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Legitimación: los niños o adolescentes no son parte del contrato. No corresponde por principio de equidad que propietarios o quienes tengan interés legítimo en la devolución de la vivienda tengan el deber de proporcionar protección y amparo (le corresponde a los padres u organismos sociales).
El Art. 3 ap. 2 Convención Derechos del Niño: Estados parte: protección y cuidados pero la responsabilidad primordial es la de los padres o encargados. El estado deberá colaborar para que pueden cumplir con la responsabilidad dando intervención a la defensora pública de menores.
El demandado recurre señalando la existencia de menores en la propiedad y que el desalojo pone a los mismos en una situación de desamparo y vulnerabilidad. Con lo cual el sentenciante indica, a posteriori, que los mismos, al no resultar parte en el contrato de locación, tampoco detentan legitimación en el proceso de desalojo. Y que eventualmente, la cuestión deberá dirimirse en la etapa de ejecución de la sentencia.
Refuerza el magistrado que los niños eventualmente afectados por la ejecución de la sentencia de desalojo son responsabilidad primordial de los padres o encargados, siendo inadmisible que se “produzcan sustituciones inaceptables respecto de las personas a quienes incumbe satisfacer necesidades vitales de aquellos”[1].
También trae a la controversia el artículo 32 de la Ley Orgánica del Ministerio Público, por la cual las Defensorías ante los Tribunales Orales en lo Criminal intervienen en representación de las personas menores de edad en causas penales por usurpación. Y por último, se hace mención a los tratados de Derechos Humanos donde el Estado es parte.
III. El marco jurídico. Diálogo de fuentes. Jurisprudencia [arriba]
La cuestión del acceso a la vivienda familiar no resulta oponible a quien ha entregado una propiedad bajo la forma legal de suscripción de un contrato de locación. Es sabido que quienes han firmado en calidad de locatarios un documento que los vincula con un objeto bajo una relación de poder denominada “tenencia” por el Código Civil y Comercial de la Nación, simplemente están utilizando, conforme la norma vigente y las cláusulas aceptadas, un bien inmueble y son representantes de la posesión de quien la ostenta (en este caso, el locador). Si bien esa propiedad es también habitada por menores de edad, ellos no fueron nunca parte contratante de la locación. No obstante, sí pueden resultar perjudicados por el accionar de sus principales responsables, que, como en este caso, tiene una responsabilidad parental por tratarse de sus padres.
Ahora bien, actualmente, el régimen de alquileres es insuficiente para satisfacer las necesidades habitacionales del hombre de a pie. Existen varios proyectos con estado parlamentario que tratan de modificar la regulación del Código unificado. Sin embargo, ello no es óbice para descargar sobre el locador la responsabilidad de una legislación defectuosa y por ende, a quien contrató de buena fe le asiste el derecho de ser reintegrado del inmueble objeto del contrato cuando a la finalización del mismo.
Pero insistimos que existe una cuestión de fondo que puede llegar a generar controversias que descansan sobre el principio del respeto a que todo ser humano tiene derecho a una vivienda digna, a un hábitat saludable. ¿Qué entendemos por vivienda digna? Es aquella que satisface las necesidades básicas para que las personas puedan desarrollar su vida en un ambiente adecuado y razonable. Con acceso directo a los servicios públicos de salud, educación, agua potable, energía eléctrica y calórica y también de transporte. La Corte Suprema de la Nación expresó que: “… comparte los fundamentos y conclusiones expuestos en el dictamen del señor Procurador Fiscal, a los que remite en razón de brevedad, especialmente en cuanto allí se expresa: “con cita de la Observación General n° 4 del Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, no hay que entender el derecho a la vivienda en un sentido ‘que lo equipare al simple hecho de tener un tejado encima de la cabeza o lo considere exclusivamente una comodidad. Debe considerarse como el derecho a vivir en seguridad, paz y dignidad en alguna parte’. Así pues, entre los aspectos que atañen al concepto de vivienda adecuada figura la seguridad jurídica de la tenencia, ausente en toda situación precaria. No se trata del mero estar en una casa sino de estar allí con derecho. Por tal motivo, considero que si en el caso existiera alguna afectación al derecho a la vivienda de los niños, ésta sería anterior al desalojo que se pretende resistir y no consecuencia de él”[2].
En la sentencia en crisis advertimos que hay varias fuentes del derecho en juego: por un lado, el contrato, la letra de la ley reflejada en la normativa de fondo y el código procesal, la Constitución Nacional, los tratados de derechos humanos y los pactos internacionales.
También, identificamos una derivación del juez a la etapa de la ejecución de la sentencia para hacer intervenir el Ministerio Pupilar para evitar los efectos nocivos del desahucio.
Analizaremos las alternativas ya que en este contexto, el magistrado indica “que deben armonizarse premisas legales que se encuentran en tensión” y son los derechos de los niños y el ejercicio de los derechos del actor-locador sobre el inmueble objeto del desalojo y cuya recuperación persigue.
Continua señalando que “no responde a un principio de equidad concebir que los propietarios de los inmuebles ocupados, o cualquiera que posea un interés legítimo para reclamar el desalojo, tengan el deber de proporcionarle a los niños la protección y el amparo que incumbe prestar a quienes ostentan la patria potestad y, en su defecto, a los organismos sociales pertinentes que dependen de la comunidad toda…”[3]. ¿De dónde surge la responsabilidad de la comunidad?
Surge de la misma normativa nacional que recepta tratados de derechos humanos y pactos internacionales.
In re “A., R. N. y Otro c/ R., G. N. y Otro s/Desalojo por falta de Pago”. Se señala que la sentencia de desalojo se hace efectiva contra todos los que ocupan el inmueble, aun cuando no hayan sido mencionados en la diligencia de notificación o no se hayan presentado en el juicio, por ello, los menores no quedan excluidos y acentúa indicando que “sería absurdo concebir que los propietarios de los inmuebles ocupados o quienes posean interés legítimo para reclamar el desalojo, deban otorgar a los menores la protección y el amparo que incumbe prestar a quienes ostentan la patria potestad” (Cfr. CNFed. Civ. Y Com., Sala II, 2-12-94, LL 1995-C.464). Pero sin perjuicio de informar a las autoridades pertinentes, Defensoría de Menores e Incapaces la existencia de un proceso de desalojo en el que pueden ser afectados los derechos de los niños y adolescentes para que se realicen las gestiones necesarias para recurrir a un programa de apoyo. En este expediente, la defensora de menores de primera instancia requirió, para facilitar una solución habitacional de los menores que se libren oficios a: Instituto de la Vivienda de GCBA; Subsecretaría de Fortalecimiento Familiar y Comunitario del GCBA –Dirección General de Atención Inmediata-; Programa de Asistencia de Familias en situación de calle del Ministerio de Desarrollo Social del GCBA; Asesoría General Tutelar de la CABA; Consejo de los Derechos de los Niños, Niñas y Adolescentes de la CABA.
Según surge del artículo 103 del Código Civil y Comercial de la Nación se prevé la actuación del Ministerio Público de forma complementaria y directa. “La complementaria o conjunta con los padres y/o los tutores y curadores (en el caso de los procesos en que se encuentren involucrados intereses de las personas menores de edad, incapaces y con capacidad restringida), y la principal (cuando se encuentren comprometidos los derechos de los representados y haya inacción de sus representantes; cuando el objeto del proceso es exigir el cumplimiento de los deberes a cargo de los representantes; cuando las personas menores de edad, incapaces y con capacidad restringida carecen de representante legal y es necesario proveer la representación)”[4].
En refuerzo de la opinión que sostenemos, es destacable mencionar que en el caso “Vallejos, Demetrio c/Silveria Quintana, Norma Beatriz Peláez y Oscar Ramón Cardozo y Omar Daniel Cardozo”[5] se ha dicho que “la posible existencia de menores en el inmueble a desalojar de ninguna manera puede suspender el trámite de desalojo, pues si esto se verifica, corresponderá recurrir a la autoridad administrativa pertinente para que brinde protección adecuada a los menores -en caso de que no puedan ser ubicados en una vivienda o lugar que garantice sus derechos constitucionales-, ya que de lo contrario, cada vez que existiera un menor en una vivienda que se desaloja, el derecho a recuperar el bien sería imposible, cosa que la ley no dispone, pues están en juego otros derechos constitucionales como el de propiedad”.
IV. La niñez y adolescencia y su derecho a una vivienda adecuada [arriba]
El Anexo I del Informe del Relator Especial sobre vivienda adecuada, como parte del derecho a un nivel de vida adecuado[6], señala que es obligación de los estados de abstenerse de los desalojos forzosos y de proteger contra los desalojos de los hogares y ello se desprende de varios instrumentos internacionales que defienden el derecho humano a una vivienda adecuada y a otros derechos humanos conexos. En especial, mencionaremos la Convención sobre los Derechos Del Niño (Asamblea General del 20/11/1989), Artículo 27 párrafo 3, ley de la nación nº 23.849:
1. Los Estados Partes reconocen el derecho de todo niño a un nivel de vida adecuado para su desarrollo físico, mental, espiritual, moral y social.
2. A los padres u otras personas encargadas del niño les incumbe la responsabilidad primordial de proporcionar, dentro de sus posibilidades y medios económicos, las condiciones de vida que sean necesarias para el desarrollo del niño.
3. Los Estados Partes, de acuerdo con las condiciones nacionales y con arreglo a sus medios, adoptarán medidas apropiadas para ayudar a los padres y a otras personas responsables por el niño a dar efectividad a este derecho y, en caso necesario, proporcionarán asistencia material y programas de apoyo, particularmente con respecto a la nutrición, el vestuario y la vivienda.
Ahora bien, en el caso en análisis no te trata de un desalojo forzoso, no obstante, y por analogía extendemos los principios internacionales tuitivos para aplicarlos en los casos donde la vulnerabilidad amerita toda la fuerza jurídica del plexo normativo internacional y nacional. Especialmente en razón de que el Código Civil y Comercial de la Nación, refiere en el artículo 1 y 2 el valor de los tratados de derechos humanos en cuento fuente e interpretación del derecho.
En “Escobar Silvina y Otros /s Infracción. Art. 181, Inc. 1° C.P.”[7] la Corte, remitiéndose al dictamen de la Procuración, desestima el recurso interpuesto contra la sentencia que resolvió que la Asesora Tutelar carecía de legitimación. Asimismo, en atención a lo establecido en el art. 27 de la Convención sobre los Derechos del Niño, dispone que los jueces de la causa pongan en conocimiento de las autoridades competentes la situación de los niñas/os y/o adolescentes que pudieren verse afectados en autos, a los fines del pertinente resguardo de sus derechos de rango constitucional. El juez Petracchi -por su voto- comparte el dictamen del señor Procurador Fiscal y desestima la queja. El juez Maqueda -por su voto- hace lugar a la queja, declara admisible el recurso extraordinario y confirma la sentencia; considera que hay cuestión federal (art. 14, inc. 3º de la ley 48) ya que la sentencia impugnada resulta equiparable a una sentencia definitiva en tanto origina un agravio que no es susceptible de reparación ulterior al negarle legitimación a la Asesora. Respecto a la medida cautelar dictada, entiende que la situación en que se encuentran los niños o adolescentes que actualmente residen en este lugar no importa de por sí su intervención en el proceso en calidad de parte, ya que no son titulares de una relación jurídica real con el bien ni personal con el propietario que pudiera justificar una pretensión autónoma de oponerse al desalojo y tampoco son sujetos de la relación jurídica que representa la imputación del delito, sin perjuicio de resaltar que debe garantizase la intervención de dicha funcionaria.
Ahora bien, la Ley Orgánica del Ministerio Público Fiscal nº 27.148 (mencionada en el punto II de este análisis), tiene como misión general promover la actuación de la justicia en defensa de la legalidad y los intereses generales de la sociedad. En especial, tiene por misión velar por la efectiva vigencia de la Constitución Nacional y los instrumentos internacionales de derechos humanos en los que la República sea parte y procurar el acceso a la justicia de todos los habitantes. De allí que la vinculamos con Resolución DGN N° 1119/08 que garantiza la protección de menores afectados por desalojos. Puntualmente indica: “I. Instruir a los Sres. Defensores Públicos de Menores e Incapaces en lo Civil, Comercial y del Trabajo para que tomen intervención en los procesos de desalojo en los que se vean afectados los derechos de los menores de edad a fin de adoptar las medidas necesarias que tengan por objeto la protección integral de los derechos de los niños, niñas y adolescentes reconocidos en nuestro ordenamiento jurídico nacional e instrumentos internacionales de Derechos Humanos en los que el Estado es parte, de conformidad con los considerandos de la presente”. Entendemos así que es un deber intervenir en la etapa procesal correspondiente o cuando el juez lo disponga realizando una defensa efectiva frente a la situación de vulnerabilidad del menor ante la carencia de protección primaria de sus progenitores o guardadores.
La ley 26.061 que regula el Régimen de Protección Integral de Derechos de Niñas. Niños y Adolescentes también establece pautas contundentes. A saber: el artículo 33, trata de las medidas de protección integral de derechos y el artículo 35 indica que se aplicarán prioritariamente aquellas medidas de protección de derechos cuando la amenaza o violación de derechos sea consecuencia de necesidades básicas insatisfechas, carencias o dificultades materiales, económicas, laborales o de vivienda. Y crea dependencias para asegurar el cumplimiento de la ley, llamados Órganos Administrativos de Protección de Derechos: Secretaria Nacional de Niñez, Adolescencia y Familia, Consejo Federal de Niñez, Adolescencia y Familia y Defensor de los Derechos de Niñas, Niños y Adolescentes quien tendrá a su cargo velar por la protección y promoción de sus derechos consagrados en la Constitución Nacional, la Convención sobre los Derechos del Niño y las leyes nacionales (art. 47).
Los instrumentos legales están a disposición para efectivizar la protección de los menores en caso de que, siendo desalojados sus progenitores, su integridad se encuentre a resguardo.
En el caso de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, cuando se trata de desalojos con niños menores de edad debe ponerse en conocimiento de esta situación al Consejo de los Derechos de Niñas, Niños y Adolescentes del G.C.B.A, a la Asesoría General Tutelar del Ministerio Público del Poder Judicial de la C.A.B.A y al Instituto de la Vivienda de C.A.B.A., a fin de que se adopten la medidas de protección integral.
Es de comprender que si bien los menores no son parte en la causa, el resultado del pleito incidirá directamente ya que el objeto del mismo es la vivienda en la cual habitan. Si bien no es estrictamente necesaria la intervención de la Defensoría de Menores e Incapaces desde el comienzo del proceso de desalojo, la función que pueden desarrollar los presentantes del Ministerio Pupilar se endereza a constatar que los menores no se vean privados a su derecho de vivienda digna.
[1] In re ““GRAN REX SRL c/ FALCON CORDOVA, MARCOS ANTONIO Y OTRO s/DESALOJO POR VENCIMIENTO DE CONTRATO”. www.saij.g ob.ar. Recuperado el 02/5/2017
[2] C.S.J.N., 01/08/2013, “Recurso de hecho deducido por la Asesora General Tutelar de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires en la causa Escobar, Silvina y otros s/ inf. art. 181, inc. 1° C. P.”
[3] El subrayado es nuestro.
[4] Código Civil y Comercial de la Nación. Comentado. Director: Lorenzetti, R. L., Rubinzal –Culzoni Editores, Santa Fe, 2014, Tomo I, pag.452
[5] Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial de Corrientes, sala IV • 11/04/2007 • Vallejos, Demetrio c. Silveria Quintana, Norma Beatriz Peláez y Oscar Ramón Cardozo y Omar Daniel Cardozo • LL Litoral 2007 (agosto), 754 • AR/JUR/1928/2007).
[6] ONU. Principios básicos y directrices sobre los desalojos y el desplazamiento generados por el desarrollo. A/HRC/4/18
[7] Escobar, Silvina y otros s/inf. art. 181, inc. 10 del C.P. S.C. E.213, L. XLVI
