¿El inversor financiero y bursátil, es sujeto de tutela por el estatuto consumeril?

Comentario al fallo Camderros, Lidia M. y Otros c/Francés Administradora de Inversiones SA y Otros s/Daños y Perjuicios [1]

Por Diego Sebastián González Vila

I. Introducción [arriba] 

En el siguiente ensayo analizaré el fallo de la Suprema Corte de Justicia de Buenos Aires que examina la aplicación de la Ley de Defensa del Consumidor (en adelante LDC) a los inversor bursátil.

II. Hechos del caso-síntesis [arriba] 

La Sala II de la Cámara Primera de Apelación en lo Civil y Comercial de La Plata confirmó la sentencia de primera instancia que había rechazado la demanda de daños y perjuicios promovida por las actoras contra "Francés Administradora de Inversiones S.A." y "BBVA Banco Francés S.A.", que alegaron haber sufrido con motivo del incumplimiento contractual de las demandadas por administración negligente o dolosa de los depósitos de las accionantes en Fondos Comunes de Inversión (FCI), argumentando que aceptaron la oferta dirigida al público y particularmente a los clientes realizada por el BBVA Banco Francés para invertir en el FCI del Banco, suscribiendo las solicitudes mediante formularios de adhesión (en el que las accionantes sólo debían firmar, dejando espacios en blanco para ser llenados por la entidad financiera) por las sumas de U$ 32.000 una de las demandantes y de U$40.000 la otra actora, que fueron debitadas de las cuentas que ellas operaban en el Banco Francés, optando por una inversión “conservadora” de bajo riesgo y baja rentabilidad. Que desde la fecha de adhesión continuaron depositando fondos en la cuenta del FCI, manteniendo la decisión de invertir con el mínimo riesgo ofrecido por la demandada. Indicaron las actoras que la Sociedad Gerente, al optar canjear los bonos originales por certificados de crédito fiscal (CCF), realizó una conducta prohibida como es la de invertir en instrumentos sin oferta pública al momento de materializar dicha decisión, no obstante que la estrategia de inversión del fondo le permitía al FCI destinar el patrimonio que administra a colocaciones que, según sus conocimientos, tienen pronósticos de evolución negativa, alegaron que la entidad debe abstenerse de concretar operaciones con un riesgo de tal magnitud, actuando en defensa de los intereses de sus inversores, por ello es que atribuyeron responsabilidad contractual a la sociedad gerente por administración negligente o dolosa incumpliendo con las obligaciones asumidas en el contrato de inversión.

El Juzgado de Primera Instancia en lo Civil y Comercial Nº 5 de La Plata desestimó la demanda, sentencia que fue confirmada por la Cámara de Apelaciones Departamental. Contra dicho fallo, las accionantes dedujeron recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley denunciando la inobservancia de las normas de protección al consumidor, alegando infracción de doctrina legal y absurdo en la valoración de la prueba. La Suprema Corte admitió -por mayoría- el recurso extraordinario interpuesto, revocando la sentencia recurrida ordenando un nuevo pronunciamiento incluyendo como base normativa para la resolución del caso la ley de defensa del consumidor 24.240.

III. Argumentos de la Suprema Corte de la Provincia de Buenos Aires [arriba] 

En el fallo en análisis, tan acertado como ajustado en su votación (cuatro votos por la mayoría y tres por la minoría), la Suprema Corte admitió el recurso extraordinario incoado por las actoras.

Los tres votos en disidencia que confirmaron la sentencia de Cámara, se fundaron en la doctrina judicial de la Suprema Corte, en virtud de la cual, si el Tribunal de Alzada, hizo una valoración de la expresión de agravios llegando a la conclusión de que no reunía los requisitos del art. 260 del CPCC, resulta ineficaz el recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley que no denuncia como transgredida aquella norma, ni demuestra que la conclusión del tribunal resulta absurda. Como puede advertirse fácilmente, el rechazo del recurso extraordinario se fundó exclusivamente en una formalidad procesal por la “presunta” falta de agravios de la apelación, no obstante ello, en una ostensible contradicción, la Cámara ingresa en los argumentos de fondo del recurso deducido, para finalmente declararlo “desierto”, imponiendo las costas a las actoras vencidas.

Los votos por la mayoría que admitieron el recurso extraordinario, liderados por el Doctor Lázzari (previo ingresar al análisis a los argumentos de fondo del recurso), desde la óptica procesal, comienza anatematizando la práctica de la segunda instancia consistente en rechazar la apelación por falta de fundamentación pero luego explayarse sobre los agravios para concluir en el rechazo de la apelación, patentizando un razonamiento contradictorio al atribuírsele insuficiencia al recurso pero al mismo tiempo darle tratamiento, denotando de esa manera, la existencia de agravios que merecen tratamiento. En ese orden, el agravio relativo a que el a quo no aplicó, cuando debía hacerlo, las normas del consumidor al momento de dar solución al caso es procedente al evidenciarse un ostensible apartamiento de los principios de identidad y no contradicción, ya que la Cámara afirmó “que el contrato que vinculaba a las partes representaba la concreción de una relación contractual compleja que ha de entenderse incluida dentro de los parámetros previstos por el art. 1 inc. b) de la Ley N° 24.240. Se trata de un acuerdo que comprende la prestación profesional de servicios bancarios y/o financieros al consumidor ahorrista, en dónde las características propias del instrumento reflejan un contrato celebrado en formulario tipo, cuyo texto se encuentra preimpreso y en el que las partes se limitan a completar los blancos dejados a propósito para individualizar al cliente (en este caso las actoras) y ciertos datos particulares, empleando tamaños tipográficos minúsculos de difícil lectura. De tal manera, resulta fácil concluir que estamos frente a un contrato de adhesión, con cláusulas predispuestas y que como tal debe ser interpretado al amparo de los principios rectores de la legislación mencionada; esto es, en el sentido más favorable al consumidor (conf. art. 3 de la Ley N° 24.240) receptando de esta manera el principio del favor debilis”.

La Cámara continúa argumentando en contra de la aplicación ortodoxa y obsoleta de la autonomía de la voluntad en los contratos de consumo[2] por la manifiesta inferioridad y desigualdad estructural, técnica, jurídica, informativa y económica de las actoras en su vínculo con las demandadas, justificando incluso el control judicial de esas cláusulas predispuestas, sin embargo, luego de ese análisis, incurre en la contradicción de considerar que “las actoras se acercan más al perfil negocial de inversionistas que al de consumidores, hay un tránsito asiduo por los carriles de la inversión y el rendimiento que desalientan la consideración en aquel tipo legal, los rasgos que se dimanan del presente caso, chocan con la tipología del consumidor”, la que fue puesta de resalto en el voto comentado al afirmar “….Queda claro para la Cámara que la relación que vincula a las partes se encuadra en los parámetros previstos por la Ley N° 24.240, pero no está regida por las previsiones de la Ley de Defensa del Consumidor. Tenemos a la vista estrepitosa quiebra de los principios lógicos de identidad y de no contradicción….”, resaltando que “Y no se diga que en la primera oportunidad la precisión tuvo que ver con la adjudicación de competencia y no con el fondo del litigio –refiere a la asunción del esquema protectorio consumeril de las actoras considerándolas consumidoras financieras para nulificar la cláusula inserta en el contrato de adhesión que establecía la jurisdicción arbitral-. El marco legal que rige la controversia es uno e inescindible, resultando impensable que se opte por un determinado régimen para una parcela del vínculo y otro distinto para el resto. Queda claro que la Cámara cambia sobre la macha las reglas del juego, colocándose en contradicción con los propios actos anteriores, jurídicamente relevantes y plenamente eficaces”, generando una expectiva en la conducta procesal de las partes (carga de la prueba, información, presunciones pro consumidor) incorporadas definitivamente, cuya ruptura intempestiva por parte de la Cámara devino en una palmaria transgresión del derecho de defensa garantizado constitucional y convencionalmente mediante los Tratados de Derechos Humanos de valía constitucional (cfr. art. 75 inc. 22 de la Carta Magna).

Recordemos que un Fondo Común de Inversión (FCI) es un patrimonio indiviso, (no una persona jurídica), formado por aportes de un grupo de inversores que tienen los mismos objetivos de rentabilidad y riesgo respecto de las inversiones que realizan. Estas inversiones son delegadas a un equipo de profesionales para su administración (en nuestro caso Francés Administradora de Inversiones S.A.). Durante la existencia del instrumento, el inversor puede vender su posición en el mercado secundario antes del vencimiento. El inversor, al suscribir un Fondo accede a un portafolio diversificado de activos financieros, administrado por un grupo de especialistas que invierte la cartera siguiendo pautas de retorno, riesgo y tipos de activos definidas en los Reglamentos de Gestión. En resumen, los FCI brindan a los ahorristas la posibilidad de potenciar en conjunto sus ahorros y actuar en el mercado de capitales, con el criterio y la profesionalidad con la que actúan los grandes inversores. Existen diversos FCI considerando los tipos de activos en los que invierte, la relación riesgo/rentabilidad, el horizonte de inversión, el plazo de liquidación del rescate. Como el FCI no actúa como sujeto de recaudación ni realiza transferencias de dinero por estas transacciones, su rol se limita a dar instrucciones precisas al Banco depositario (en el caso sub examine es el B.B.V.A. Banco Francés S.A.) y controlar que éste haga efectiva las operaciones de cada uno de los activos que integran los fondos, a través de los Agentes de Mercado. Con todos esos elementos, la Sociedad Gerente define cuáles son las políticas y las estrategias de inversión que utilizará para alcanzar el objetivo de cada Fondo. Las fluctuaciones que estas inversiones reflejan día a día en su cotización generan cambios en el valor de las cuotapartes del FCI. Este valor de cuotaparte es calculado diariamente, por eso la participación en un FCI puede arrojar una rentabilidad positiva o negativa dependiendo de la calidad y el tipo de los activos que lo componen y el impacto que la coyuntura económica tenga sobre los mismos. El consumidor puede dejar de participar en el FCI cuando lo desee, presentando la solicitud de rescate total o parcial de sus cuotapartes y recibirá a cambio el reembolso en dinero efectivo según el valor vigente a la fecha del rescate[3].

Ingresando a los argumentos de fondo para la resolución de la litis, con buen tino el cimero tribunal diferencia por razones de contexto y circunstancias, al inversor minorista de los inversores institucionales que resultan profesionales[4] (es dable mencionar que ni el ánimo lucrativo[5] ni la naturaleza jurídica de la persona son factores determinantes del concepto de proveedor, el que se define por su actuación profesional[6]) de la inversión, habida cuenta que las actoras son personas de la tercera edad y clientas de las demandadas que invirtieron parte de sus ahorros (USD 32.000 y USD 40.000), no obstante la magnitud que a primera medida conllevan esas cifras, impide identificarlas como inversores profesionales -como erróneamente lo hizo la Cámara-, ya que con acierto la doctrina especializada en la materia afirma “El derecho del consumidor no es un derecho de clase fundado en la capacidad económica del sujeto, sino en una situación de desigualdad estructural que trasciende los segmentos socioeconómicos. De lo expuesto se sigue que el carácter de consumidor no depende de ser o no un inversor calificado, sino del apuntado carácter de ‘consumidor final’ o ‘no profesional’. De hecho cualquier pretensión normativa de excluir la protección constitucional por el solo hecho de tener un patrimonio determinado, debería calificarse de inconstitucional”[7], sumado a que las actoras son “consumidores directos”[8], ello así porque la inversión realizada –como una modalidad de ahorro- la efectuaron como destinarias finales para beneficio propio o de su grupo familiar o social agotando de ese modo la cadena de comercialización[9], adoptando el criterio finalista que considera la causa fin del acto celebrado por el consumidor que adquiere el bien o servicio para servir a sus necesidades sin volver a utilizarlo como bien de cambio[10]. El criterio adoptado por el fallo en análisis, corresponde a exigencias de la realidad social, en la cual se constata cada vez con mayor frecuencia, que personas sin conocimiento técnico recurren para salvaguardar sus ahorros a servicios financieros y bursátiles como fondos comunes de inversión, acciones, títulos valores, bonos, títulos públicos, obligaciones negociables, títulos valores de fideicomisos, entre otros, que son ofrecidos públicamente de manera masiva al público no especializado.[11]

A lo que nunca debe olvidarse, en palabras de la Suprema Corte el robustecimiento del concepto de consumidor desde la reforma constitucional de 1994 y su art. 42, siguiendo por el Decreto N° 677/2001 regulador del Régimen de Transparencia de la oferta pública de valores negociables, la reforma de la Ley N° 24.240 por Ley N° 26.361 y la Ley N° 26.831 que regula el mercado de capitales, a lo que agrego la Ley N° 17.811 que estatuye la Bolsa y el Mercado de Valores mediante la creación de la Comisión Nacional de Valores como autoridad de aplicación y fiscalización en la materia[12]. La Ley N° 26.831 en su artículo 1 inciso Bº refiere a “fortalecer los mecanismos de protección y prevención de abusos contra los pequeños inversores, en el marco de la función tuitiva del derecho del consumidor”, configurando un entramado normativo que tiende a la ampliación del concepto de consumidor “bursátil”[13] y su mayor protección como ratio legis, que “impone una interpretación sistemática del material normativo y un necesario ‘diálogo de fuentes’ al momento de decidir por parte de los tribunales”.

Ello demuestra que –como bien reseña el fallo- “se pretende en la legislación argentina proteger al consumidor inversor que canaliza sus ahorros mediante operaciones bursátiles alejadas de las tradicionales operaciones bancarias pasivas, las cuales en los casos de fondos comunes de inversión lejos de ser una actividad meramente especulativa como pareciera conceptualizarse en la sentencia de autos, constituye una diversificación más de las posibilidades de inversión con que cuentan los ciudadanos a través de una entidad bancaria en la que confían”, tal como lo puso de resalto la doctrina especializada[14], afirmando el necesario diálogo de fuentes para conciliar la Ley N° 24.240, la Ley N° 17.811 y el Decreto N° 677/2001, considerando que, en instancia final, la tutela del consumidor es un mandato de la Constitución Nacional y concordantemente con ello, una pauta fundamental en la temática es “El principio de protección del ahorrista es quizá la clave interpretativa más importante, condición sine qua non de la propia existencia del mercado, en el que se negocian activos intangibles (valores negociables), los que no encontrarían demandantes si no existiera confianza en la presencia de garantías legales explícitas que tutelen su adquisición”[15], justamente la confianza y la teoría de los actos propios[16] se ven ostensiblemente reforzadas en el Código Civil y Comercial mediante su inclusión como un factor objetivo de responsabilidad[17] en el art. 1067 normativizando la correcta doctrina judicial de la CSJN que afirma “Nadie puede ponerse en contradicción con sus propios actos, ejerciendo una conducta incompatible con otra anterior”[18], otorgando protección a la confianza depositada por los contratantes, que se encuentra íntimamente relacionado con las expectativas razonables del consumidor[19], porque como bien enseña Ricardo Luis Lorenzetti “….la oferta se basa en la apariencia y la aceptación en la confianza….”[20], que si se analiza desde el mentado diálogo de fuentes precedentemente mencionado, la correlación del art. 1067 del CCyC con el sistema de responsabilidad solidaria objetiva agravada de toda la cadena de comercialización prevista en los arts. 10 bis de la LDC y 40 de la LDC, refuerza aún más la protección del consumidor bursátil, ello así por cuanto el art. 10 bis LDC establece que “El incumplimiento de la oferta o del contrato por el proveedor, salvo caso fortuito o fuerza mayor, faculta al consumidor, a su libre elección a:(…)”, desechando de ese modo la posibilidad del proveedor de excusarse de la falta de cumplimiento alegando su falta de culpa, ya que sólo puede eximirse únicamente demostrando el caso fortuito o la fuerza mayor (o el hecho de la víctima o de un tercero por el cual no deba responder siempre que reúnan los caracteres del caso fortuito, cfr. art. 1730 y 1731 del CCyC), porque no menciona la norma otras causales exonerativas de responsabilidad, estableciéndole al proveedor un deber de resultado agravado para el cumplimiento de sus obligaciones, por ello la interpretación adecuada (art. 3 LDC) debe llevarnos a concluir que, en todos los casos, el hecho interruptivo de la cadena causal debe revestir, en materia de relaciones de consumo, los caracteres del caso fortuito (imprevisibilidad, inevitabilidad, exterioridad) para tornar procedente la liberación del deudor. Nada de extraño hay en esto, en la medida en que se compadece con el carácter de parte débil del consumidor y la finalidad tuitiva que inspiró el dictado de la ley, creando una reacción en el derecho, teniendo en cuenta el estado de vulnerabilidad de las víctimas, acotando de ese modo las causas de exoneración que puede invocar el demandado, como una forma de aumentar su protección.[21]

A lo que debe ponderarse otro elemento -de no menor importancia- para la tutela del consumidor bursátil en éste complejo vínculo de consumo que es la conexidad contractual originada por la Sociedad Administradora del Fondo Común de Inversión y el Banco Depositario, contemplado expresamente en los arts. 1073 a 1075 del CCyC, consistente en una pluralidad de contratos autónomos que están vinculados entre sí por una finalidad económica común supracontractual[22], establecida previamente, de manera tal que resulta determinante para lograr el resultado perseguido[23], es decir que la interdependencia de las relaciones involucradas se explica principalmente en la causa del contrato, de modo tal que cada uno de los contratos puede ser considerado la causa del otro[24]. La trascendencia de los contratos conexos se explica porque a la hora de resolver ese tipo de negocios jurídicos no se analizarán las estructuras contractuales como si fueran “compartimentos estancos”, sino que por el contrario se tiene una visión omnicomprensiva del negocio en sí mismo que permitirá combatir contra ciertas estrategias legales que se fundan en conglomerados de contratos para eludir la responsabilidad legal acudiendo al principio -de nula vigencia en el ámbito consumeril[25]- del efecto relativo de los contratos, alegando la falta de vínculo contractual directo con el consumidor[26], razón por la cual, en consonancia con las pautas establecidas en el artículo 37 in fine de la LDC, el consumidor bursátil podrá demandar la nulidad de la operación jurídica compleja (contratos conexos), no sólo ante la existencia de cláusulas abusivas, sino ante la violación de la buena fe en la etapa previa a la conclusión del contrato, o en su celebración o al transgredir el deber de información, que condicionarán su validez y ejecución[27].

Por lo expuesto, la sentencia comentada es acorde a los paradigmas protectorios consumeriles, a saber: 1) la regla hermenéutica contemplada en los arts. 3 y 37 de la LDC y 1094 del CCyC, en virtud del cual se establece la interpretación e integración normativa debe realizarse de acuerdo al principio tutelar del consumidor, haciendo prevalecer en caso de contradicción normativa entre diferentes regímenes jurídicos, la norma más favorable para el consumidor (in dubio pro consumidor), además de que en todos los casos, la interpretación del contrato debe hacerse a favor del consumidor (cfr. arts. 37 LDC y 1095 CCyC); 2) La jerarquía constitucional y convencional de las relaciones de consumo (art. arts. 42 y 75 inc. 22 de la CN) que otorga la impronta a la LDC y las normas aplicables del CCyC de normas ius fundamentales[28]; 3) el orden público que impera en las relaciones de consumo, y que en especial posee la ley 24.240 conforme lo indica su artículo 65, potenciado hoy en día con los arts. 12 y 13 del CCyC; 4) Los derechos del consumidor tienen rango supranacional en virtud de las Directrices y Resoluciones de la ONU para la protección del consumidor N° 38/147,de 19 de diciembre de 1983, relativa a la protección del consumidor (en su versión ampliada de 1999) aprobado por la Asamblea General de Naciones Unidas, Nueva York, 2003, Departamento de Asuntos Económicos y Sociales, que entre esos derechos está el de la Calidad, Promoción y Protección de los Intereses Económicos de los Consumidores (Bursátiles se puede agregar) y en la Resolución N° 70/1986 de Protección del Consumidor aprobada por la Asamblea General el 22 de diciembre de 2015; 5) Los derechos del consumidor son de interés público por las características masivas de la sociedad de consumo moderna, que excede el mero abastecimiento de bienes y servicios destinados a consumidores y usuarios en el cual se involucran acciones y valores que inciden sobre el bienestar general de la población, al que se refiere el preámbulo de la Constitución Nacional[29]; 6) Son derechos de incidencia colectiva pues los derechos del consumidor repercuten no solamente en el plano individual del sujeto afectado sino que se proyectan a toda la comunidad[30], de modo tal que con sentencias como la comentada en éste trabajo, los consumidores financieros en general y los ahorristas bursátiles en particular, tienen adecuada tutela jurisprudencial.

IV. Conclusión [arriba] 

1) El fallo analizado resuelve correctamente la litis aplicando la Ley N° 24.240 al ponderar el destino final de los servicios y bienes contratado por las actoras (FCI), independientemente del monto depositado en el FCI, en un acertado diálogo de fuentes con la Ley N° 26.831 (cuyo art. 1 inc. b contempla la protección del consumidor bursátil), Ley N° 17.811 y Decreto N° 677/2000.

2) Los actoras son “consumidores bursátiles” y el FCI junto con el Banco demandado son proveedores de bienes y servicios, generando entre ellos una típica relación de consumo (art. 42 CN y arts. 1, 2 y 3, Ley N° 24.240, arts. 1092, 1093, 1094 y 1095 del CCyC).

3) Con la sanción del Código Civil y Comercial, el consumidor bursátil encuentra reforzada su tutela considerando la normativización de la confianza y las expectativas razonables como factor objetivo de responsabilidad y la conexidad contractual (arts. 1067 y 1073, 1074, 1075), en armonía a la solidaridad de la responsabilidad objetiva y agravada de todos los proveedores de la cadena de comercialización (arts. 10 bis y 40 LDC).

4) Es cada vez más frecuente la participación del consumidor bursátil en el mercado de capitales en el afán de salvaguardar sus ahorros del flagelo inflacionario que lamentablemente azota a la endeble economía Argentina, razón por la cual, es loable sentencias -como la comentada en éste modesto trabajo- que brindan adecuada tutela al ahorrista bursátil ya que la carencia de información en el mercado de valores se profundiza, generando una desigualdad estructural aún mayor que en el resto de las relaciones de consumo.

Notas [arriba] 

[1] Fallo Comentado: "Camderros, Lidia M. y Otros c/Francés Administradora de Inversiones SA y Otros s/Daños y Perjuicios" Causa 119.253, de la Excma. Suprema Corte de Justicia de Buenos Aires de fecha 29/11/2017.
[2] A excepción de los obsoletos Fallos “Nieto”, “Cuello”, “Obarrio”, “Buffoni” y “Flores” de la CSJN, donde erróneamente a mi modo de ver, se resalta la supremacía del principio de la autonomía de la voluntad (invocando la medida del seguro, artículo 118 Ley 17.418 y artículo 1197 Cód. Civil) y el efecto relativo de los contratos (artículo 1199 del Código Civil), en el contrato de seguro cuando intervienen consumidores de seguros, inaplicando la pauta hermenéutica del artículo 3 de la ley 24.240 en caso de colisión normativa.
[3] https://cons u ltat ioplus.c om/ed ucación/qu e-son-los -fond os-com un es-de-in ve rsión/
[4] Es el requisito de la profesionalidad lo que determina el carácter de proveedor, y como consecuencia su exclusión de la tutela del régimen consumeril, aunque su actividad profesional se ejecute ocasionalmente y a título gratuito, lógicamente que también será proveedor si la actividad la realiza de manera habitual y/o a título oneroso.
[5] Con razón se dijo que “El carácter profesional de la comercialización de productos y servicios revela también su naturaleza económica, caracterizándolo como actividad económica toda vez que el proveedor la desenvuelve teniendo en vista determinada ventaja económica, generalmente una contraprestación pecuniaria o remuneración. Esto no significa que el profesional necesariamente deba tener fines lucrativos en el sentido económico. Basta con que ofrezca sus servicios mediante remuneración, sin importar la finalidad de, por ejemplo, la persona jurídica que presta esos servicios, por lo tanto podrán ser considerados proveedores las personas jurídicas filantrópicas, cuando esté presente el criterio objetivo de la contraprestación de remuneración en razón de los productos o servicios prestados en el mercado.” Miragem, Bruno, Direito do consumidor, pág.94.
[6] Rusconi, Dante D. “Manual de Derecho del Consumidor”, pág. 180 y sstes., Abeledo Perrot, Bs. As. 2009.
[7] Paolantonio, Martín E. “¿El Consumidor financiero es consumidor?”, pág. 5, publicado en La Ley 22/03/2010, 1. La Ley 2010-B, 1025.
[8] Recordemos que la normativa aplicable para la resolución del fallo comentado, reconocía tres definiciones normativas de consumidor, claramente reseñadas en el artículo 1º de la ley 24.240, reformada por la ley 26.361, que en su párrafo primero se encontraba el consumidor directo o contratante, en el segundo párrafo el consumidor indirecto o conexo no contratante y al final de ese párrafo el consumidor expuesto o “bystander”, según el derecho anglosajón. A su turno el Código Civil y Comercial (en adelante CCyC) sancionado por ley 26.994 suprimió del último párrafo del artículo 1º de la LDC al consumidor expuesto, introduciéndolo en el artículo 1096 del CCyC de la Sección 1ª acotando su vigencia en lo relativo a las prácticas abusivas referidas al trato digno, equitativo, no discriminatorio, libertad de contratar y Sección 2ª referida a la información y publicidad dirigida a consumidores, lo que no obstante la amplitud del concepto de prácticas comerciales, en mi humilde opinión, hubiera sido deseable mantener la redacción del artículo 1º de la LDC reformada por la ley 26.361, para despejar todo tipo de dudas interpretativas (que pudieran generarse en la doctrina y jurisprudencia) sobre el alcance y vigencia del consumidor expuesto en casos que escapan a las prácticas comerciales, máxime cuando el bystander ya tenía mucha aceptación jurisprudencial.
[9] Es interesante reseñar que con el CCyC al retocar parcialmente el concepto de consumidor, -con acierto a mi modo de ver en éste punto- despejó todo tipo de dudas sobre la vigencia del denominado “consumidor empresario”, habida cuenta que el consumidor para ser considerado como tal, no sólo debe adquirir el bien o servicio como destinatario final, sino también privado para beneficio propio o de su grupo familiar o social (cfr. 1092 y 1093 del CCyC), razón por la cual, el vínculo entre dos empresas, aunque una de ellas se encuentre subordinada a la otra por el escaso o nulo poder de negociación, encuentra adecuada tutela en los contratos celebrados por adhesión a cláusulas generales predispuestas en los artículos 984 a 989 del CCyC, evitando de ese modo interpretaciones excesivamente elásticas y tendenciosas que erróneamente consideraban consumidor a una empresa, que por pequeña que sea, no puede ser calificada como consumidor, sino que sigue siendo una empresa que adquiere bienes o servicios para reinsertarlos a su cadena de comercialización o para la explotación de su objeto comercial.
[10] Zentner, Diego Hernán, “Contrato de Consumo”, Capítulo VII, ‘Causa del contrato de consumo’, pág. 188, La Ley, Bs. As. 2016.
[11] Marsili, Celia, “El accionista inversor y la legislación sobre defensa del consumidor”, Ponencia al XI Congreso Argentino de Derecho Societario, VII Congreso Iberoamericano de Derecho Societario y de la Empresa (Mar del Plata, 2010), en Http://co ng resod s.uade. edu.ar/ colletc/con gres1/archives /HASH 0146/ed e4bf81.di r/doc.pdf, citado en Sebastián Barocelli, en su trabajo “El concepto de consumidor de servicios financieros y bursátiles y el rol del Estado”, en http://jn dcba hiab lanca 20 15.c om/wp- content /uploa ds/2015/ 09/Ba roce lli EL- CONCEP TO.pdf).
[12] En la Argentina, a diferencia de lo que ocurre en otros países de América del Sur, por ejemplo Colombia y su Superintendencia Financiera, la supervisión del mercado financiero y del mercado de capitales corresponde a diferentes entes públicos (el Banco Central de la República Argentina y la Comisión Nacional de Valores, respectivamente), lo que hace aún más impropia la utilización genérica del término consumidor financiero, Paolantonio, Martín E. “¿El Consumidor financiero es consumidor?”, op. cit., nota 4.
[13] La falta de una conceptualización, regulación y técnica legislativa depurada en la materia, produce el uso indistinto de consumidor financiero y bursátil como sinónimos, -generando equívocos en algunos supuestos-, remarcados oportunamente por la doctrina (Para ampliar sobre el punto ver Paolantonio, Martín E. “¿El Consumidor financiero es consumidor?”, publicado en La Ley 22/03/2010, 1. La Ley 2010-B, 1025, pág. 1), pero que conviene diferenciar para delimitar la aplicación de las normas en materia financiera y bursátil a cada tipo de consumidor, tal como lo enseña Sebastián Barocelli, en su trabajo “El concepto de consumidor de servicios financieros y bursátiles y el rol del Estado”, en http://jndcbah iablanc a2015.c om/wp-co ntent/uplo ads/2 015/09/Baroc elli EL-CONCE PTO.pdf), donde -con la agudeza intelectual que lo caracteriza- refiriéndose al consumidor financiero afirma “Dentro de la noción de ‘operaciones financieras de consumo’ se encuadran a todas las operaciones activas, pasivas y neutras realizadas por entidades financieras comprendidas en la ley 21.526 y otras entidades asimilables (cooperativas, mutuales, asociaciones sindicales) cuando el bien o servicio es destinado a satisfacer necesidades privadas o domésticas de consumidor o de su familia o grupo social de relación” cuyo plexo normativo principal está regulado por el artículo 36 de la LDC, la Comunicación “A” 5460 de protección de los usuarios de servicios financieros dictada por el Banco Central de la República Argentina y los contratos bancarios con consumidores contemplados en los artículos 1384 a 1441 del Código Civil y Comercial; mientras que el consumidor bursátil, en la normativa específica aparece mencionado erróneamente como “consumidor financiero” en el Primer Considerando del Decreto 677/01 pero sin referirse a él en su articulado, sino que su inclusión se patentiza recién con la sanción de la ley 26.831 (diciembre de 2012) regulatoria del mercado de capitales en el artículo 1 inciso b) en donde se refiere a la función tuitiva del consumidor bursátil. De todos modos, no puede negarse que “…existe una clara superposición subjetiva desde el punto de vista del proveedor, en tanto las entidades financieras –particularmente los bancos comerciales-, actúan igualmente en el mercado de capitales (fondos comunes de inversión, cuentas de custodia o inversiones de clientes en valores negociables)”, conforme Paolantonio, Martín E. “¿El Consumidor financiero es consumidor?”, op. cit. nota 60.
[14] Paolantonio, Martín E. “¿El Consumidor financiero es consumidor?”, op. cit.
[15] Paolantonio, Martín E. “¿El Consumidor financiero es consumidor?”, op. cit. pág. 2.
[16] Para profundizar al respecto ver Stiglitz, Rubén; “Un nuevo orden contractual en el Código Civil y Comercial de la Nación”, Capítulo XXVI “El Estoppel anglosajón como fuente”, pág. 5, publicado en el Diario La Ley, de fecha 15/10/2014.
[17] Ghersi, Carlos – Weingarten, Celia; “Tratado de Daños Reparables, T.I, Parte General, Capítulo XVI, ‘Daños derivados de la violación de los Principios Generales del Derecho’, acápite 5 “Daños derivados de la violación de la Confianza”, pág. 435, La Ley, Buenos Aires, 2008. No debemos olvidar que la responsabilidad del proveedor en las relaciones de consumo –ya sea que el daño derive o no del incumplimiento contractual- siempre es objetiva, en virtud del imperativo legal de los artículos 10 bis y 40 LDC que admiten como eximente únicamente la ruptura del nexo adecuado de causalidad, no siendo suficiente la acreditación de la falta de culpa del proveedor.
[18] Autos “Zarrillo, Osvaldo vs. Instituto Nacional de Servicios Sociales para Jubilados y Pensionados”, de fecha 11/10/2005.
[19] Este principio fue resaltado adecuadamente por la CSJN, en la sentencia “Ledesma, María Leonor vs Metrovías S.A.”, de fecha 22/04/2008, donde se sentenció “….exige un comportamiento que proteja las expectativas razonables que se crean en la otra parte….”, para profundizar ver Sobrino, Waldo, “Consumidores de Seguros” acápite II.4.7.4 “Apariencia” págs. 210 y 211; acápite II.4.7.5 “Actos Propios”, págs. 211 a 217; acápite II.4.7.6 “Confianza (las “expectativas razonables” del consumidor)”, La Ley, Bs. As. 2009.
[20] Lorenzetti, Ricardo Luis; “Consumidores”, pág. 61, Rubinzal Culzoni, Santa Fe, 2003; en idéntico sentido Weingarten, Celia; “El valor económico de la confianza para empresas y consumidores”, publicado en Jurisprudencia Argentina, pág. 12, de fecha 06/09/2000; al respecto existe consenso en entender a la confianza como la exigencia que se impone a "todo aquel que con sus conductas o sus manifestaciones de voluntad, suscite en otro una razonable creencia con respecto a ellas", estando "obligado a no defraudar esa expectativa. Se insiste en que no se trata de honrar cualquier expectativa, sino aquella que sea objetivamente justificada conforme los antecedentes generados. Aplicando el estándar en la interpretación del contrato, el intérprete deberá apreciar la intención común de voluntad de acuerdo al sentido que `razonablemente` pudieron haberle conferido. Aquí se observa el punto inevitable de contacto con la buena fe del artículo 1061. Ello explica el por qué de la referencia efectuada en el texto en orden a que la interpretación debe proteger la lealtad que las partes se deben recíprocamente", ver Lorenzetti, Ricardo Luis, Director; Coordinadores, De Lorenzo Miguel Federico y Lorenzetti, Pablo “Código Civil y Comercial de la Nación Comentado”, T. IV, pág. 134, comentario al artículo 1067 de Carlos A. Hernández, Rubinzal Culzoni, Santa Fe, 2015.
[21] Picasso-Vázquez Ferreira, Directores “Ley de Defensa Del Consumidor Comentada y Anotada” La Ley, TI, pág. 163, La Ley, Bs. As. 2009; en la misma senda ver Zavala de González, Matilde, “Resarcimientos de Daños”, T.4, pág. 282, Hammurabi, Buenos Aires, 1999.
[22] Zentner, Diego Hernán, “Contrato de Consumo”, ob. cit., pág. 194, La Ley, Bs. As. 2016.
[23] Shina, Fernando, “Daños al Consumidor”, Capítulo III “Contratos Conexos”, donde realiza una exhaustiva investigación de la evolución de la jurisprudencia de los Estados Unidos con relación al “privity of contract” y los contratos conexos, cuya lectura recomiendo, págs. 83 a 103, Astrea, Bs. As., 2014.
[24] Zentner, Diego Hernán, “Contrato de Consumo”, ob. cit., pág. 194, La Ley, Bs. As. 2016.
[25] Si bien el artículo 1021 del CCyC rescata la relatividad de los efectos del contrato sólo a las partes contratantes, excluyendo a los terceros ajenos al vínculo contractual, la misma norma hace la salvedad de los casos previstos por la ley, como por ejemplo el artículo 40 de la LDC que estipula la solidaridad de toda la cadena de comercialización independientemente que exista contrato con el consumidor damnificado o los artículos 1073 a 1075 del CCyC que receptan la conexidad contractual, para profundizar ver Lorenzetti, Ricardo Luis, Director; Coordinadores, De Lorenzo Miguel Federico y Lorenzetti, Pablo “Código Civil y Comercial de la Nación Comentado”, T. IV, pág. 12, comentario al artículo 1021 de Carlos A. Hernández, Rubinzal Culzoni, Santa Fe, 2015.
[26] Sobrino, Waldo “Seguros y el Código Civil y Comercial. Su relación con la Responsabilidad Civil, El Derecho del Consumo, La Constitución Nacional y los Tratados Internacionales”, págs. 74 y 75, Capítulo I ‘Consumidores y el Código Civil y Comercial’, Tomo 1, La Ley, Bs. As. Julio de 2016.
[27] “En materia de contratos de consumo, se considera que el artículo 37 de la ley 24.240 contempla no sólo el supuesto de "cláusulas abusivas" sino, y a fortiori, el de "estructuras contractuales abusivas". El nuevo Código, en ese sentido, ha venido a clarificar esta posibilidad, a través de los artículos 1119 y 1120. Este último dispone: "Se considera que existe una situación jurídica abusiva cuando el mismo resultado [del art. 1119] se alcanza a través de la predisposición de una pluralidad de actos jurídicos conexos". En consecuencia, esta norma será de aplicación a los supuestos en los cuales, a través de una fragmentación de la operación jurídico-económica, se provoque un desequilibrio significativo entre los derechos y las obligaciones de las partes, en perjuicio del consumidor”. Lorenzetti, Ricardo Luis, Director; Coordinadores, De Lorenzo Miguel Federico y Lorenzetti, Pablo “Código Civil y Comercial de la Nación Comentado”, T. IV, pág. 152, comentario al artículo 1073 de Carlos A. Hernández, Rubinzal Culzoni, Santa Fe, 2015.
[28] Enseña Ricardo Luis Lorenzetti al referirse a la “Autonomía del Microsistema de los Consumidores” que “No es lícito fundar la prevalencia de una ley en la circunstancia de que sea anterior o especial, como se ha notado en numerosos casos (por ejemplo, en los fallos “Nieto” “Cuello”, “Obarrio”, “Buffoni”, “Flores” de la CSJN, se puede agregar), por el contrario, se aplican las reglas que guían la solución de colisiones iusfundamentales”, y continúa el citado autor “en los casos que presentan colisión de normas, es importante tener en cuenta que no es la ley, sino la Constitución Nacional, la que es fuente principal del Derecho Consumerista”, Lorenzetti, Ricardo Luis; Consumidores, Segunda edición actualizada “Autonomía del microsistema”, pág. 50, Rubinzal-Culzoni, Editores, Santa Fe, 2009, en el mismo sentido ver el fallo de la CSJN en los autos “Ledesma, María Leonor vs. Metrovías S.A.”, de fecha 22/04/2008, publicado en la “La Ley”, página 5 de fecha 27 de Mayo de 2008.
[29] Rusconi, Dante D. “Manual de Derecho del Consumidor”, pág. 77, Ed. Abeledo Perrot. 2009.
[30] Ibíd.pág. 77.