Secreto bancario y prevención de lavado de dinero
Nerina Paola Carpinetti
I. El lavado de dinero [arriba]
1. CONCEPTO
El lavado de dinero (también conocido en algunos países como lavado de capitales, lavado de activos, blanqueo de dinero o blanqueo de capitales) es el proceso mediante el cual se le otorga una apariencia licita al dinero obtenido del ejercicio de actividades ilícitas, por ejemplo, trafico de drogas o estupefacientes, contrabando de armas, corrupción, prostitución, malversación de fondos públicos, etc. Y como consecuencia de dichas actividades el sujeto recibe dinero sucio iniciando un proceso por el que se busca ocultar el origen de los fondos dándoles una apariencia lícita y así poder introducirlos en el circuito legal, permitiendo su circulación en el sistema financiero y económico del país.
El Grupo de Acción Financiera Internacional es un cuerpo independiente, es un organismo inter-gubernamental cuyo propósito consiste en el desarrollo y la promoción de políticas, en los niveles nacional e internacional, para combatir el lavado de dinero y el financiamiento del terrorismo.
No he podido hallar una definición única de este procedimiento, ya que el lavado de activos puede adoptar múltiples combinaciones. El GAFI define al lavado de dinero como:
- La conversión o transferencia de propiedad a sabiendas de que deriva de un delito criminal, con el propósito de esconder o disfrazar su procedencia ilegal o ayudar a cualquier persona involucrada en la comisión del delito a evadir las consecuencias legales de su accionar.
- Ocultar o disfrazar la naturaleza real, fuente, ubicación, disposición, movimiento, derechos con respecto a, o propiedad de, bienes a sabiendas de que derivan de ofensa criminal.
- La adquisición, posesión o uso de bienes, sabiendo al momento en que se reciben, que deriva de una ofensa criminal o de la participación de algún delito.
Este proceso de legitimación de activos consta de tres etapas, sin que necesariamente se presenten todas ellas en un mismo suceso.
a. Colocación: es la etapa inicial mediante la cual la organización criminal dispone del activo obtenido de la comisión de un delito y lo ingresa al sistema financiero. Un caso típico de esta etapa es la introducción de efectivo al sistema mediante depósitos, transferencias nacionales o internacionales, constitución de sociedades off Shore y aperturas de cuentas bancarias para que sean receptoras de tales depósitos.
b. Estratificación: esta etapa se caracteriza por la cantidad de transacciones que se llevan a cabo con la finalidad de impedir el reconocimiento del método utilizado para efectuar la colocación. En este caso suelen efectuarse operaciones de compraventa de acciones, títulos en diversas bolsas del mundo, transferencias electrónicas a diferentes cuentas y en distintas entidades financieras.
c. Integración: Ya en este nivel los activos pueden disponerse dentro del marco económico legal ya que provienen de actividades financieras que, consideradas individualmente, resultan lícitas. En esta etapa se suelen realizar inversiones, tales como hoteles, restaurantes, supermercados, sociedades, inmuebles, etc.
2. EL ROL DE LA UIF
En la estructura de un sistema de prevención y control del lavado de dinero y del financiamiento de actos terroristas, suele asignarse un lugar especialmente relevante al rol que desempeñan las “Unidades de Información (o Inteligencia) Financiera”. Se adoptó una definición para las Unidades de Información Financiera caracterizándolas como: "una agencia central, nacional, encargada (responsable) de recibir y eventualmente solicitar, analizar y diseminar entre las autoridades competentes, información financiera concerniente o vinculada a sospechas sobre la comisión de delitos y potencial financiamiento del terrorismo, o requerida por la legislación nacional, a fin de combatir el lavado de dinero y el financiamiento del terrorismo".
El Grupo de Acción Financiera Internacional impulsa activamente la adopción de una serie de medidas institucionales entre las cuales adquiere especial relevancia la creación de estas Unidades de Información Financiera; a la que, atribuye como misión fundamental la de desempeñarse como organismo central y nacional, encargado de la recepción, análisis y divulgación de “reportes de operación sospechosa” (ROS), así como también de toda otra información relacionada con posibles maniobras de lavado de activos y/o financiamiento de actividades terroristas.
En nuestro país se sanciona la Ley Nº 25246, publicada en el Boletín Oficial el 5 de Mayo de 2000, que tipifica el delito de encubrimiento y lavado de dinero de origen delictivo. Esta reglamentación establece la condición de Sujeto Obligado y crea la Unidad de Información Financiera, que funcionará con autonomía y autarquía financiera en jurisdicción del Ministerio de Justicia y Derechos Humanos de La Nación, determinándose sus competencias, facultades y obligaciones, y se le asigna como misión básica y fundamental la de constituirse en la encargada del tratamiento, análisis y transmisión de la información a los efectos de prevenir e impedir el lavado de dinero proveniente de delitos enumerados en el Artículo 6º de dicha norma.
3. SUJETOS OBLIGADOS
El art. 20 de la Ley N° 25.246 describe de manera taxativa los sujetos que se encuentran obligados a aplicar el principio “conozca a su cliente”, el respectivo monitoreo de operaciones y por ello, informar aquellas transacciones efectuadas que no puedan ser justificadas por sus clientes.
Por otra parte, a los efectos de la Resolución N° 121/2011 de la UIF, se consideran sujetos obligados a las entidades financieras sujetas al régimen de la Ley 21526, a las entidades sujetas a la Ley 18924 y sus modificatorias, a las personas físicas o jurídicas autorizadas por el Banco Central para operar en la compraventa de divisas o en la transmisión de fondos dentro o fuera del territorio nacional.
A los fines del correcto cumplimiento de las obligaciones establecidas en el art. 21 de la Ley N° 25.246, los sujetos obligados deberán adoptar una política de prevención en materia de Lavado de Activos y Financiamiento del Terrorismo, de conformidad con la Resolución N° 121/2011 de la UIF teniendo la obligación de:
- recabar de sus clientes documentos que prueben fehacientemente su identidad, personería jurídica, domicilio y demás datos necesarios para realizar cualquier tipo de actividad.
- informar cualquier hecho u operación sospechosa independientemente del monto. Previo monitoreo de las operaciones realizadas por el cliente y comparación con el perfil declarado en el momento oportuno. En caso que las operaciones no puedan justificarse cuantitativamente o cualitativamente, las mismas se consideraran sospechosas, debiendo ser informadas.
- abstenerse de revelar al cliente o a terceros las actuaciones que se estén realizando en cumplimiento de la Ley de Prevención de Lavado de Dinero.
4. POLITICA DE “CONOZCA A SU CLIENTE”
Se define como cliente a aquella persona física o jurídica con la que se establece, de manera ocasional o permanente, una relación contractual de carácter financiero, económico o comercial. La resolución 121/2011 establece que las entidades financieras podrán entablar relaciones comerciales con dos tipos de clientes:
- Clientes habituales: aquellos con los que se entabla una relación de permanencia cualquiera sea el monto, y aquellos que si bien no entablan una relación de permanencia, realizan operaciones por un monto anual que supere la suma de sesenta mil pesos o su equivalente en otras monedas.
- Clientes ocasionales: aquellos que no entablan relación de permanencia y cuyas operaciones no superan la suma precedente.
Esta política se utiliza internacionalmente, estableciendo que los sujetos obligados deben identificar a sus clientes en base al conocimiento que estos adquieran de su modalidad comercial, sus actividades económicas y su perfil financiero.
La aplicación de esta política es indispensable para iniciar o continuar la relación comercial con el cliente e implica que la entidad debe recabar los documentos que acrediten fehacientemente su identidad o personería jurídica, como así también su domicilio y actividad. Pudiendo de esta manera conocer en alto grado la actividad de sus clientes a efectos de verificar su correlato con los productos bancarios que opera en la entidad como así también los montos. Esta política se aplica tanto a operaciones pasivas como activas.
Por lo tanto, previo al inicio de la relación comercial o contractual, se deberá verificar la identidad de los potenciales clientes, es decir, documento de identificación en vigencia para personas físicas y en los casos de representación (miembros de órganos de administración de personas de existencia ideal, tutores., curadores, etc.) además de verificar la identidad del representante, este deberá acreditar su condición de tal.
Este principio es un pilar esencial en materia de prevención de lavado de dinero puesto que implica que la entidad deberá recabar de sus clientes documentos que acrediten sin duda alguna su identidad, domicilio y actividad.
La contratación de productos como así también cualquier otra relación comercial o contractual debe basarse en el conocimiento de la clientela, prestando especial atención a su funcionamiento y evolución para evitar el lavado de activos. Por lo que la política de conocimiento de cliente deberá incluir criterios, medidas y procedimientos que contemplen por lo menos: la determinación del perfil del cliente, la identificación y el seguimiento de sus operaciones, para poder así detectar aquellas que se aparten.
Deberá tenerse en cuenta que toda la documentación recolectada por parte del sujeto obligado para el conocimiento del cliente deberá conservarse por el término de diez años y estar a disposición de la UIF para el caso que ésta la requiera.
5. MONITOREO DE OPERACIONES. OPERACIONES SOSPECHOSAS
El monitoreo es el seguimiento que deberán efectuar las entidades financieras sobre las transacciones a realizar (conocido como monitoreo preventivo y consiste en verificar la razonabilidad de la operación a realizar en función al perfil del cliente) y/o realizadas (denominado monitoreo detectivo, pues surge en función de las operaciones realizadas por el cliente comparando con el perfil definido para el mismo), cualquiera sea el importe, con la única finalidad de establecer si el movimiento se corresponde con la actividad declarada y con la habitualidad de sus operaciones.
Por lo tanto, el monitoreo debe realizarse sobre la información contenida tanto en el sistema informático como en la documentación respaldatoria de la operación bancaria. Es obligatorio para la entidad efectuar por esto, un monitoreo permanente sobre la evolución de las transacciones de los clientes habituales u ocasionales con el único fin de identificar operaciones sospechosas y al mismo tiempo deberán aplicar medidas reforzadas para aquellos clientes cuyo riesgo es mayor, centrándose fundamentalmente en verificar la consistencia de datos con respecto a la actividad, giro comercial u objeto social del cliente, el origen de los fondos, los montos y tipos de operaciones que regularmente realiza y la cantidad de cuentas en cuya titularidad figure la misma persona ya que debe guardar razonable relación con la actividad declarada.
La Ley N° 25.246, define a la operación sospechosa como “aquellas transacciones que de acuerdo con los usos y costumbres de la actividad que se trate, como así también de la experiencia e idoneidad de las personas obligadas a informar, resulten inusuales, sin justificación económica o jurídica o de complejidad inusitada o injustificada, sean realizadas en forma aislada o reiterada”.
Por otra parte la Resolución N° 121/2011 de la UIF las define en su art. 2 inciso f como “aquellas operaciones tentadas o realizadas, que habiéndose identificado previamente como inusuales, luego del análisis y evaluación realizados por el sujeto obligado, las mismas no guardan relación con las actividades licitas declaradas por el cliente, o cuando se verifican dudas respecto de la autenticidad, veracidad o coherencia de la documentación presentada por el cliente, ocasionando sospecha de Lavado de Activos; o aún cuando tratándose de operaciones relacionadas con actividades lícitas, exista sospecha de que estén vinculadas o que vayan a ser utilizadas para la Financiación del Terrorismo.”
En función de la normativa, las entidades financieras se encuentran obligadas a emitir el informe de operaciones sospechosas cuando resulten desvíos, incongruencias, incoherencias e inconsistencias, entre la transacción realizada y el perfil del cliente. Asimismo, se deberá informar a los organismos de contralor cuando el cliente se niegue o sea reticente a suministrar información o intente reducir la información o la misma sea falsa o engañosa.
6. CONFIDENCIALIDAD
El detalle de las parámetros que los sujetos obligados hayan establecido a los efectos de la prevención y detección de operaciones inusuales de Lavado de Activos será confidencial, excepto para el oficial de cumplimiento, y para quienes actúan en el proceso de monitoreo, control, diseño y programación de los criterios implementados y aquellas personas que lo asistan en el cumplimiento de sus funciones.
La confidencialidad del reporte se refiere a que los Reportes de Operaciones Sospechosas no podrán ser exhibidos ante los organismos de control de la actividad de conformidad a lo dispuesto en los ART. 21 Inc. c y 22 de la Ley 25246 y sus modificatorias; excepto para el caso del BCRA cuando actúe en algún procedimiento de supervisión, fiscalización e inspección in situ, en el marco de la colaboración que ese organismo de contralor debe prestar a la UIF.
Por ello, en la práctica y en aquellos casos que se deba citar al cliente para actualizar su legajo, solicitar información y/o documentación complementaria sobre el origen de los fondos, se deberá cumplir con el deber de confidencialidad previsto en el párrafo anterior, el cual dispone que los Sujetos Obligados a informar (en este caso el Banco) deberán “abstenerse a revelar al cliente o a terceros las actuaciones que se estén realizando en cumplimiento de la Ley”. En este sentido entiendo que se encuentran alcanzados por el deber de confidencialidad no sólo los reportes de operaciones sospechosas y su consecuente investigación, sino también los requerimientos informativos contenidos en las circulares internas y los efectuados por la entidad bancaria.
7. RESUMEN DE NOTAS PERIODISTICAS
A continuación brindo un resumen de notas periodísticas que he encontrado durante la búsqueda del material necesario para elaborar este trabajo y que considero relevantes:
A. EL GAFI RECONOCIO EL COMPROMISO ARGENTINO EN LA/FT. Fuente: PAGINA UIF
El 27 de junio del corriente año, el pleno del GAFI expresó su conformidad respecto a los mecanismos de prevención y control de Lavado de Activos y Financiamiento del Terrorismo implementados por Argentina y decidió retirar al país del Seguimiento Intensivo.
Como resultado de lo allí tratado, el GAFI resolvió que Argentina cumple de forma satisfactoria con el Plan de Acción en materia de Lavado de Activos que el país propuso implementar en el 2010, tras los malos resultados arrojados por la evaluación realizada en el 2009 respecto del sistema preventivo entonces vigente.
El organismo internacional destacó que, tras las reformas realizadas en los últimos cuatro años, la Argentina cuenta con una adecuada tipificación del lavado de activos y el financiamiento del terrorismo, mejoró los procedimientos para la confiscación de fondos relacionados con el lavado de activos, y logró garantizar una UIF totalmente operativa y de funcionamiento efectivo, con una mejoría en los requerimientos de reporte de operaciones sospechosas, el establecimiento de la debida diligencia del cliente, y la mejora de la supervisión del sector financiero.
B. LA UIF APLICO MULTAS POR 220 MILLONES DE PESOS DURANTE 2013. Fuente InfojusNoticias (26/03/2014)
Estas sanciones surgieron de 20 sumarios finalizados, de los cuales 8 derivaron en multas firmes y otros tantos fueron apelados. Según detalló el organismo encargado de lucha antilavado, los pagos ya realizados por los infractores suman 250 mil pesos.
En materia de sanciones, la UIF dictó el año pasado 7 resoluciones de congelamiento administrativo de bienes, que afectaron a 7 personas jurídicas y a 16 personas físicas. En el anticipo de su balance anual, el organismo preciso que durante 2013 inició 58 inspecciones. De ese total, 16 involucraron a entidades financieras, 11 a escribanos públicos, 8 a empresas aseguradoras, 7 a agentes/sociedades de bolsa y otras 16 a sujetos obligados a reportar operaciones sospechosas.
La UIF destacó que “se detectaron irregularidades en las operaciones reportadas”, en 44,7% de los sumarios que se iniciaron desde 2009. En 31,6 % de los casos el sumario se inició por una supervisión realizada por la Unidad y en otro 23,7% a partir de una irregularidad encontrada por un organismo regulador. Según el resumen de la UIF, los 43 casos en los que se elevaron las actuaciones preliminares al Ministerio Publico Fiscal o al Poder Judicial durante 2013 involucraron 81 reportes de operaciones sospechosas de lavado, un reporte de financiación del terrorismo y 6 informes de otras fuentes.
C. POR NO REPORTAR OPERACIONES SOSPECHOSAS MULTAN A SANTANDER, MACRO Y SUQUIA. Fuente: Página 12 (14/03/2014)
Tras los cambios normativos aplicados por la UIF, en sintonía con los requerimientos internacionales en materia de prevención del lavado, los bancos son sujetos obligados a informar en caso de operaciones sospechosas, para lo cual deben solicitar a sus potenciales clientes información patrimonial. En el caso del Santander Río, la UIF precisó que inició el sumario a la entidad por no haber reportado operaciones de compra de moneda extranjera, efectuadas por un cliente entre enero y marzo, por un monto superior a los 300 mil pesos. La multa sobre el Banco Macro fue el resultado de una investigación iniciada en el 2011 por la omisión de efectuar reporte de 40 operaciones sospechosas de compraventa de moneda extranjera con dinero en efectivo, entre agosto de 2005 y agosto de 2007, por un monto superior a los 2 millones de pesos. En cuanto al Banco ex Suquia, las sospechas surgieron a partir de las operaciones por casi 800 mil pesos de un cliente habitual, entre abril de 2006 y octubre 2007, quien realizó una serie de depósitos en efectivo y los retiró a las 48 horas siguientes. Las entidades no registraron antecedentes de quienes compraron divisas.
D. MILLONARIA MULTA AL BANCO HSBC POR NO REPORTAR UNA OPERACIÓN. Fuente: La Voz.com (17/12/2012)
La UIF multó al Banco por mas de 30 millones de pesos y a la joyería Richiardi por un monto de 100 mil (el organismo intentó supervisar las sucursales de la joyería y los empleados negaron su ingreso; tras una orden de allanamiento, lograron secuestrar documental que les permitió realizar la apertura del sumario), en sendas de operaciones sospechosas de lavado de dinero.
La UIF precisó que la entidad financiera no contaba con un perfil que le permitiera justificar el origen de los fondos ni el monto de las operaciones señaladas, ni el banco poseía en los legajos de dicho cliente los balances necesarios para determinar su perfil... Por otro lado, aclaro que el HSBC reportó las operaciones dos años y medio después de realizadas, luego de haber recibido un requerimiento por parte de la UIF y por aproximadamente 10 millones de pesos menos de lo que debió haber reportado.
Por ello, la UIF concluyó que la entidad bancaria no cumplió con las obligaciones emergentes del Art. 21 de la ley 25246 y modificatorias.
8. CONCLUSION
Luego de hacer un análisis de los casos citados precedentemente y de la bibliografía elegida, considero que el lavado de dinero es un delito que puede contaminar y desestabilizar los mercados financieros, colocando en peligro la economía, la política y la estructura social de todo el país, en especial cuando tenemos períodos inestables o débiles (como podemos analizar en nuestra historia argentina).
La inclusión de dinero mal habido y la transformación de actividades ilícitas en pretender ser lícitas, altera nuestro sistema económico financiero, pues la inversión de grandes cantidades de dinero ilícito en nuestra plaza, genera distorsión e incluso descontrol en los precios, alterando por ende la oferta y demanda de productos y servicios en el mercado.
Por ello considero que el lavado de dinero provoca un efecto negativo, que se expande en toda la economía y conlleva a circunstancias y consecuencias tales como la corrupción y la delincuencia, modificando así la vida política y social del país, puesto que se avalan de manera indirecta actividades ilegales.
Analizando doctrina observé que el Dr. Miguetti, en su libro Secreto Financiero” disienta de este análisis explicando que la regla “conoce a tu cliente” si bien es un pilar esencial en materia de prevención de lavado de dinero, implica que la entidad deberá recabar de sus clientes documentos e información de los mismos obligando a los Bancos a convertirse en policías, a espiar y reportar a sus clientes; y esa no es la función primordial de la actividad bancaria, pues los agentes financieros no surgen para hacer una profunda intromisión en la intimidad de sus clientes, de sus hábitos, costumbres, fortuna y de su vida.
Sin embargo, creo que este principio es fundamental para el bienestar de nuestra economía en dos sentidos: brinda seguridad al cliente bancario y evita la circulación de dinero mal habido, generando complicidad en el delito si no lo hiciera pues colaboraría indirectamente enfermando nuestro sistema económico-financiero, tal como lo anuncié precedentemente.
Concluyo entonces diciendo que el lavado del dinero tiene efectos nocivos sobre los países, ya que la consecuencia seria provocar nuevos recursos para actividades delictivas, distorsionando los mercados financieros, desestabilizando las tasas de interés, el tipo de cambio y los precios del mercado; generando al mismo tiempo inflación, que conllevaría a destruir la actividad económica y consecuentemente el endeudamiento del Estado.
II. El secreto bancario [arriba]
1. IMPORTANCIA DEL INSTITUTO
La obligación del secreto refuerza la confianza de la clientela en las instituciones, y asegura un alto porcentaje de depósitos y negocios bancarios. Por otra parte, el Banco frecuentemente entabla con los clientes relaciones prolongadas en el tiempo, con lo cual le permite llegar al conocimiento de hechos que serían desconocidos para el Banco y cuya divulgación no desea el cliente.
El instituto del secreto bancario tutela bienes jurídicos relevantes: por un lado, el derecho a la privacidad y la seguridad de las personas, y por el otro lado, la preservación y el fortalecimiento del sistema financiero.
2. BREVE RESEÑA DE LA EVOLUCION LEGISLATIVA DEL INSTITUTO
El derecho argentino contempló el secreto bancario desde sus primeras normas, aunque no siempre con el mismo alcance.
En el Decreto-Ley N° 13.127/57 (llamado Ley de Bancos) el art. 30 contenía las disposiciones acerca del secreto bancario, quedando comprendidas las informaciones que periódicamente o por requerimiento especial recibiera el BCRA de parte de los bancos en uso de sus facultades de inspección. Así, tenía acceso a los libros de comercio, ya sean balances, inventarios y a los restantes documentos de las entidades bancarias. Esta norma disponía que esos datos no pudieran ser admitidos en juicio, salvo procesos penales por delitos comunes y que estuvieran vinculados a los hechos en investigación. También se hacia extensiva la obligación al personal del BCRA que por sus funciones tuviera acceso a estos informes.
Esta legislación dejaba lagunas acerca de sus alcances, por lo que al dictarse la Ley 18061 se intenta resolver la cuestión. Así se mantuvo el derecho de guardar secreto y se impuso a todas las entidades financieras que integraban el sistema, ya sean bancos o no, y a sus dependientes.
Con esta ley del año 1969 el secreto bancario es regulado en forma integral y expresa ya que el reconocimiento del secreto bancario fue directo, comprendiendo el deber de reserva de todas las operaciones realizadas por los clientes.
En 1977 con el dictado de la Ley N° 21.526 de Entidades Financieras se instrumenta un nuevo régimen en materia bancaria. El art. 39 de la misma se contempla el secreto bancario, no obstante su regulación no sufre modificaciones relevantes. Esta ley se ha mantenido vigente hasta la actualidad, pero desde su sanción, ha recibido posteriores modificaciones complementarias por distintas leyes. La Ley N° 24.144 limitó el deber de secreto a las operaciones pasivas (esta nueva regulación dio lugar a que existan centrales de riesgos y de datos), beneficiando al público en general toda vez que se pues conocer quienes son los deudores de la entidad financiera donde se piensan colocar los fondos y por consiguiente, se puedan evaluar los riesgos a asumir si efectivamente son depositados.
3. CONCEPTO
La palabra secreto es definida como “lo que se tiene cuidadosamente guardado”, como “reserva, sigilo”. El secreto bancario es entonces todo “aquello que tienen cuidadosamente reservado y oculto los bancos”. Consiste en la prohibición que pesa sobre las entidades en revelar a terceros (salvo excepciones) las operaciones e informaciones que reciben de sus clientes.
Se trata de una obligación de no hacer, no dar a conocer, es un deber de silencio. Este instituto que hace a la confianza que debe regir en la relación cliente-banco y cuya finalidad es la creación de un marco adecuado para el sistema financiero apto, solvente y competitivo, se transforma en un derecho con el que cuentan las entidades para proteger su operatoria y la privacidad de la clientela.
Sin embargo, se sobreentiende que los primeros y principales beneficiarios son los clientes, puesto que se presupone la protección del ahorrista como elemento esencial. En el fallo “Banco de Londres y América del Sud c/ Dirección Provincial de Rentas (07/10/1980)” nuestra Corte Suprema de Justicia de la Nación ha definido que si bien el secreto financiero es un privilegio de interés publico, su beneficiario es el cliente de la entidad, y no ésta.
4. SUJETOS Y OBJETO DEL SECRETO BANCARIO
- Sujeto Activo: el titular del derecho al secreto bancario
La Ley N° 18.061 y la Ley N° 21.526 prescriben que las entidades comprendidas no podrán revelar las operaciones que realicen, ni la información que reciban de sus clientes, con lo cual se interpreta que las entidades debían guardar reserva únicamente a la información que hayan recibido de sus clientes, sin incluir aquella que pudieran obtener por su cuenta.
La redacción de la norma no menciona la palabra “cliente”; y por ende, la doctrina mayoritaria adopta un criterio amplio pudiendo afirmar que el titular del derecho al secreto no es solo el cliente, sino toda aquella persona que realiza una operación, (sea aislada, habitual u ocasional).
Por lo tanto, quedan incluidos en la categoría de clientes todos aquellos sujetos de derecho que entran en contacto con la entidad financiera y a la que le revelen (con motivo de cualquier operación pasiva) alguna clase de información, aunque sea una operatoria aislada que no llegase a consumarse.
El secreto bancario no puede extenderse de forma indiscriminada, amparando a la institución bancaria con respecto al control directo de su actuación, como sujeto de obligaciones impositivas, pues se trata de un área ajena al deber de reserva y que no se traduce en violación del mismo ( Banco de Londres y América del Sud c/ Dirección Provincial de Rentas)
- Sujeto Pasivo: el obligado a cumplir el secreto bancario
Esta afirmación resulta de la redacción del art. 39 de la ley de entidades financieras: las entidades comprendidas en esta ley no podrán revelar las operaciones pasivas que realicen, ni las informaciones que reciban de sus clientes. Por deducción, se puede observar que se encuentran obligadas a satisfacer la obligación de reserva “todas las entidades privadas o publicas –oficiales o mixtas- de la Nación, de las provincias o municipalidades que realicen intermediación habitual entre la oferta y la demanda de recursos financieros” según el Art. 1 y 39 de la ley 21526. Por ello y en concordancia con el Art. 2do, esta norma abarca a todas las personas, tanto físicas como jurídicas, ya sean bancos públicos, privados, de inversión, cooperativas, y todo aquel que realice intermediación financiera.
La Corte Suprema de Justicia de la Nación ha extendido los sujetos obligados al deber de secreto bancario, comprendiendo no solo a las entidades enunciadas en el art. 2, sino también a aquellas entidades que de acuerdo a su actividad realicen tareas vinculadas con el manejo de información que las entidades financieras posean de sus clientes, sea que lo hagan con relación de dependencia o sin ella.
El art. 39 también se refiere al personal de las entidades financieras extendiéndose a todas las personas físicas o jurídicas que de alguna manera se encuentran vinculadas con las entidades financieras o que por algún motivo accedan al conocimiento de información reservada.
Con el mismo criterio, el art. 40 de la misma ley prescribe: “las informaciones que el Banco Central de la Republica Argentina y la Superintendencia de Entidades Financieras y Cambiarias recoja en ejercicio de sus funciones, vinculadas a operaciones pasivas, tendrán carácter estrictamente confidencial”. Consecuentemente igual similitud de redacción con el art. 53 de la Carta Orgánica del Banco Central que dispone: “Las informaciones que obtiene la Superintendencia en ejercicio de sus facultades de inspección, tienen carácter secreto. Los funcionarios y empleados intervinientes no deben darlas a conocer sin autorización expresa de la Superintendencia, aun después de haber dejado de pertenecer a la misma”.
- Objeto del secreto bancario:
Luego de analizar el art. 39 de la ley considero que el objeto del secreto bancario son las operaciones pasivas.
Las operaciones que realizan los bancos se clasifican en activas, pasivas o neutras de acuerdo a como se posicionen los resultados económicos que arrojen en el balance bancario. Es decir, las operaciones por las cuales el banco toma fondos del público, ya sea de clientes, otras entidades o del BCRA y, constituyen deudas para la entidad, se registran en el pasivo del balance y se consideran operaciones pasivas. Pudiendo ser un buen ejemplo los depósitos en caja de ahorros, a plazo fijo, giros, trasnferencias, etc.
Por otra parte, el objeto de la obligación es de no hacer, ya que la entidad financiera tiene un compromiso de inactividad, concretamente no revelar hechos o informaciones de sus clientes siempre circunscripto a las operaciones pasivas.
5. EXCEPCIONES AL SECRETO BANCARIO
Las excepciones se encuentran reguladas en los art. 39 y 40 de la Ley N° 21.526 los que disponen: Solo se exceptúan de tal deber, los informes que requieran:
a) los jueces en causas judiciales con los resultados establecidos por las leyes respectivas: coincido con el autor Carlos Miguetti quien considera que es indispensable que el informe sea solicitado en el marco de un proceso judicial, no siendo factible el levantamiento del secreto en el marco de las diligencias preliminares (salvo prueba anticipada) pues sólo se aspira a conocer la intimidad patrimonial del otro. Debe verificarse que los antecedentes bancarios que el juez ordena examinar deben tener una razonable vinculación con el objeto del litigio, estar referidos a una operación concreta y que el acreedor del secreto aparezca como parte legitimada. Por conclusión, el requerimiento del juez, proveniente de causa judicial, con los recaudos establecidos por ley, supone la garantía del debido proceso.
b) el Banco Central de la Republica Argentina en ejercicio de sus funciones: el Banco Central (autoridad de contralor y supervisión) y la Superintendencia de Entidades Financieras (con funciones de inspección) están facultados para acceder a las informaciones necesarias para cumplir sus funciones, para lo cual deberán pedir a las entidades balances, asientos contables, etc. Además, como analicé en la sección de Lavado de Dinero, el BCRA instrumenta recaudos para evitar la perpetración de esos delitos, para lo cual necesita contar con datos de clientes, saldos y movimientos de sus cuentas, para poder así detectar operaciones sospechosas.
c) los organismos recaudadores de impuestos nacionales, provinciales o municipales, sobre la base de las siguientes condiciones:
- debe referirse a un responsable determinado
- debe encontrarse en curso una verificación impositiva con respecto a ese responsable.
- debe haber sido requerido formal y previamente
d) las propias entidades para casos especiales previa autorización expresa del Banco Central: en principio, la regla es que las entidades financieras no pueden intercambiar información de operaciones pasivas de sus clientes, sin embargo, eso es factible siempre que el BCRA así lo autorice o solicite.
Las excepciones están numeradas taxativamente, es decir, el secreto bancario debe mantenerse siempre, salvo que medien los supuestos indicados precedentemente.
Sin embargo, parte de la doctrina considera que resulta lícito y razonable que sea el cliente quien puede relevar al banco de guardar el secreto.
Por otra parte la UIF, según el art. 14 de la ley 25246, se encuentra facultada para solicitar informes, documentos, antecedentes y todo otro documento que estime necesario para el cumplimiento de sus funciones, a cualquier organismo público y a personas físicas o jurídicas, públicas o privadas. El Art. 20 del mismo texto legal determina que no podrán oponer a la UIF a guardar secreto de las informaciones recibidas en función de su cargo.
Los jueces de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo Federal, Sala II resolvieron rechazar la orden de allanamiento solicitada por la Comisión Nacional de Valores sobre la cuenta corriente de un particular al sostener que “la ley 21526 resguarda en su art. 39 el secreto bancario exceptuando de tal limitación a los organismos que taxativamente menciona en sus cuatro incisos y con los resultados que también señala y en esa enumeración no se alude a la Comisión Nacional de Valores”
Cabe aclarar que el art. 26 de la Ley de Estupefacientes se refiere al levantamiento del velo del secreto y que la información obtenida solo podrá ser utilizada con relación a la investigación de los hechos previstos en esa ley, por lo que se le esta garantizando a la entidad bancaria, a quienes están vinculados a ella, con o sin relación de dependencia, que la violación del secreto en que incurran no tendrá consecuencias perjudiciales para ellos. Es decir, no sólo no podrán imputarle responsabilidad alguna, sino que además se consagraría la teoría del fruto del árbol envenenado, pues todos los datos que se obtengan a partir del cese de la reserva, aun cuando importen la comisión de otro delito, constituyen una prueba de valoración prohibida.
6. RESPONSABILIDAD POR INCUMPLIMIENTO DEL DEBER DE GUARDAR SECRETO
El incumplimiento al deber de guardar secreto acarrea una triple responsabilidad:
- Penal: según el Art. 156 del Código Penal, será reprimido con multa e inhabilitación especial el que teniendo noticia, por razón de su estado, oficio, empleo, profesión o arte, de un secreto cuya divulgación pueda causar daño y lo revelase sin justa causa.
- Administrativa: el incumplimiento por parte de una entidad bancaria faculta al BCRA a aplicar las sanciones establecidas en el art. 41 de la ley de entidades financieras (pudiendo ser llamado de atención, apercibimiento, multas, inhabilitación temporaria o permanente, y hasta la revocación de la autorización para funcionar)
- Civil: la divulgación del secreto acarrea la obligación de resarcir el daño causado, amparado en los art. 1068, 1069, 1078 y 1113 y concordantes del Código Civil, siempre y cuando se den los presupuestos de responsabilidad.
Me preguntaba que sucedería con el empleado que debiendo revelar el secreto, brindase información falsa de un cliente en su afán de engañar al juez, y considero que sería válido afrontar también las correspondientes sanciones penales, civiles o administrativas.
7. LA RELACION ENTRE EL SECRETO BANCARIO Y EL LAVADO DE ACTIVOS
La acción del Estado por perseguir, reprimir y punir el delito de lavado de dinero colisiona con la necesidad de asegurar la vigencia del secreto financiero.
Sin embargo, para la doctrina, no es fácil solucionar la cuestión entre ambos institutos, ya que se compromete en cierta manera, el derecho a la intimidad. Como lo apunta Adriasola, no puede negarse que la reserva bancaria es la circunstancia que favorece a la atracción de capitales lícitos y el desarrollo sano de los sistemas financieros de naciones de economía frágil o de despegue.
Creo que la solución es tratar de establecer como regla el secreto financiero y de admitir su levantamiento o corrimiento del velo solo en aquellos supuestos donde existan sólidos fundamentos como para presumir la existencia de un ilícito.
Carlos Miguetti, interpreta que esta cuestión se ha instaurado a partir de la sanción a la ley 23737 (Ley de Estupefacientes), cuyo art. 26 dispone: “En la investigación de los delitos previstos en esta ley no habrá reserva bancaria o tributaria. El levantamiento de la reserva solo podrá ser ordenado por el juez de la causa. La información solo podrá ser utilizada con relación a la investigación de los hechos previstos en esta ley”. Coincido ampliamente con él, puesto que interpreto que el legislador, conciente del daño que representa el lavado de dinero para el interés público, está dispuesto a sacrificar el silencio, el secreto; y esta cuestión esta ligada directamente con la razonabilidad de los jueces.
8. CONCLUSION
El secreto financiero esta íntimamente vinculado con bienes jurídicos esenciales, protegiendo por un lado el derecho a la intimidad y privacidad de las personas en sus asuntos económicos financieros, ya que el cliente acude a una institución con la simple finalidad de hacer uso de los servicios que ésta ofrece, esperando ver preservado su derecho; y por otro lado el adecuado funcionamiento de la actividad financiera y de la economía del país, esencial para el desarrollo de una banca financiera sana, pues el secreto no puede servir de excusa para encubrir fraudes o movimientos financieros ilícitos.
Creo que es un reto para los legisladores, los jueces y los organismos de control, lograr un equilibrio entre los distintos intereses para poder alcanzar una política justa, segura y transparente en relación a las operaciones bancarias.
No considero conveniente darle carácter absoluto al secreto bancario, pues intuyo que se debe ser prudente y cuidadoso, y analizar cada caso en particular, para buscar un equilibrio entre el derecho de intimidad y el interés general. También me hace reflexionar y considerar la importancia de regular en paralelo la información electrónica, pues los medios de comunicación avanzan sorprendentemente en materia de tecnología, debiendo por lo tanto, evitar el caos en el manejo de la información, siendo necesaria la manipulación de la misma con cautela y cuidadosamente, pero al mismo tiempo vigilando su publicación y revelación, en protección de los clientes y titulares del secreto.
Sin embargo, las distintas excepciones contempladas no solo en la ley de entidades financieras, sino en otras leyes (como por ejemplo la Ley de Estupefacientes que he citado), denotan una progresiva tendencia a flexibilizar el instituto.
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RESOLUCION UIF 121/2011
CARTA ORGANICA DEL BCRA
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