/00 y Decreto Nº 1.694, la Ley Nº 26.773 contiene un principio general de aplicación temporal y una serie de excepciones al mismo.

El principio general se encuentra en el transcripto art. 17, inc. 5) de la ley: la misma se aplica a las contingencias laborales cuya primera manifestación invalidante sea posterior a su publicación en el B.O. lo que ocurrió el día 26-10-12. Y, una serie de excepciones al mismo, en cuya virtud la Ley Nº 26.773 se aplica a partir de su publicación en el B.O. (art. 2 C.C.) y no a partir de aquellas contingencias laborales cuya “primera manifestación invalidante” sean posteriores a su publicación en el B.O.

Las excepciones al principio general normado en el art. 17, inc. 5) se presentan por diferentes vías normativas:

1.- Normas procesales: Las mismas, precisamente, por su carácter de normas que tienen una incidencia directa en el procedimiento judicial son de aplicación inmediata, incluso, a los procesos judiciales en trámite: art. 9 Ley Nº 26.773).

2.- Normas sustanciales que expresamente consagran su aplicación a contingencias laborales ocurridas con “anterioridad” a la “primera manifestación invalidante” posteriores a la publicación en el B.O. de la Ley Nº 26.773, es decir, sin importar cuando se produjo la contingencia laboral con lo cual se aplican a aquellas ocurridas durante la vigencia de la L.R.T., Decreto Nº 1.278/00 y Decreto 1.694/09. Estas son:

A.- A las prestaciones en dinero por incapacidad permanente ocurridos durante la vigencia de la Ley Nº 24.557 y sus modificatorias (ej. Decreto Nº 1.278/00) y Decreto Nº 1.694/09: art. 17, inc. 6), 1º párrafo Ley Nº 26.773.

B.- A las disposiciones atinentes al importe y actualización de las prestaciones adicionales por gran invalidez: art. 17, inc. 7) Ley Nº 26.773.

C.- Los obligados por la Ley Nº 24.557 y sus modificatorias al pago de la reparación dineraria deberán dentro de los 15 días de notificados de la contingencia laboral notificar a los damnificados los importes que les corresponde percibir, toda vez que la prescripción se computará a partir del día siguiente a la fecha de recepción de esa notificación: art. 4, 1º y 5º párrafo Ley Nº 26.773.

En lo que interesa a la resolución de la presente causa, me detendré en el análisis del art. 17, inc. 6), 1º párrafo de la Ley Nº 26.773, a los fines de dar los fundamentos por los cuales considero que dicho dispositivo legal resulta de aplicación a las contingencias laborales acaecidas con anterioridad a la “primera manifestación invalidante” luego de la publicación en el B.O. de la ley que nos ocupa.

i.- Una interpretación armónica, integral y en su conjunto del texto legal conduce a este resultado. En efecto, el art. 17, inc. 5), como lo he manifestado supra, establece el principio general en lo referido a la fecha de su entrada en vigencia (primera manifestación invalidante posterior a su publicación en el B.O.), mientras que el art. 17, inc. 6) consagra expresamente una excepción a dicho principio general y, por ende, se aplica a partir de su publicación en el B.O. (art. 2 C.C.). Caso contrario que sentido práctico y jurídico tendría el art. 17, inc. 6) si no fuera que el mismo se aplica a las contingencias laborales ocurridas con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley Nº 26.773, esto es, durante la vigencia de la L.R.T., Decreto Nº 1.278/00 y Decreto Nº 1.694. En efecto, si el legislador no hubiera querido que la fecha de entrada en vigencia del dispositivo legal del art. 17, inc. 6) fuera diferente a la del principio general establecido en el art. 17, inc. 5), directamente no hubiera sancionado el art. 17, inc. 6) en cuyo caso, también, la situación fáctica prevista en el art. 17, inc. 6) (prestaciones dinerarias por incapacidad permanente) hubieran comenzado a regir, al igual que el resto de los artículos de la Ley Nº 26.773, a partir de la “primera manifestación invalidante” posterior a su publicación B.O., tal como lo dice el art. 17, inc. 5).

ii.- Una interpretación gramatical del art. 17, inc. 6), también, lleva a esta conclusión. Repárese que a diferencia del art. 17, inc. 5) que hace alusión a “las disposiciones atinentes a las prestaciones en dinero y en especie “de esta ley” entrarán en vigencia a partir…”, el art. 17, inc. 6) no se refiere a la hipótesis prevista en el art. 17, inc. 5), sino que contempla a “Las prestaciones en dinero por incapacidad permanente previstas en la Ley Nº 24.557 y sus modificatorias, y su actualización mediante el Decreto Nº 1.694/09…”. El texto legal, en este sentido, es claro y explícito: en él no se mencionan a las prestaciones en dinero y en especie de esta ley, supuesto previsto en el art. 17, inc. 5), sino que por el contrario, prevé a las prestaciones en dinero por incapacidad permanente previstas en la L.R.T. y sus modificatorias (Decreto Nº 1.278/00) y su actualización por el Decreto Nº 1.694/09 y no a las “de esta ley” (Ley Nº 26.773).

iii.- Una interpretación teleológica o finalista de la norma legal, también, se encamina a este desenlace. Resulta evidente, a partir del texto legal del art. 17, inc. 6) que el legislador pretendió ajustar las prestaciones dinerarias por incapacidad permanente de la L.R.T., Decreto Nº 1.278/00 y Decreto Nº 1.694/09 a la fecha de publicación en el B.O. de la Ley Nº 26.773 (art. 2 C.C.), toda vez que el último “ajuste” a estas prestaciones dinerarias del “sistema” ocurrió en el año 2.009 con la sanción del Decreto Nº 1.694/09 y solamente para aquellas contigencias laborales cuya “primera manifestación invalidante” fueran posterior a su publicación en el B.O., dejando sin “ajuste” alguno a aquellas cuya “primera manifestación invalidante” fueran anteriores a su publicación en el B.O.

El mensaje de elevación del P.E. del proyecto de ley que, luego del trámite parlamentario fuera sancionado como Ley Nº 26.773 avala esta postura al sostener que: “Se prescribe, en otro orden, un ajuste general de los importes por incapacidad laboral previstos en las normas de reparación de acuerdo a la variación del índice RIPTE publicado por la S.S.S. del M.T.S.S.”. Me resulta incuestionable a partir del texto mismo del proyecto de ley remitido por el P.E.N. al P.L. y que, finalmente, fuera sancionado por el Congreso Nacional que, el Estado Nacional, tenía el objetivo de ajustar las prestaciones dinerarias por incapacidad permanentes producidas durante la vigencias de la L.R.T, el Decreto Nº 1.278/00 y el Decreto Nº 1.694/08, dado que de los contrario hubiera hecho referencia solamente a las prestaciones dinerarias que cayeran bajo la vigencia temporal de la nueva ley y no a un “… ajuste general de los importes por incapacidad laboral previstos en las normas de reparación…” tal, como en definitiva, quedó plasmado en el mensaje de elevación, lo cual, reitero, resulta indudable que estaba haciendo alusión no solo a las prestaciones alcanzadas por la nueva legislación, sino a todas “… las normas de reparación…”, lo cual lleva a sostener, sin ninguna hesitación, que comprendía a las que cayeron bajo la vigencia de la L.R.T., al Decreto Nº 1.278/00 y al Decreto Nº 1.694/09.

Llegamos así al año 2.012 con el siguiente cuadro prestacional económico de las incapacidades permanentes:

a.- Prestaciones dinerarias por incapacidad permanente por contingencias laborales cuya “primera manifestación invalidante” fue anterior a la publicación en el B.O. del Decreto Nº 1.694/00, esto es, aquellas que se produjeron durante la vigencia de la L.R.T. o Decreto Nº 1.278/00: no tenían ajuste alguno desde el año 2.001.

b.- Prestaciones dinerarias por incapacidad permanente por contingencias laborales cuya “primera manifestación invalidante” fue posterior a la publicación en el B.O. del Decreto Nº 1.694/09: no tenían ajuste alguno desde el año 2.009.

En esta idea, entonces, la sanción del art. 17, inc. 6) trasunta la imperiosa o impostergable necesidad de ajustar los montos de las prestaciones dinerarias por incapacidad permanente de las contigencias laborales ocurridas con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley Nº 26.773, especialmente, a aquellas producidas durante la vigencia de la Ley Nº 24.557 que se han mantenido incólumes desde la entrada en vigencia de la L.R.T. en el año 1.996 y aquellas producidas durante la vigencia del Decreto Nº 1.278/00 que no han te-nido variación alguna desde el año 2.001, en ambos casos, con topes indemnizatorios totalmente desactualizados y desfasados que disminuyen o rebajan aún más las prestaciones dinerarias ya de por sí totalmente envilecidas y depreciadas.

Así las cosas, me resulta evidente que el art. 17, inc. 6) de la Ley Nº 26.773 se refiere a las prestaciones dinerarias por incapacidad permanentes sucedidas durante la vigencia de la Ley Nº 24.557, el Decreto Nº 1.278/00 y el Decreto Nº 1.694/09, al disponer que estas se ajustarán “a la fecha de entrada en vigencia de la ley conforme al índice RIPTE desde el día 1-1-10. Y no a las prestaciones dinerarias por incapacidad permanentes que caen bajo la aplicación temporal de la Ley Nº 26.773, es decir, para aquellas contingencias laborales cuya “primera manifestación invalidante” sean posteriores a su publicación en el B.O., para las cuales rige no el art. 17, inc. 6) de la Ley Nº 26.773 sino el art. 8 de la Ley Nº 26.773 que manda a ajustar semestralmente las prestaciones dinerarias por incapacidad laboral permanente según la variación del índice RIPTE. La diferencia conceptual y de aplicación temporal existente entre lo normado por el art. 17, inc. 6) y el art. 8 de la Ley Nº 26.773 ratifica por esta vía de interpretación de la temática en cuestión la postura que he adoptado sobre ella.

Finalmente, también, tengo presente que ese fue uno de los declamados objetivos de la nueva legislación por parte de aquellos funcionarios del P.E.N. y legisladores nacionales que impulsaron su sanción.

Habiendo decidido que el art. 17, inc. 6) de la Ley Nº 26.773 se aplica a las contingencias laborales que originan prestaciones dinerarias del “sistema” por incapacidad permanente verificadas durante la vigencia de la Ley Nº 24.557, el Decreto Nº 1.278/00 y el Decreto Nº 1.694/09 y que por imperio del mismo corresponde su ajuste a la fecha de entrada en vigencia de la norma legal conforme el índice RIPTE desde el día 1-1-10, corresponde efectuar dicho ajuste a las prestaciones dinerarias de la ley por las cuales se admite la presente demanda.

Sin embargo, de los datos extraídos de la página web del M.T.S.S. tenemos que el último mes publicado del RIPTE por el organismo oficial se corresponde al mes de Julio 2.012 y no existe registro del correspondiente al mes de la publicación de la Ley Nº 26.773 en el B.O., es decir, del mes de Octubre 2.012.

Ahora bien, surge entonces el siguiente interrogante es aplicable la disposición legal del art. 17, inc. 6) de la Ley Nº 26.773 cuando el M.T.S.S. no ha publicado el índice RIPTE correspondiente al mes de Octubre 2.012 y el último publicado es el del mes de Julio 2.012 o no.

Considero que sí debe aplicarse al sub litem la norma legal del art. 17, inc. 6) de la Ley Nº 26.773 y ante la falta de publicación del índice RIPTE por parte del M.T.S.S. correspondiente al mes de su publicación en el B.O. (Octubre 2.012), debe tomarse como parámetro el último publicado, esto es, el del mes de Julio 2.012 y paso a dar los fundamentos de esta decisión:

i.- Si la finalidad del legislador fue mejorar las prestaciones dinerarias del “sistema” en las incapacidades permanentes en forma inmediata, máxime cuando aquellas producidas durante la vigencia de la Ley Nº 24.557 y el Decreto Nº 1.278/00 se encuentran totalmente desfasadas y desactualizadas y, peor aún, con un tope indemnizatorio petrificado al año 1.996 o 2.001, respectivamente, no resulta adecuado a los objetivos de la nueva ley condicionar la entrada en vigencia del art. 17, inc. 6), no ya a la reglamentación por parte del P.E.N. conforme las facultades constitucionales que le corresponden, sino a la publicación por parte de un organismo público de inferior jerarquía del índice RIPTE del mes de Octubre 2.012.

ii.- El trabajador víctima de un infortunio laboral ocurrido durante la vigencia de la L.R.T., el Decreto Nº 1.278/00 y el Decreto Nº 1.694/09 y que resulta acreedor al ajuste de la prestación dineraria por su incapacidad permanente no es responsable de la morosidad de la administración pública en publicar el índice RIPTE correspondiente al mes de Octubre 2.012 y, por ende, resulta injusto, inequitativo e irrazonable que deba soportar las consecuencias negativas que le provoca la morosidad administrativa.

iii.- Condicionar la entrada en vigencia del art. 17, inc. 6) de la Ley Nº 26.773 a que el M.T.S.S. publique el índice RIPTE correspondiente al mes de Octubre 2.012, podría llevar al absurdo jurídico y constitucional de dejar en manos de un ministerio del P.E.N. la entrada en vigencia de una ley que ya ha sido sancionada conforme el procedimiento establecido en la C.N. Y, lo que es más grave aún, sin fecha cierta, razón por la cual, bien podría ser sine die. Lo cual, obviamente, no solo atentaría contra expresas garantías constitucionales, como por ejemplo el art. 14 bis y los tratados internacionales con jerarquía constitucional en función del art. 75, inc. 22 C.N., sino lo más grave aún, iría en contra de la división de poderes y el sistema republicano de gobierno consagrado en nuestra Carta Magna.

iv.- Estaríamos en presencia de una situación similar a la que acontece cuando el M.T.S.S. no publica los topes indemnizatorios consagrados en el art. 245 L.C.T. para los despido sin justa causa, en cuyo caso la doctrina que ha tratado esta problemática se ha pronunciado por la aplicación del último tope indemnizatorio publicado por la repartición oficial. En efecto, se ha sostenido al respecto que: “No obstante a renglón seguido la norma establece otro requisito ineludible para que dicha adquisición quede perfeccionada y resulte formalmente aplicable, que es que sea fijado… y publicado… por el M.T.S.S., actividad que la ley no autoriza a sospechar que pueda ser suplida, ni siquiera por un acuerdo de las partes, pese a la negligencia del organismo respectivo. Por lo tanto, en caso de producirse un despido al que por imperio legal le resulta aplicable una nueva escala salarial, pero que hasta el momento no haya sido formalizado como es debido (fijado y publicado por el M.T.S.S.), se liquidará provisoriamente, en base al tope publicado y cuando se fije y publique el adecuado para la fecha en que se produjo el distracto, se deberá reajustar lo pagado sobre la base de la nueva escala”. (Conf. “Extinción de la relación laboral“, Mario E. Ackerman y Alejandro Sudera, pag. 462, ed. Rubinzal Culzoni). En igual sentido se ha expresado que: “Sobre el punto cabe tener presente que la S.C.J.N., invariablemente, sostuvo la obligatoriedad de la aplicación del tope indemnizatorio previsto por el art. 245 L.C.T., incluso en los supuestos en los cuales el trabajador no esté amparado por ningún C.C.T. (Vergara Jorge c. Medicomex SA.) o cuando el M.T.S.S. haya demorado en la publicación de los topes respcto al C.C.T. aplicable (Duchowmi Norberto Carlos c. Ed. Musical Korn Interson S.A…” (Conf. “Tratado jurisprudencial y doctrinario” – “Derecho del trabajo y relaciones individuales”, Miguel Angel Pirolo, T. I., pag. 500, ed. La Ley). De igual forma se ha dicho que: “El módulo a utilizar debe surgir de la publicación que al efecto realice obligatoriamente el M.T.S.S., depuse de la homologación de cada C.C.T. Si omitiere publicarlo o no actualizara la información en publicaciones sucesivas, podrán no obstante liquidarse las indemnizaciones con acuerdo de las partes y con la información disponible de manera provisoria, para luego reajustarla, aplicando la nueva publicación oficial con efecto retroactivo”. (Conf. “Régimen de contrato de trabajo comentado, Miguel A. Maza, T. III, pag. 413, ed. La Ley).

La jurisprudencia ha compartido esta posición doctrinaria, inclusive, la ha adoptado el más Alto Tribunal Nacional, por ejemplo, en autos “Duchownmy Noberto Carlos c. Ed. Musical Korn Intersong SA.” (La Ley Onli-ne). Id. C.S.J.N., 27-6-00, “Genez Hiliario y otros c. Parmalat Argentina”, J.A. 2.001, II, 172; Id. C.N.A.T., Sala II, 18-11-04, “Castro Clementina del C. c. Fundación Cultural Coliseum”; Id. C.N.A.T., Sala X, 27-6-00, “De Sousa Gustavo c. Flehmer Films SA.”; id. C.NA.T., Sala VIII, 20-9-99, “Rahal Rafael c. Fi-nexocor SA.”.

Luego, compartiendo la doctrina arriba transcripta y aplicándola al caso en examen, considero que al igual que sostienen los autores cuando existe mora administrativa en fijar y publicar el índice RIPTE para efectuar el ajuste dispuesto en el art. 17, inc. 6) de la Ley Nº 26.773, al igual que sostienen los doctrinarios y la mayoría de la jurisprudencia, con relación al tope indemnizatorio del art. 245 L.C.T. para los despidos incausados, corresponde liquidar el ajuste conforme el último índice conocido y publicado por el M.T.S.S. (en el caso el del mes de Julio 2.012) y, siguiendo casi al pie de la letra, las directivas dadas por la postura doctrinaria y jurisprudencial a la que adhiero sobre este tema, las prestaciones dinerarias por incapacidad permanente del “sistema” deben ser ajustadas según el último índico fijado y publicado por el M.T.S.S. “… y cuando se fije y publique el adecuado…” correspondiente al mes de Octubre 2.012, “… se deberá reajustar lo pagado sobre la base…” de dicho índice RIPTE.-

En suma, así como se sostiene que la indemnización del art. 245 L.C.T. debe adecuarse al último tope fijado y publicado por el M.T.S.S. y, posteriormente, realizarse el reajuste de lo pagado sobre la nueva escala, ahora, y con relación al ajuste del art. 17, inc. 6) de la Ley Nº 26.773, entiendo que debe aplicarse el mismo criterio doctrinario y jurisprudencial arriba desarrollado, según el cual, se deberán ajustar las prestaciones dinerarias de la ley previstas en dicha norma legal según el último índice fijado y publicado por el M.T.S.S. y, cuando la autoridad de aplicación fije y publique el índice RIPTE del mes de Octubre 2.012, practicarse el reajuste de las prestaciones dinerarias ajustadas por el índice RIPTE desde el mes de Agosto 2.012 y hasta el mes de Octubre 2.012, inclusive, dado que como ha sido manifestado al ser conocido y publicado dicho índice hasta el mes de Julio 2.012, el ajuste del art. 17, inc. 6) de la Ley Nº 26.773 solamente ha podido ser realizado hasta esa fecha.

Dicho esto, procederé a concretar el ajuste previsto en el art. 17, inc. 6) de la Ley Nº 26.773 a las prestaciones dinerarias por las cuales se admite la presente demanda.

Según lo decidido en los párrafos precedentes, el actor resulta acreedor a las prestaciones dinerarias del art. 14, inc. 2), ap. a) de la Ley Nº 24.557 por la suma de $ 82.183,92. Así surge según las pautas establecidas por el art. 17, inc. 6) de la Ley Nº 26.773:

a.- Ultimo índice RIPTE fijado y publicado por el M.T.S.S. al mes de Julio 2.012 = 733,06. - b.- Indice RIPTE al día 1-1-10 = 344,73. - c.- Indice de ajuste: 733,06 % 344,73 = 2.12.- d.- Capital nominal ajustado por índice RIPTE = $ 82.183,92 x 2.12 = $ 174.229,91.

Entiende que esta es la fórmula correcta de ajustar las prestaciones dinerarias de la ley, tal como se “actualizaban” los créditos laborales con anterioridad a la Ley de Convertibilidad 23.928y no tal como lo propician algunos operadores jurídicos, esto es, sumando uno por uno los índices RIPTE de cada mes. Ello así, porque los que proponen tal sistema de cálculo no advierten lo siguiente: a) El RIPTE así calculado parte del mes Julio 1.994 (ver página web M.T.S.S. b) El índice porcentual correspondiente al mes inferior lo es con relación al mes superior, luego, si se suman en forma directa los porcentajes de cada uno de los índices, se está produciendo un incremento indebido del índice por el efecto de “arrastre” que este sistema provoca, toda vez que, de esta forma, se suma un porcentaje al porcentual acumulado del mes anterior desde Julio 1.994 hasta el mes en que se efectúa el cálculo. c) Existe una suerte de pseudo “anatosismo” porcentual dado que se van sumando índices RIPTE con el porcentual acumulado del mes anterior. d) La forma correcta de realizar el ajuste al que se refiere la norma legal en estudio, entiendo, es la practicada en ese decisorio, tal como normal y habitualmente, se efectuaba para “actualizar” los créditos durante los tiempos anteriores a la entrada en vigencia de la Ley Nº 23.928 y sus respectivas prórrogas hasta la actualidad.

Dicho capital ajustado por el índice RIPTE al mes de Julio 2.012 deberá, a su vez, ser reajustado cuando el M.T.S.S. fije y publique el índice RIPTE correspondiente al mes de Octubre 2.012 desde el mes de Agosto 2.012, inclusive, según la posición que he adoptado sobre esta cuestión.

VIII.- La legitimación sustancial pasiva de la demandada respecto de la ac-ción “sistémica” de la L.R.T. En su caso, procedencia del planteo de incons-titucionalidad del art. 39 de la Ley Nº 24.557 respecto de la acción “extra sisté-mica” solicitado por el actor: Atañe, ahora, explicar los motivos por los cua-les la demandada debe responder por el monto de condena.

  Anticipando criterio sobre esta cuestión, señalo que sostendré la legi-timación sustancial pasiva de la demandada para responder por las presta-ciones dinerarias del “sistema” de la Ley Nº 24.557 por los siguientes argumen-tos.

Es criterio de esta Sala que el sujeto legitimado pasivo de las acciones derivadas de siniestros laborales son las “operadoras” del “sistema” creado por la Ley Nº 24.447. En efecto, así lo he sostenido en los precedentes 883, 1.156, 331, 1.886, 255, 712, 453, 350, 496, 271, 988, 54, 1.030, entre otros.

Luego de diversos avatares jurisprudenciales, actualmente, existe amplio consenso en los Tribunales Laborales y en nuestros Máximo Tribunales, en el sentido que la Ley Nº 24.557 creó un especial “sistema” de “reparación de daños” de carácter objetivo, transaccional, tarifado y de transferencia de responsabilidad del empleador del trabajador damnificado a una entidad de carácter privado “administradora” del “sistema” de reparación de siniestros laborales denominadas A.R.T., por las cuales éstas deben responder por los infortunios laborales que sufra el trabajador, sean estos consecuencias de un “accidente de trabajo”, de una “enfermedad profesional” o de una “enferme-dad accidente”.

Es más, esta Sala disiente con calificada doctrina y jurisprudencia que entiende que el “sistema” de la Ley Nº 24.557 es un “sub sistema” de la “seguridad social” y, por el contrario, considera que la L.R.T. estableció un “sub sistema” pero de “reparación de daños”. Los motivos de esta concepción y, por los cuales, esta Sala no comparte el criterio que el “sistema” de la L.R.T. sea un “sub sistema” de la “seguridad social” exceden el ámbito de esta sentencia y resultaría ocioso explayarlos en la presente. Sí he considerado necesario realizar esta aclaración preliminar porque entiendo, seguramente, tendrá incidencia en este decisorio, pues al partir de esta premisa, ello condiciona, ineludiblemente, la decisión que adoptaré sobre esta cuestión.

La legitimación sustancial pasiva de las A.R.T. en el actual diseño de la ley referida a los siniestros laborales surge claramente de lo dispuesto por el art. 26, inc. 1) L.R.T., entre otros.

A partir de esta norma legal y de la interpretación que ha hecho la ju-risprudencia sobre la problemática de la legitimación sustancial pasiva de las A.R.T., en la actualidad, no existe controversia sobre este tema: el sujeto legitimado pasivo en las acciones “sistémicas” de la L.R.T. es la A.R.T. a la que se encuentra afiliado el empleador del trabajador siniestrado laboralmente.

Efectivamente, la jurisprudencia es pacífica y uniforme respecto que el sujeto legitimado pasivo en las acciones “sistémicas” de la L.R.T. son las “operadoras” del “sistema”, es decir, las A.R.T.

Y, ello es así, tanto en relación a los accidentes de trabajo, enfermedades listadas y enfermedades no listadas de los arts. 6 y 40 L.R.T. y Decretos Nº 658/96 y 659/96.

En esta configuración legal normada por la Ley Nº 24.557 y conforme la interpretación que la jurisprudencia ha efectuado sobre el tema que nos ocupa, es la A.R.T. contratada por la patronal la responsable del pago de las prestaciones dinerarias y en especie que el “sistema” otorga a favor del trabajador dañado laboralmente y, por ende, la que debe responder producida una contingencia laboral como la que afecta al contendiente.

En este sentido se ha pronunciado nuestra Suprema Corte de Justicia de la Provincia en la causa 72.153, “Borecki Eduardo en J. Borecki Eduardo c. I.M.P.SA. p/ Enf. Acc. s/Cas.”, 17-10-02, LS. 313 - 057 al confirmar la responsabilidad “sistémica” de las A.R.T. frente a las contingencias previstas en la L.R.T.

La obligación de las A.R.T. de responder por las prestaciones dinerarias para con el trabajador afectado por un infortunio laboral, surgen de la propia Ley Nº 24.557 y no del contrato de afiliación que el principal del trabajador hubiere suscripto con la aseguradora de conformidad con lo dispuesto por el art. 27, inc. 3) y 28, inc. 1) L.R.T. El contrato de afiliación celebrado entre la A.R.T. y el empleador del obrero siniestrado es ajeno a la vinculación legal que establece la L.R.T. entre la A.R.T. y el dependiente afectado por un “accidente de trabajo”, “enfermedad profesional” o “enfermedad accidente”. A su respecto, dicho convenio de afiliación resulta ser “res inter alios acta” (art. 1.195 C.C.), ya que como se ha sostenido, la obligación de indemnizar una incapacidad laboral por parte de la A.R.T. surge de la propia L.R.T. y no del contrato de afiliación que pudiera haber concertado el patrono del empleado con una de las operadoras del “sistema”.

El contrato de afiliación es una consecuencia directa y una obligación que la Ley Nº 24.557 le impone a los empleadores (art. 27, inc. 1 L.R.T.), pero en modo alguno, es la causa fuente de las obligaciones indemnizatorias para con relación al trabajador siniestrado. Con relación a él, estas obligaciones indemnizatorias, surgen del aludido cuerpo legal y no de otro instrumento concertado entre el empleador del operario y la A.R.T., tal como lo es, el aludido contrato de afiliación.

Luego, si las obligaciones indemnizatorias para con el empleado dañado emergen de la Ley Nº 24.557, no puede hacerse valer en su contra, las cláusulas del contrato de afiliación que hubiere concertado la A.R.T. con su principal, entre cuyas cláusulas, pueden encontrarse disposiciones referidas a “ausencia de seguro por supuesto no cubierto”, dado que conforme la teoría general de los contratos, estos solamente obligan a las partes que lo suscribieron y no pueden perjudicar derechos de terceros (arts. 1.197, 1.195 y c.c. C.C.). Y, en todo caso, podrán, eventualmente, generar derechos de repetición entre sus firmantes. Sin embargo, insisto, en lo que se refiere a los dependientes víctimas de un infortunio laboral, las prestaciones dinerarias o en especie a las que tienen derecho, surgen no del contrato de afiliación sino de los propios términos de la L.R.T. Es en dicho cuerpo legal donde se establecen las contingencias y situaciones cubiertas (art. 6), las incapacidades laborativas que le generan al trabajador diferentes derechos prescriptos en la propia norma legal, como por ejemplo, la incapacidad laboral temporaria (art. 7), la permanente provisoria y definitiva, la parcial y total (arts. 8, 9 y 19), como así también, las prestaciones dinerarias que le corresponden a cada una de ellas de acuerdo al grado de incapacidad laboral que padezca (arts. 11, 13, 14, 15, 17, 18), las prestaciones en especie (art. 20), como se calcula el I.B.M. (art. 12), etc.

En esta concepción, también, las únicas causas de liberación o exoneración de responsabilidad por parte de la A.R.T. son las que surgen de la propia Ley Nº 24.557 (art. 6, inc. 2, ap. b) o inc. 3, ap. a) y b) pero, obviamente, siguiendo esta línea de razonamiento, no las que ésta hubiere acordado con el empleador del dependiente en el contrato de afiliación, como por ejemplo, podría ser la cláusula contractual de “ausencia de seguro”.

La propia L.R.T. crea una especial “relación jurídica”, una “subrogación legal” por la cual el principal del trabajador le “transfiere” o “sustituye” sus obligaciones reparatorias a la A.R.T. a la que se encuentra “afiliado”, siendo ésta y por imperio de la misma Ley Nº 24.557, la obligada pasiva por las contingencias que pudieran llegar a afectar al empleado como consecuencia de la relación de trabajo. Este es el argumento de mayor peso, entre otros, que no vienen al caso enumerar, por el cual esta Sala considera que se está en presencia de un “sub sistema” de “reparación de daños” y no ante un “sub sistema” de la “seguridad social”.

Dicho en otros términos, en esta “relación jurídica”: A.R.T. – trabajador siniestrado, este último resulta acreedor de las prestaciones de la ley, cuando sufre alguna de las contingencias en ella previstas y la aseguradora resulta deudora de las mismas, obviamente, siempre dentro de los límites y con los alcances previstos en dicha legislación, pero por los motivos antes expuestos, no en los concertados en el aludido contrato de afiliación.

Por ende, al encontrarnos dentro de un “sub sistema” pero de “reparación de daños” y no de la “seguridad social”, las secuelas incapacitantes de los infortunios laborales deben ser soportados por la A.R.T. a la que se encuentra afiliada el patrono del obrero dañado laboralmente y no por el Esta-do o la sociedad toda, tal como ocurre con las demás contingencias propias de la “seguridad social”, como por ejemplo, el desempleo, la vejez, la invalidez, las asignaciones familiares, la asignación universal por hijo, etc.

Si se está en presencia de un “sub sistema” de “reparación de daños”, es el autor del daño el que debe reparar el mismo. Y, si la A.R.T. mediante el contrato de afiliación se “subrogó legalmente” en las obligaciones del mismo, esto es, el empleador del obrero infortunado laboralmente, es lógico, razonable y ajustado a derecho que, ahora, deba responder por el daño causado, pero no en virtud del contrato de afiliación que concertó con el principal del trabajador, sino en función, de los términos de la propia L.R.T. a la que libre y voluntariamente se adhirió cuando decidió incursionar comercialmente en el ámbito de los siniestros laborales.

Abona esta posición los considerandos del recientemente sancionado Decreto Nº 1.694/09 en tanto afirma que el régimen creado por la Ley Nº 24.557 y sus modificatorias, denominado de Riesgos del Trabajo, instituyó un sistema de seguro obligatorio por accidentes del trabajo y enfermedades profesionales a cargo de gestoras privadas con o sin fines de lucro. De igual modo apoya esta postura la recientemente sancionada Ley Nº 26.773 en su artículo 1º.

De esta manera, en mi opinión, se da por cancelado el debate acerca de si se estaba en presencia de un “sub sistema” de la “seguridad social” o ante un “sub sistema” de “reparación de daños”. El Decreto Nº 1.694/09 y la Ley Nº 26.773 ratifican la posición de esta Sala. Se trata de un “sub sistema” de “reparación de daños” sujeto a un seguro obligatorio individual concertado con una compañía aseguradora denominada A.R.T., donde el asegurado, es decir, el empleador es la que causa el daño y es el que se asegura por el riesgo que ocasiona. Por su parte, el empleado es un tercero en el contrato de seguro o de afiliación en los términos de la ley celebrado entre su principal y la A.R.T. Luego, la A.R.T. se “subroga” en las obligaciones legales del empleador contra el pago de una contraprestación económica (prima) y, producido el siniestro laboral contemplado en la Ley Nº 24.557, debe responder en los términos allí prescriptos, tal como ocurre con el empleador que ha provocado el daño y no se encuentra afiliado a ninguna A.R.T. (art. 28, inc. 1 L.R.T.).

En cuanto a que el sujeto legitimado pasivo en el marco de la Ley Nº 24.557 son las A.R.T., es el criterio sustentado por nuestro Supremo Tribunal Provincial. Así, por ejemplo, lo ha resuelto en autos 83.645 “Bernardelli Adolfo Hermenegildo en Jº 7.476 Bernardelli Adolfo Hermenegildo c. D.P.V. y ot. p/ Indemnización accidente de trabajo s/Inc. Cas.”; en autos “Rodriguez H. c. Juan Minetti SA. y otros p/ Enfermedad Accidente s/Inc. Cas.”; en autos 90.641, “Ibañez Marcelo Rodolfo en J. 9.354 Ibañez Marcelo c. O.S.M.SA. p/ Enf. Acc. s/Inc. Cas” y con anterioridad en autos 88.205, “Luz A.R.T.SA. en J. 32.709 Cagliero Guillermo Hugo c. O.S.M.SA. p/ Enf. Acc. s/Inc. Cas” y en autos 87.447, “Orellano José David en J. 32.711 Orellano Jose David c. O.S.M.SA. p/ Enf. Acc. s/Inc. Cas.” al expedirse sobre el carácter que tiene la indemnización reparatoria creada por el “sistema” de la L.R.T. cuando se acciona contra una A.R.T. y el empleador del dependiente y, más recientemente, se arribó a igual conclusión, en autos 90.439, “Ciancia Roberto Hugo en J. 34.056 Ciancia Roberto Hugo c. Pride Internacional S.R.L. p/ Enf. Acc. s/Inc. – Cas.”, 05-03-09, LS. 398 – 064.

En conclusión: conforme la posición de nuestra Suprema Corte de Justicia de la Provincia:

1.- Existe relación jurídica entre la A.R.T. y el trabajador siniestrado laboralmente.

2.- La vinculación jurídica entre la A.R.T. y el trabajador infortunado laboralmente emerge de la Ley Nº 24.557 y no del “contrato de afiliación”.

3.- Esta vinculación jurídica es “directa”. Existe una “subrogación legal” o sustitución o transferencia legal del sujeto obligado al pago de la contingencia padecida por el trabajador del empleador a la A.R.T. a la que esté afiliado.

4.- La obligación de la A.R.T. para con el dependiente accidentado o enfermo es “directa” por ser sustitutiva y no de garantía.

5.- Por este motivo el operario que ha padecido una contingencia laboral pre-visto en la L.R.T. debe accionar en el marco de las acciones “sistémicas” directamente contra la A.R.T. y no contra el empleador.-

6.- Las A.R.T. solo asumen el rol de compañía de seguros y responden civil-mente como garante del empleador para el caso en que hayan asumido tal obligación en el contrato de afiliación y sólo para los juicios que se tramitan dentro del ámbito de la legislación anterior a la Ley Nº 24.557 y, luego de la sanción del Decreto Nº 1.694/09, una vez que la S.S.N. adopte medidas tendientes a la aprobación de líneas de seguro por responsabilidad civil.

7.- Si sus obligaciones legales derivan de la propia L.R.T. y no del contrato de afiliación, con relación al cual el trabajador siniestrado es un tercero ajeno, las A.R.T. deben indemnizarlo en el marco de dicho cuerpo legal, independientemente de lo que hubieren acordado con su cliente en el contrato de afiliación.

En síntesis, en el ámbito de la Ley Nº 24.557, el sujeto legitimado pasivo de las acciones “sistémicas” es la A.R.T. a la que se encuentre afiliada la empresa donde prestaba servicios laborales el trabajador accidentado o enfermo como consecuencia del trabajo.

En cuanto a la acción “extra sistémica” de la Ley Nº 24.557 instada en contra del empleador del actor, Paxis SA., y el consecuente planteo de inconstitucionalidad que este formuló al art. 39 L.R.T., dado que el contendiente ha desistido de la acción “extra sistémica” en contra de su principal a fs. 46 y 48 y aceptado dicho desistimiento de la acción por parte del Tribunal mediante el decreto de fs. 51, se torna abstracto dicho planteo, no correspondiendo, por ende, emitir pronunciamiento jurisdiccional al respecto por los mismos argumentos que han sido desplegados en el capítulo I.- del presente fallo y al que me remito en mérito a la brevedad.

En consecuencia, y por los fundamentos expuestos, se declara la legitimación sustancial pasiva de la denunciada con basamento en la Ley Nº 24.557.

IX.- En su caso, procedencia del planteo de inconstitucionalidad del art. 49, disposición adicional tercera de la Ley Nº 24.557 solicitado por el actor: A criterio de esta Sala, y así lo ha sostenido en sus anteriores precedentes, el art. 49 disposición adicional tercera de la Ley Nº 24.557, se trata de una norma transitoria o de vigencia temporaria solamente durante el tránsito de un sistema le-gal, el de la derogada Ley Nº 24.028 al del actualmente vigente establecido por la Ley Nº 24.557. Tan es así que el propio texto legal expresamente regla que se reemplaza el primer párrafo del art. 15 de la Ley Nº 24.028. Luego, al quedar totalmente derogada la Ley Nº 24.028, por haber entrado plenamente en vigencia la Ley Nº 24.557, el artículo que se está analizando perdió toda virtualidad jurídica, dado que se refería a un artículo de Ley Nº 24.028, el que en la actualidad se encuentra totalmente derogado y sin vigencia jurídica alguna.

Por los argumentos expuesto, no corresponde expedirse al respecto, ya que ello resultaría un pronunciamiento judicial abstracto e inoficioso, lo que resultaría ineficaz como acto jurisdiccional valido, dado el carácter de “moot case” que ha adquirido esta cuestión en este estadio del procedimien-to.-

Sobre la inconveniencia jurídica que existe de emitir un pronunciamiento cuando un tema de la litis ha adquirido el carácter de abstracto, me remito a los fundamentos dados al tratar el capítulo I.- del presente fallo en gracia a la brevedad.

X.- En su caso, procedencia de la solicitud de la demandada sobre la fecha a partir de la cual deben comenzar a devengarse los intereses legales: La de-mandada al contestar la demanda plantea que, en el supuesto caso de prosperar la demanda, los intereses legales comiencen a devengarse a partir de los 45 días desde que le sea notificada la demanda y la misma quede firme y consentida por lo argumentos que allí expone.-

  Por un mejor orden expositivo y metodológico el planteo efectuado por la accionada, será analizado y resuelto al tratar la Tercera Cuestión.-

XI.- En su caso, la aplicación de las Leyes Nº 24.307 y 24.432 y Decreto Nº 1.813/92 planteado por la demandada: La demandada al contestar la demanda plantea la limitación de los honorarios profesionales de los peritos intervinientes en estas actuaciones judiciales dispuesta por la Ley Nº 24.432 que modificó el art. 505 C.C. y el art. 277 L.C.T.

La Ley Nº 24.432 introdujo una modificación al art. 505 C.C. y art. 277 L.C.T. por el cual se impone un límite a las costas del juicio, incluidos los honorarios profesionales de la parte victoriosa, del 25% correspondientes a la primera o única instancia del monto de la sentencia laudo, transacción o instrumento que ponga fin al pleito.-

El planteo en cuestión resulta procedente atento la doctrina sentada por la Corte Suprema de Justicia de la Nación en los autos “Abdurraman Martín c. Transportes Línea 104 SA.”, 05-05-09, La Ley Nº 05-06-09; La Ley Nº 2.009-C, 620; La Ley Nº 14-10-09, 8, con nota de Carlos Ernesto Ure; La Ley Nº 2.009-F, 92.-

Por su parte, la Corte Suprema de Justicia de la Provincia, también, ha admitido la limitación de las costas y honorarios profesionales en los pleitos judiciales en virtud de la Ley Nº 24.432 en los autos 76.009, “Asociart A.R.T.SA. en J. 10.891, Lucero Rubén Marcelino c. Asociart A.R.T.SA. s/Inc. – Cas.”. En igual sentido en los autos 94.999, “Mapfre A.R.T.SA. J. 15.919 Baigorria Gui-llermo c. Mapfre A.R.T.SA. p/ Acc. s/Cas.”(22-10-09, LS. 406 – 150).

En síntesis, en este tema concreto, únicamente por una cuestión de res-peto a la autoridad moral que emana de la doctrina sentada por los Supremos Tribunales de la Nación y de la Provincia, por razones seguridad jurídica y economía procesal y para evitar desgastes jurisdiccionales innecesarios, tendrá acogida favorablemente la petición de la accionada, realizándose el prorrateo de los honorarios profesionales de los letrados del actor y peritos intervinientes en este juicio en la parte dispositiva de la sentencia.

En conclusión y por los fundamentos desarrollados, declaro procedente la presente acción por la suma de: $ 174.229,91 de conformidad con lo dispuesto por el art. 14, inc. 2), ap. a) de la Ley Nº 24.557 y art. 17, inc. 6) de la Ley Nº 26.773 y sin perjuicio del reajuste que deberá efectuar del monto de condena el Departamento Contable de las Cámaras del Trabajo cuando el M.T.S.S. fije y publique el índice RIPTE desde los meses de Agosto 2.010 a Octubre 2.012, inclusive. Con Costas A La Demandada.

A La Tercera Cuestión El Dr. Sergio Simo Dijo: En cuanto a los intereses legales, tal como lo tiene reiteradamente resuelto el Tribunal, al igual que las demás Excmas. Cámaras del Trabajo del fuero laboral, corresponde aplicar la tasa de interés activa que cobra el Banco de la Nación Argentina de conformidad con lo dispuesto por las Resoluciones 414/99 y 278/01 de la S.R.T.

Asimismo, tengo presente que en este tipo de litigios resulta inaplicable la Ley Nº 7.198 en virtud de lo dispuesto por el art. 3 de dicha legislación. Luego, existiendo en el caso una disposición especial nacional que regula la tasa de interés aplicable, como es la que prescriben las Resoluciones 414/99 y 278/01, las Leyes Nº 7.358 y 7.198 devienen inaplicables al presente caso concreto.

Ahora bien, en todos los precedentes de esta Sala ha sido criterio que los intereses legales deben comenzar a devengarse desde que nació la acción y ello ocurre en materia de siniestros laborales (enfermedades profesionales, enfermedades accidentes y accidente de trabajo) cuando el actor tomó conocimiento de la incapacidad laboral que lo afectaba, del grado de incapacidad laborativa que la misma le producía, de la relación causal con el trabajo y de su definitividad por haber cesado en forma irreversible el proceso incapacitante que lo afectaba, toda vez que como lo tiene unánime y pacíficamente resuelto la jurisprudencia lo que se indemnizan son incapacidades y no siniestros laborales, lo que generalmente ocurre con el certificado médico “de parte” otorgado por su médico tratante o con el dictamen de las Comisiones Médicas creadas por la L.R.T. que sirven de fundamento al inicio de la demanda.

En cuanto a la fecha a partir de la cual deben comenzar a devengarse los intereses legales, dadas las especiales particularidades del sub examen y conforme el criterio que sobre el tema en cuestión tiene esta Sala, considero que los mismos deben comenzar a computarse, conforme las constancias objetivas obrantes en el expediente judicial, a partir de la fecha que el actor tomó conocimiento de la incapacidad laboral que padecía, de la relación de causalidad con el trabajo, del grado de incapacidad laborativa que la misma le producía y de la definitividad por haber cesado el proceso incapacitante, lo que ocurrió con el otorgamiento del certificado médico “de parte” emitido por el Dr. Juan Nicolás Alico el día 29-12-09 de fs. 5. Ello así, porque como lo sentenciara en anteriores precedentes de esta Sala, soy del criterio que los intereses legales comienzan a correr cuando el trabajador accidentado o enfermo laboralmente toma conocimiento de todas las circunstancias señaladas supra, puesto que siempre, siguiendo mi opinión sobre esta cuestión, es en ese momento cuando nace la acción y, consecuentemente, el momento en que empieza a correr el curso de la prescripción y a devengarse los intereses legales.-

Por lo tanto, siguiendo esta línea de razonamiento los intereses legales deben comenzar a computarse a partir del día 29-1-10, teniendo en cuenta que el día 29-12-09 el Dr. Juan Nicolás Alico, le emitió al actor el certificado médico de fs. 5. En consecuencia, esa fecha es la que debe tomarse como referencia para el pago de los intereses legales según las Resoluciones 414/99 y 287/01 de la S.R.T.

Pero la mora no se produce en forma automática al vencer los plazos indicados en dichas resoluciones sino transcurrido los 30 días corridos desde esos vencimientos.

También se dispone que los intereses devengados deberán ser abona-dos conjuntamente con la prestación dineraria que corresponda percibir al trabajador siniestrado o a sus derechohabientes, según el caso.

Por lo tanto, y como ha sido dicho, no estando legislada específicamente la situación del demandante, esto es, la no tramitación del procedimiento administrativo previsto en la Ley Nº 24.557 por ante las Comisiones Médicas Administrativas que el “sistema” creó y su posterior apelación por ante la Justicia Federal. Y, por el contrario, habiendo recurrido el empleado directamente a los Tribunales del Trabajo en demanda de su crédito, entiendo que es ajustado a derecho, a la justicia y equidad para resolver esta cuestión, aplicar el criterio por el cual los intereses legales comienzan a devengarse cuando nace el “crédito”. Y, ello ocurre, como lo he dicho, por imperio de la Resolución 414/99, a los 30 días corridos contados desde que se emitió el aludido certificado médico “de parte” sobre la incapacidad laboral permanente, parcial y definitiva que padecía el trabajador y, a partir de la cual, el demandante tomó conocimiento de su incapacidad laboral, del grado de la misma, de la relación causal con el trabajo y de su definitividad, dándose, entonces, las condiciones necesarias para que pudiera accionar válidamente ante los Tribunales de Justicia. En el sub iudiccio ello ocurrió, como ha sido dicho, cuando el facultativo “de parte” le otorgó la certificación médica precedentemente aludida el día 29-12-09 de fs. 5 y, por lo tanto, conforme la referida resolución de la S.R.T., los intereses legales deben comenzar a computarse a los 30 días corridos desde dicha fecha, esto es, a partir del 29-1-09.

  Por los argumentos aquí expuestos, se desestima la solicitud de la pretendida respecto que los intereses legales comiencen a devengarse a partir de los 45 días desde que se le notifique la sentencia y la misma quede firme y consentida.

En similar sentido se ha pronunciado nuestra Suprema Corte de Justicia de la Provincia en los autos 72.819, “La Caja A.R.T.SA. en J. Oyola José Luis c. Retesar SA. y Otros”, 03-10-02, LS. 312-206. En igual sentido en los autos 61.337, “Consorcio Edificio Dorya II en J. Galdame Juana c. Consorcio Edificio Dorya II p/ Ord. s/Cas.”, 06-10-98 LS. 283 – 267. Asimismo en los autos 75.753, “Asociart A.R.T.SA. en J. Amaya Oscar Osvaldo c. Gentra SA. p/ Enf. Acc. s/Inc. Cas.”, 25-08-03, LS. 327 - Fs.158.

En análoga forma lo han sentenciado las C.N.A.T., como por ejemplo, la Sala III, en los autos 23.637/02, Sent. 84.780, 30-4-03, “Romano, Oscar c. Liberty A.R.T.SA. s/Diferencias de salarios” (G.- P.). Y, también, era el crite-rio seguido por las C.N.A.T. durante la vigencia de la Ley Nº 9.688 según el fallo plenario “Arena, Santos c. Estiport (S.R.L.)”, D.T. 1.972, 520, 17-05-72 de cu-yos fundamentos rescato, especialmente, los expuestos por el Fiscal General de Trabajo, Dr. Humberto A. Podetti, a los cuales me remito en gracia a la brevedad, entendiendo que los mismos mantienen plena vigencia en la actual L.R.T. y, por ende, son aplicables para determinar el punto de partida de los intereses legales en las prestaciones dinerarias del art. 14, inc. 2), ap. a) de la Ley Nº 24.557.

En resumen: en aquellos casos en que el accionante ha omitido seguir o desistido del camino instituido por el “sistema” de la Ley Nº 24.557 y obviado concurrir a las Comisiones Médicas Administrativas establecidas por los arts. 8, inc. 3), 21, 22 y c.c. L.R.T. y optado por directamente iniciar una demanda judicial, considero, siguiendo los lineamientos que emergen de los fallos transcriptos y los precedentes de esta Sala, teniendo en cuenta las especiales características de este caso concreto, que los intereses legales comienzan a devengarse a los 30 días corridos computados a partir de la fecha de la de-terminación de la supuesta incapacidad laboral permanente, parcial y definitiva, lo que en este caso ocurrió el día 29-12-09 cuando el facultativo “de par-te” le certificó a al obrero los extremos arriba señalados, ya que como lo sostiene la Suprema Corte de Justicia de la Provincia, es cuando se “determina la incapacidad laboral” o como lo afirman las C.N.A.T. se “consolida el daño”, siendo ésta la posición, como lo ha postulado nuestro Supremo Tribunal Provincial, el que más se aproxima al prescripto por las legislaciones anteriores a la Ley Nº 24.557, razón por la cual, los mismos deben comenzar a devengarse a partir del día 29-1-10.-

Aplicando los conceptos transcriptos al supuesto de autos, concluyo que los intereses legales a la fecha del dictado de la presente sentencia ascienden al 52,45% por lo que la acción prospera por la suma total de $ 265.779,01. Con Costas A La Demandada.-

A los fines de la regulación de los honorarios de los peritos intervinientes en autos, tengo en cuenta las pautas dadas por la Suprema Corte de Justicia de la Provincia en las siguientes causas judiciales: Expte.: 88.113, “Ganem Antonio Cesar en J. 14.343/38.335 Alvarez Armando N. y Blanco Adriana E. por si y por su hija menor R. Blanco – c. Molina Ramno T. y ots. p/ Daños y Perjuicios s/Inc. Cas”. 15-06-07, LS. 378 - 143; Expte.: 85.117 – “Fornies Raúl Alberto en J. 112.029 Auterm SA p/ Acción Declarativa s/Inc.” 12-06-06, LS. 366 – 206; Expte.: 71.523, “Anzorena Ricardo N. en J. Banco de Mendoza c. Crédito San Rafael SA y ots. p/ Ord. s/Inc.”, 09-12-02, LS. 316 – 038; Expte. 68.989, “Corbatto Claudio en J. Banco de la Ciudad de Bs. As. en J. Nazar y Cia. p/ Conc. Prev. s/Inc. Rev. – Cas.”, 28-12-00, LS. 299 - 229; Ex-pte: “Bode de Ayub Elizabeth en J. Ceballes Raul c. Compañía Agriminera SA. p/ Ord. s/Cas.”, 29-03-94, LS. 244 – 114.

Con fundamento en estas pautas y a los fines de independizar la regulación de los honorarios de los peritos judiciales del monto de la condena a fin de evitar posibles desnaturalizaciones en el servicio de administración de Justicia por encontrarse condicionados los mismos al resultado del juicio y al importe de la sentencia, procurándose de esta forma, también, aventar cualquier tipo de subjetividades o parcialidades en los informes periciales presentados en los pleitos judiciales por este motivo, es que decido en función de los parámetros dados por la Corte Provincial reseñados supra, lo que considero razonable, justo y equitativo, la utilidad de la tarea profesional realizada para la resolución del caso concreto de autos y el mérito evidenciado en la labor profesional desplegada en los informes periciales presentados en este procedimiento judicial, regular al perito médico laboral la suma de $ 4.000,00.

Con lo que se dio por terminado el acto, pasando esta Sala Unipersonal de la Excma. Séptima Cámara del Trabajo Resuelve:

1.- Declarar abstractos los planteos de inconstitucionalidad de los arts. 6, 8, inc. 3), 21, 22, 39, 46 y 49 disposición adicional tercera de la Ley Nº 24.557 solicitados por el actor.-

2.- Declarar aplicable el art. 17, inc. 6) de la Ley Nº 26.773.-

3.- Hacer lugar totalmente a la demanda interpuesta por el Sr. Diego Maximiliano Godoy en contra de MAPFRE Argentina A.R.T. SA.. y, en consecuencia, condenar a esta última a abonar al actor la suma de Pesos Doscientos Sesenta Y Cinco Mil Setecientos Setenta Y Nueve Con Uno ($ 265.779,01), en concepto de pago de la prestación dineraria establecida por el art. 14, inc. 2), ap. a) de la Ley Nº 24.557, incluido el ajuste dispuesto por el art. 17, inc. 6) de la Ley Nº 26.773 desde el día 1-1-10 hasta el mes de Julio 2.012 y los intereses legales calculados a la fecha del dictado de la presente sentencia, según lo establecido en la Tercera Cuestión, en el plazo de Cinco Dias de quedar firme la presente. Con Costas A La Demandada.

4.- Disponer que cuando el M.T.S.S. fije y publique el índice RIPTE correspondiente al mes de Octubre 2.012, el Departamento Contable de las Cámaras del Trabajo proceda a efectuar el ajuste que corresponda al capital de condena e intereses legales según lo dispuesto por el art. 17, inc. 6) de la Ley Nº 26.773 desde el mes de Agosto 2.012 y hasta el mes de Octubre 2.010, inclusive. Oportunamente por Secretaría del Tribunal, dése cumplimiento a lo dispuesto en el presente artículo.

5.- Emplazar a la demandada en el término de 30 días a abonar la suma $ 5.315,58 en concepto de Tasa de Justicia; la suma de $ 5.315,58 en concepto de Aporte de la Ley Nº 5.059, en el plazo de 10 días, debiendo acompañar los comprobantes respectivos, bajo apercibimiento de ley. Emplazar a los letra-dos de la demandada en el término de 3 días a abonar la suma de $ 265,77 en concepto de Derecho Fijo (art. 96, inc. g) de la Ley Nº 4.976 y arts. 1 y 2 del Reglamento de aplicación del Derecho Fijo), debiendo acompañar los comprobantes respectivos, bajo apercibimiento de ley.

6.- Notifíquese el dispositivo 6º a la D.G.R, Colegio de Abogados y Caja Forense.

7.- Poner en conocimiento de la S.R.T. la presente sentencia a través de la Oficina de Homologaciones y Visado a los fines de efectuar el correspondiente registro y de tomar la intervención que por ley le competa. (art. 2.4 g) del Anexo I, del Decreto Nº 1.556/09 y conforme fallo C.S.J.N., 24-11-09, “Trejo Jorge Elías c. Stema SA. y otros”, La Ley Nº 14-12-09, 11 – D.J., 23-12-09, 3.637.

8.- Dejar constancia que la presente sentencia no autoriza a imputar, repetir y/o compensar el monto de condena del Fondo Fiduciario de Enfermedades Profesionales (F.F.E.P.), extremo éste que deberá ser objeto de tramitación y resolución mediante las vías reglamentarias correspondientes si así correspondiere por ante la S.R.T. (Dec. 590/97 modificado por el Dec. 1.278/00). Regístrese. Publíquese. Notifíquese.

Sergio Simo