Yuba, Gabriela 15-09-2016 - La valoración de la prueba en los procesos de alimentos. Comentario al fallo "C., A. V. c/F., M. R. s/Alimentos" 22-04-2015 - El derecho del niño a crecer en el seno de la familia ¿De qué familia? Comentario al fallo "M. D. C. y B. D. s/Adopción" 16-12-2014 - Los cambios de paradigmas en el nuevo Código Civil y Comercial. Influencia en el Derecho de Familia 11-09-2014 - Prevención y sanción de la trata de personas y asistencia a sus víctimas 07-07-2022 - Declaración de la ancestralidad como integrante del Derecho a la Identidad de un Niño. La acción innominada como herramienta de realización de los Derechos Humanos
Es el inicio del ciclo escolar, un momento propicio para reflexionar acerca del derecho a la educación, en cuanto derecho humano, como así también, sobre la responsabilidad del Estado como garante del mismo.
Existen diversas expectativas dentro de la comunidad educativa: padres, alumnos (niños, niñas, adolescentes),[2] docentes, personal no docente en las escuelas, efectúan sus reclamos. Confluyen variados intereses, desde el académico , formativo -educacional, el salarial, sobre las mejoras edilicias de los establecimientos, capacitación para el cuerpo docente, cumplimiento del calendario escolar (días de clase). Todos por cierto válidos y legítimos. Aparecen en consecuencia también, tensiones entre el derecho a la educación y el derecho a huelga, ambos con jerarquía constitucional.
La importancia del derecho a la educación, como un derecho social y personal que debe garantizar el Estado[3], impone efectuar una serie de consideraciones, para una cabal comprensión del mismo, como también para la promoción de los valores y propósitos que en él se enuncian.
El derecho a la Educación, cuenta con reconocimiento y respaldo normativo en la Constitución Nacional (art. 14[4] , art. 33 en cuanto derechos y garantías implícitas; el art. 41 párrafo segundo hace referencia a la información y educación ambientales[5]; art. 75 en sus diversos incisos, a saber: inc. 17[6]; inc. 18[7]; inc. 19[8] ; art. 125[9]), como también en los tratados internacionales incorporados a la Carta Magna en el art. 75, inc. 22.[10]
La Constitución Nacional, en su art. 75, inc. 22 y 23 expresamente incorpora los Tratados internacionales de Derechos Humanos. Asimismo determina la obligación del Estado de ejercer, legislar y promover medidas de acción positiva que garanticen la igualdad real de oportunidades y de trato y el pleno goce y ejercicio de los derechos reconocidos por esta Constitución y por los tratados internacionales vigentes de derechos humanos, en particular respecto de los niños ( art. 75, inc. 23 CN).[11]
También la Ley de Protección Integral de los derechos de las niñas, niños y adolescentes nro.26.061 en sus arts. 15 y 16 reconocen expresamente el derecho a la educación[12].
Es a partir de la reforma del año 1994 y de la incorporación de los Tratados internacionales a la Constitución Nacional, que el Estado se constituye en garante de esos derechos en cada una de sus estructuras y para el conjunto de la ciudadanía. Se trata del compromiso que asume el Estado para crear las condiciones que permitan el ejercicio de esos derechos en la sociedad civil.[13]
El corpus normativo en el que se funda el derecho a la educación, también se completa con las Observaciones Generales[14] y Días de debate general del Comité de los derechos del niño y las Observaciones finales al informe presentado por la Argentina[15].
Cabe señalar que las Observaciones Generales, “… tienen el propósito de promover una mayor aplicación de la Convención y de ayudar a los Estados Partes a cumplir con sus obligaciones respecto de las políticas públicas destinadas a la niñez y bajo el enfoque de derechos…”[16] Constituyen una fuente doctrinaria sobre la que los Estados como la sociedad civil, pueden acceder a fin de la implementación y puesta en marcha de políticas públicas activas , basadas en los principios generales de la Convención (no discriminación, derecho a la vida, desarrollo y supervivencia, interés superior del niño , derecho a ser oído y emitir su opinión)[17].
Ahora bien, frente al extenso corpus juris que contempla, reconoce y protege el derecho a la educación, ¿cómo hacerlo efectivo, cómo evitar que se torne ilusorio, frente a las tensiones que aparecen entre el derecho a la educación y el derecho a huelga ,por ejemplo ?.
Reducir la explicación a la primacía del interés superior del niño por sobre el interés de los adultos (art. 3 Ley Nacional Nº 26.061), sería un fundamento parcial. Debemos ahondar en quién es el garante de los derechos de los NNA[18], verdaderos sujetos de derechos, dentro del esquema normativo constitucional ,e internacional de derechos humanos (ello a partir del análisis de instrumentos de “soft law”).
El rol del Estado como garante de los derechos del niño , y específicamente del derecho a la educación, queda claramente establecido en la Convención, Observaciones Generales y Observación final al informe de Argentina del Comité. Ahora bien, en materia de responsabilidad del Estado en cuanto a la formulación de políticas públicas y su función como garante, resulta claro el art. 4 de la CDN: " Los Estados Partes adoptarán todas las medidas administrativas, legislativas y de otra índole para dar efectividad a los derechos reconocidos en la presente Convención. En lo que respecta a los derechos económicos ,sociales y culturales, los Estados Partes adoptarán esas medidas hasta el máximo de los recursos de que dispongan y , cuando sea necesario, dentro del marco de la cooperación internacional...".
Resulta interesante citar aquí expresamente la Observación General nro. 5 ( 2003) del Comité de los Derechos del Niño.[19]
En su introducción expresa que : "...Cuando un Estado ratifica la Convención sobre los derechos del niño, asume, en virtud del derecho internacional, la obligación de aplicarla. La aplicación es el proceso en virtud del cual los Estados Partes toman medidas para garantizar la efectividad de todos los derechos reconocidos en la Convención a todos los niños situados dentro de su jurisdicción .El art. 4 exige que los Estados Partes adopten " todas las medidas administrativas, legislativas y de otra índole " para dar efectividad a los derechos reconocidos en la Convención. El Estado es quien asume obligaciones en virtud de la Convención, pero en la aplicación de ésta, es decir en la labor de traducir en la realidad de los derechos humanos de los niños, tienen que participar todos los sectores de la sociedad y desde luego, los propios niños. Es fundamental hacer que toda la legislación interna sea plenamente compatible con la Convención y que los principios y las disposiciones de ésta puedan aplicarse directamente y sean susceptibles de la debida ejecución coercitiva. Además el Comité de los Derechos del Niño ha identificado toda una serie de medidas que se necesitan para la aplicación efectiva de la Convención , entre ellas el establecimiento de estructuras especiales y la realización de actividades de supervisión y formación, así como de otras actividades , en el gobierno, en el parlamento y en la judicatura en todos los niveles..."
Señala la Observación nro. 5, que el Comité cree que la efectiva aplicación de la CDN exige una coordinación intersectorial en toda la administración pública para conocer y realizar los derechos del niño, debiendo trabajar sobre la base de una estrategia nacional, unificadora fundada en los derechos y basada en la Convención, prestando mucha atención el Comité de los Derechos Del niño, en la determinación y análisis de los recursos destinados a los niños y sus derechos, en los presupuestos nacionales y en otros presupuestos. "... Ningún Estado puede decir si para dar efectividad a los derechos económicos, sociales y culturales está adoptando medidas "hasta el máximo de los recursos de que disponga", como lo dispone el art. 4, a menos que pueda determinar la proporción de los presupuestos nacionales y de otros presupuestos que se destinan al sector social y dentro de éste a los niños tanto directa como indirectamente..." ( conf. pág. 15 CRC/GC/2003/5).
Refiere también, que "… El Comité, subrayando que las políticas económicas no son nunca neutrales en sus consecuencias sobre los derechos del niño, expresa su profunda preocupación por los frecuentes efectos negativos que tienen sobre los niños los programas de ajuste estructural y la transición de una economía de mercado. Las obligaciones relativas a la aplicación establecidas en el art. 4 y en otras disposiciones de la Convención exigen una rigurosa vigilancia de los efectos de esos cambios y el ajuste de las políticas para proteger los derechos económicos , sociales y culturales del niño..." (ob. Cit.).
Relacionado con la función del Estado en el reconocimiento de los derechos de los niños y las medidas que debe tomar tendientes a dar efectividad a los mismos , citamos también el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos [20], en su art. 2 párrafo 2 que establece: "... Cada Estado Parte se compromete a adoptar, con arreglo a sus procedimientos constitucionales y a las disposiciones del presente Pacto, las medidas oportunas para dictar las disposiciones legislativas o de otro carácter que fueren necesarias para hacer efectivos los derechos reconocidos en el presente Pacto y que no estuviesen ya garantizados por disposiciones legislativas o de otro carácter...”
La responsabilidad gubernamental en su rol de garante, se patentiza en parte, con el dictado de la Ley de protección integral de derechos de los niños, niñas y adolescentes nro. 26.061, que establece en su art. 5 la responsabilidad indelegable de establecer, controlar y garantizar el cumplimiento de las políticas públicas con carácter federal , debiendo dichas políticas públicas garantizar prioridad al ejercicio de los derechos de los NNA. Dicha garantía de prioridad se encuentra bien definida en el citado art.5 (a cuya lectura nos remitimos).
Y es en la Observación final al informe de Argentina del Comité[21], donde el citado organismo de contralor internacional, celebra que el Estado parte ( Argentina) haya reconocido expresamente que la educación es un derecho personal y social que debe garantizar el Estado, efectuando también un reconocimiento a la aprobación de la Ley nro. 26.206 ( Ley de educación nacional)[22] y Ley Nº 26.061.
Ahora bien, frente al cúmulo de normativa, de leyes existentes que declaran, reconocen, protegen derechos humanos fundamentales , se requiere algo más, para hacerlos efectivos , para que tomen verdadero protagonismo y sean dinámicos.
El dr. Germán Bidart Campos afirma que "... El Estado no limitará su papel frente a los derechos en el reconocimiento , el respeto y la tutela, sino que deberá promoverlos, es decir, moverlos hacia delante para hacer posible su disponibilidad y su acceso a favor de todas las personas, especialmente de las menos favorecidas"... "Una forma de promover los derechos de los niños es por medio de la función administrativa..."[23].
Justamente, es a través de ejecución de políticas públicas, políticas sociales como instrumento de reconocimiento de derechos, que se tornará efectiva esa garantía de prioridad que reconoce el art. 4 de la CDN y la Ley Nº 26.061 (art.5) para la realización y garantía de los derechos.
Es en consecuencia, obligación del Poder Ejecutivo , la de diseñar políticas públicas ( medidas de acción positiva),que debe a su vez ejecutar para lograr la efectividad del mandato constitucional ( respeto de los tratados de derechos humanos art. 75 inc. 22 y 23 CN)[24]. Es obvio que el Estado está conformado por los tres poderes ( Ejecutivo; Legislativo y Judicial), pero el diseño, formulación y ejecución de las políticas públicas de infancia, se encuentra en manos del Ejecutivo.[25]
Y es en el art. 1 de la Ley Nº 26.061 que establece que : "... La omisión en la observancia de los deberes que por la presente corresponden a los órganos gubernamentales del Estado habilita a todo ciudadano a interponer las acciones administrativas y judiciales a fin de restaurar el ejercicio y goce de tales derechos, a través de medidas expeditas y eficaces..." La nueva ley recoge el principio de justiciabilidad y control judicial de la política social.[26]
Hemos realizado un recorrido sobre las distintas normas que sustentan el carácter de garante del Estado[27] en materia de efectividad de derechos. Estas son sólo herramientas , para tornar efectivos esos derechos. Hace falta ponerlas en marcha, utilizarlas de manera interconectada; no con la mera invocación, sino con un ejercicio activo de esas medidas de acción positivas que prevé el art.75 inc. 23 de la Constitución Nacional, desde los distintos ámbitos, con la aplicación del principio “pro homine”, de todos los actores involucrados.
La educación a la que tiene derecho todo niño no se limita a la “educación formal”, “académica”; tiene que ver también con su desarrollo integral, con su formación para poder enfrentar la vida cotidiana, para fortalecer su capacidad de disfrutar de todos los derechos humanos y fomentar una cultura en la que prevalezcan unos valores de derechos humanos adecuados.[28] Tiene que ver con el fortalecimiento y desarrollo de sus potencialidades , para ser un verdadero sujeto de derechos.
“…La educación es un derecho humano intrínseco y un medio indispensable de realizar otros derechos humanos. Como derecho del ámbito de la autonomía de la persona, la educación es el principal medio que permite a adultos y menores marginados económica y socialmente salir de la pobreza y participar plenamente en sus comunidades. La educación desempeña un papel decisivo en la emancipación de la mujer, la protección de los niños contra la explotación laboral, el trabajo peligroso y la explotación sexual, la promoción de los derechos humanos y la democracia, la protección del medio ambiente y el control del crecimiento demográfico. Está cada vez más aceptada la idea de que la educación es una de las mejores inversiones financieras que los Estados pueden hacer, pero su importancia no es únicamente práctica pues dispone de una mente instruida, inteligente y activa, con libertad y amplitud de pensamiento, es uno de los placeres y recompensas de la existencia humana…”[29]
Sin lugar a dudas, la educación, es una herramienta importante para el desarrollo, individual y colectivo. En cuanto sujetos de derechos , los niños , niñas y adolescentes deben contar con el respaldo y protección integral que les es debido, por mandato constitucional, por quien es el obligado a garantizarlo : el Estado, siendo protegidos asi también por sus representantes legales ( padres ) ( conf. art. 57 inc. 2 C.C.; OC 17/2002 CIDH, arts. 3, 5,6 9,12 de la CDN).
“La educación es el arte de capacitar al hombre para la vida social”.[30] Para que en un marco de diálogo y respeto por los derechos humanos, trabajemos en pos de estos objetivos.
[1] Dra. Gabriela Yuba. Ex Juez del Juzgado de Familia y Minoridad nro.1,Distrito Judicial Sur (Ushuaia) Tierra del Fuego. Magíster en Minoridad ( Universidad Notarial Argentina). Observadora de las actividades públicas de la 36° Sesión del Órgano de Tratado de la Convención de los Derechos del Niño, Comité de los Derechos del niño, Ginebra, Suiza. ( Mayo 2004).
[2] Tampoco se excluyen a los adultos que concurren a distintos centros educativos.
[3] Observaciones Finales: Argentina. Comité de los Derechos del Niño . 54° período de sesiones. , 25 de mayo a 11 de junio. Ginebra; puntos66 a 68. CRC/C/ARG/CO/3-4.
[4] Art.14 C.N.: “… Todos los habitantes de la Nación gozan de los siguientes derechos conforme a las leyes que reglamenten su ejercicio; a saber:… de enseñar y aprender…”. Se entiende “educación” , como derecho a recibir educación, de aprender y derecho de impartir educación, de enseñar. ( conf.Bidart Campos, Germán J. en “Manual de la constitución reformada” t. II, 1 reimpresión, 1998, Ediar, Buenos Aires, p. 37 y ss. En “Convención sobre los derechos del niño” de Weinberg Inés M. Directora. Rubinzal Culzoni Editores, p.408 y ss.Santa Fe, febrero 2002).
[5] Guarda relación con el art.29 inc. 1.e de la CDN.
[6] Art.75 inc.17 CN: “… Reconocer la preexistencia étnica y cultural de los pueblos indígenas argentinos. Garantizar el respeto a su identidad y el derecho a una educación bilingüe e intercultural…”.
[7] Art.75 inc.18 CN: “… dictando planes de instrucción general y universitaria…”.
[8] Art.75 inc.19 CN:”… Proveer lo conducente al desarrollo humano, al progreso económico con justicia social, a la productividad de la economía nacional, a la generación de empleo , a la formación profesional de los trabajadores, … a la investigación y desarrollo científico y tecnológico, su difusión y aprovechamiento… Sancionar leyes de organización y de base de la educación que consoliden la unidad nacional respetando las particularidades provinciales y locales; que aseguren la responsabilidad indelegable del estado, la participación de la familia y la sociedad, la promoción de los valores democráticos y la igualdad de oportunidades y posibilidades sin discriminación alguna; y que garanticen los principios de gratuidad y equidad de la educación pública estatal y la autonomía y autarquía de las universidades nacionales…”.
[9] Art.125 CN: “…Las provincias y la ciudad de Buenos Aires pueden promover … la educación, la ciencia, el conocimiento y la cultura…”.
[10] Declaración Universal de Derechos Humanos: art.26; Pacto Internacional de derechos económicos, sociales y culturales arts.13 y 14; Convención sobre la eliminación de todas las formas de discriminación contra la mujer: arts.5 .a), b); art.10.; Pacto Internacional de derechos civiles y políticos art.18.4; Convención Americana sobre Derechos Humanos arts.13, 26; Convención sobre los derechos del Niño: Preámbulo, arts.5, 18, 19, 28, 29, 30; Convención Internacional sobre la eliminación de todas las formas de discriminación racial ( ley 17,722) art.5.E.V; Convención Int. Sobre la protección de los Derechos de todos los trabajadores migratorios y de sus familiares art.12.4.
[11] C.N. “…art.75: Corresponde al Congreso:...23.- Legislar y promover medidas de acción positiva que garanticen la igualdad real de oportunidades y de trato, y el pleno goce y ejercicio de los derechos reconocidos por esta Constitución y por los tratados internacionales vigentes sobre derechos humanos, en particular respecto de los niños, las mujeres , los ancianos y las personas con discapacidad…”.
[12] Ley 26.061: arts.15, 16 ( gratuidad de la educación pública),art.17 (prohibición de discriminar por estado de embarazo, maternidad , paternidad en instituciones educativas públicas y privadas) y en el Decreto 415/2006 en sus arts.15 y 17 en cuanto determinan que los organismos estatales promoverán acciones para promover la reinserción escolar de los NNA y el establecimiento de mecanismos que garanticen la continuidad de los estudios de jóvenes embarazadas, como también garantías en cuanto a la licencia por maternidad.
[13] “Participación de la ciudadanía : desafíos para el diálogo sociedad civil y Estado", Presentación y comentarios: dr. Norberto Liwski,Presidente de CODESEDH, ex miembro del Comité de los Derechos del Niño, de las Naciones Unidas, Ed. Unión Europea.
[14] El Comité publica su interpretación del contenido de las disposiciones sobre derechos humanos, en forma de observaciones generales ( 12 en total hasta la fecha, Observación Gral. Nro.1 “ Propósitos de la educación, 2001)sobre cuestiones temáticas y organiza días de debate general ( Day of General discussion, 18 en total. “The right of the child to education in emergency situations”( 2008). (http://www2.ohchr.org)
[15] Yuba,Gabriela , “El Comité de los derechos del niño y las observaciones finales respecto a Argentina”. 17-9-2010. Cita: IJ-XL-49. Reciente informe de junio de 2010.
[16] Liwski, N. “Políticas Públicas y derechos humanos del niño. Observaciones generales .Comité de los Derechos del Niño”. IIN OEA, Oficina Regional para América Latina y el Caribe del Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Derechos Humanos.
[17] Arts.2, 3, 6, 12 CDN.
[18] Niños, niñas y adolescentes.
[19] Obs.Gral nro. 5, sobre "Medidas generales de aplicación de la Convención sobre los derechos del niño( artículos 4 y párrafo 6 del artículo 44)" ;34 período de sesiones, 19 de septiembre de 2003 a 3 de octubre de 2003.
[20] aprobado por la República Argentina según ley 23.313 .
[21] Yuba, Gabriela, “El Comité de los derechos del niño y las observaciones finales respecto a Argentina”. 17-9-2010. Cita: IJ-XL-49. Reciente informe de junio de 2010.
[22] Específicamente señala :”…66. El Comité acoge con reconocimiento la aprobación de la Ley nro. 26206 ( Ley de educación nacional), que estuvo precedida de un amplio debate nacional, así como la meta de asignar el 6% del producto interno bruto a la educación.El Comité celebra en particular que se haya introducido la obligatoriedad en la enseñanza preescolar y secundaria…”. CRC/C/ARG/CO/3-4.
[23] Weinberg, I. "Convención sobre los Derechos del niño", p.127, Ed. Rubinzal Culzoni Editores, Santa Fe, febrero 2002.
[24] En los considerandos del Decreto 415/2006 claramente se explicita que frente al cambio que implicó la incorporación de la CDN a la Constitución Nacional, integrando el bloque de constitucionalidad federal, se dicta la ley 26.061, con el objeto de promover acciones positivas que tiendan al aseguramiento del goce y ejercicio de los derechos reconocidos por la C.N. y los tratados internacionales.
[25] Ley Nacional 26.061: art. 5: responsabilidad gubernamental; art. 6, 7.
[26] Lopez Oliva M. “Las políticas públicas en la ley 26.061: de la focalización a la universalidad”,p.121 , en “Protección Integral de Derechos de niñas, niños y adolescentes.Análisis de la ley 26.061”, Ed. Del Puerto. Ciudad de Buenos Aires, abril 2006.
[27] En el art.28 de la CDN se destacan las obligaciones de los Estados partes en relación con el establecimiento de sistemas educativos y con las garantías de acceso a ellos.En el párrafo 1 del art. 29 se subraya el derecho individual y subjetivo a una determinada calidad de la educación.( Obs.Gral.nro.1 “Propósitos de la educación”.)
[28] Observación General nro.1 “Propósitos de la educación “ ( 2001).Comité de los Derechos del niño.
[29] Consejo Económico y Social. Comité de Derechos económicos, sociales y culturales. 21°período de sesiones, 15/11 al 3/12 de 1999. Aplicación del Pacto Internacional de Derechos Económicos, sociales y culturales. Observaciones Grales. 13. El derecho a la educación. ( art. 13 del Pacto).
[30] Ingenieros, José, “Las fuerzas morales”, Editorial Losada, Buenos Aires diciembre 1983.
