América Latina es la región más desigual del mundo según la CEPAL1. En este contexto, estudiar las formas jurídicas por medio de las cuales se forja esta desigualdad, y esforzarse por modificarlas, se convierte en una necesidad imperiosa.
En un país como la Argentina que, según datos oficiales, tiene un 33%2 de trabajo informal, la incidencia del derecho del consumo en materia de juicios ejecutivos es de gran importancia. Sin embargo, esta cuestión, está lejos del debate público. Por ello, a continuación intentaré aproximarme a la importancia de la temática y mencionar los diferentes factores que llevaron a la situación actual.
Con la caída de Roma y la desintegración política, surgieron los feudos. A su vez, los incipientes comerciantes, organizados en ferias, solían viajar de un feudo a otro, asentándose en sus límites para así evitar el control jurisdiccional del Sr. Feudal. Sin embargo, ante los conflictos que surgían con los compradores, los comerciantes precisaban de la celeridad procesal suficiente, dada la naturaleza viajante de las ferias, por lo que construyeron sus propios mecanismos. Al respecto, Fontanarrosa dice que el derecho comercial es el régimen que surge de la actividad intermediadora3.
En términos de Bourdieu, esta "práctica", implica la confluencia de un "hábito"4 en un "campo social" (conjunto específico y sistemático de relaciones sociales). Con su crecimiento, estas nuevas relaciones, negocios y mecanismos de solución de conflictos generaron nuevas normas jurídicas. Se sancionaron entonces los estatutos por ciudad y comenzaron vincularse esas prácticas ya claramente a la normativa estatal, con la coacción que ello implica.
En tanto las normas deben interpretarse armónica y sistemáticamente dentro de un orden jurídico (Art. 2 Código Civil y Comercial, en adelante CCC), la vinculación de la normativa comercial con el Estado implica ceses y reconocimientos entre éste y el resto del ordenamiento. Tensión que aún más se ha intentado conciliar con la sanción del Nuevo CCC en la Argentina.
Al respecto, el reconocimiento de la costumbre como fuente del derecho (Art. 1 CCC), la consagración de la buena fe (Art. 9 CCC) y del abuso del derecho (Art. 10 CCC) como principios rectores de todo el ordenamiento jurídico, así como la estipulación del orden público y fraude a la ley (Art. 12 CCC) como límite de toda convención, son algunos de los puntos donde se ve la síntesis del diálogo entre el derecho comercial y el derecho común. Lo que nos lleva a que esta legislación fondal en conjunto a la nueva normativa que trajo la reforma constitucional del '94 produzca cambios importantes en los procesos.
"El primero que habiendo limitado un terreno dijo: 'esto es mío' y encontró gente bastante ingenua para creerlo, aquél fue el verdadero fundador de la sociedad civil" Rousseau5. A pesar de ello, el orden público viene a limitar la libertad absoluta ya que, de lo contrario, reinaría la servidumbre.
Por más liberales que hayan sido quienes redactaron nuestra Constitución de 18536, una mínima regulación económica es ineludible, lo que se plasmaría en su Art. 4, 9, 14 y posteriormente se incorporaría el 14 bis, así como otros artículos.
Cinco años después de la caída del muro de Berlín se reformó nuestra Constitución Nacional (en adelante: CN) y cautelosamente el convencional recogió en el Art. 42 de dicho plexo la idea del orden público en materia de consumo7, consagrando derechos al consumidor como sector vulnerable de esa relación jurídica.
Claramente estipula el Art. 65 de la Ley 24.240 o Ley de Defensa del Consumidor (en adelante LDC) que ella es de orden público y rige para todo el territorio nacional. Salvando las distancias pero observando la similar relación material de poder en la vinculación jurídica, cabe recordar la claridad con que el Art. 17 bis de la Ley de Contratos de Trabajo aborda el sustrato fáctico: Las desigualdades que creara esta ley a favor de una de las partes, sólo se entenderán como forma de compensar otras que de por sí se dan en la relación.
Es de destacar que el 2° párrafo del Art. 42 menciona que "La legislación establecerá procedimientos eficaces para la prevención y solución de conflictos" en esta materia, impulsando la tutela procesal los derechos de los consumidores.
En el fallo Scampinato8 se expresó que: "La categoría conceptual del consumidor se estructura de manera unitaria, lo cual debe mantenerse a fin de evitar fragmentaciones susceptibles de menguar los niveles de tutela so pretexto de alegadas especificidades propias de la concreta operación económica involucrada en la relación de consumo. La condición de orden público de los derechos de los consumidores y usuarios obedece a la necesidad de fijar directrices para el mercado desde una perspectiva realista, lo que impone una interpretación amplia, extensiva y sistemática del dispositivo legal."
Al respecto, y con la idea de la unidad del ordenamiento jurídico, así como de la supremacía constitucional (Art. 31 CN) en relación a los derechos reconocidos (Art. 42 CN), es menester la interpretación hermenéutica de los institutos y la protección del consumidor en tanto sector vulnerable protegido por el orden público, para lo que se requiere la aplicación en materia procesal de la normativa de consumo, sin lo cual los derechos carecerían de andamiaje operativo.
Para ello también el Art. 75,23 CN impone que se deben "promover medidas de acción positiva que garanticen el pleno goce y ejercicio de los derechos reconocidos por la Constitución y Tratados Internacionales" incidiendo también en materia procesal.
En el mismo sentido, en el fallo HSBC c/Alfaro9 se mencionó que: “Las normas procesales o de forma deben armonizarse y coordinarse con todo el ordenamiento vigente (Arts. 31 CN y 34,4 CPCCN -jueces deberán sentenciar respetando la jerarquía normativa-).” De modo que la primacía del estatuto del consumidor por sobre las normas citadas se funda en la necesaria amortización entre las normas procesales y sustanciales, en los principios de lex posteriori derogat prior y lex specialis derogat generalis y en la jerarquía constitucional de la Ley de Defensa del Consumidor (reglamentaria de la cláusula constitucional contenida en el Art. 42).
Asimismo, del orden público de consumo, así como de su principio pro consumidor (Art. 3 de LDC) se deduce la regla de la irrenunciabilidad de derechos, lo que obliga al juez a tomar intervención para proteger al sector vulnerable, como excepción a la limitación dispositiva del proceso civil y comercial. A su vez, el proceso debería contar con la intervención necesaria del Ministerio Público Fiscal a raíz del Art. 52 LDC10, ya que el orden público no se reduce al actuar de un funcionario en particular, excluyendo al resto. La intervención del Fiscal contribuiría especialmente a dilucidar si nos encontramos ante una relación de consumo o no.
Como mencioné previamente, el derecho comercial surgió esencialmente de la necesidad de tener una mayor celeridad en la solución de los conflictos (economía procesal). El tiempo es irrecuperable, escaso, y por lo tanto es caro11, pero en un país con entre un 25% y 30% de inflación anual12, sumado a la prohibición de indexación de deudas (Art. 7 de Ley 23.928), vale aún más.
Es por ello que, los juicios ejecutivos cobran aún mayor importancia en países como el nuestro. Todo comerciante, por más nuevo que sea, sabe y usa los títulos ejecutivos (especialmente los pagarés) porque protegen su patrimonio. De hecho, los juicios ejecutivos ocupan buena parte (cuando no la mayoría según el juzgado) de los procesos civiles y comerciales que se desarrollan13.
Este juicio particular determina taxativamente las defensas (excepciones), prácticamente elimina la producción de prueba y reduce plazos, disminuyendo así la duración del proceso. El legislador ha buscado dinamizar el tráfico de bienes y la prestación de servicios onerosos permitiendo que las partes celebren convenciones de las que surjan créditos cuya percepción judicial (en caso de falta de cumplimiento voluntario) se vea facilitada14. Pero para ello se requiere un título ejecutivo suficiente, que allana la causa de la obligación por imperio de ley, sea cheque, pagaré o demás títulos del Art. 521 del Código Procesal Civil y Comercial de la Provincia de Buenos Aires (en adelante CPCC).
Respecto a ellos, la jurisprudencia ha creado una presunción de consumo. En “Ge Compañía Financiera c/Calvo15” se ha señalado que ésta se aplica "cada vez que el crédito sea otorgado a una persona, cuya ocupación y el monto que ha percibido no permitan suponer otro destino que el de adquirir bienes o servicios para el consumo o uso personal o bien para hacer frente a deudas pendientes". Esto salvo que el ejecutante hubiera arrimado elementos que permitan concluir que la obligación en virtud de la cual se contrajo la deuda y/o se libró el título no constituyó una operación de esas características, o bien que su objeto aparezca orientado a la integración en procesos de producción, transformación, comercialización o prestación de terceros y no al consumo16.
El trabajo informal no da el recibo de sueldo válido para acceder al mercado de crédito bancario, llevando a que ese 33% de trabajadores informales que, por ejemplo, no gozan de obra social, deban acudir a financieras y otros prestamistas particulares para acceder al crédito y satisfacer muchas veces urgencias de salud, a raíz de la ignorancia o demora del proceso de amparo.
En una relación de poder semejante, las condiciones de contratación guardan su proporción. Muchas veces se imponen, entonces, intereses sumamente elevados e irrazonables y se exige la firma de pagarés en relación a estos contratos que, ante una eventual falta de pago, se ejecutarán.
VII.Implicancias procesales del consumo en el mutuo no bancario [arriba]
Ante esta realidad, y a la luz de la normativa de consumo y orden público aludida, se fue zanjando una nueva jurisprudencia en la Provincia de Buenos Aires a raíz del Fallo Cuevas17 de la Suprema Corte local (en adelante SCBA).
Al respecto, a raíz de una discusión entre jueces de diferente competencia territorial, la SCBA determinó que el préstamo de dinero (aún cuando no sean bancos los prestamistas) es fruto de una relación de consumo (Art. 3 de LDC) al considerar que Cuevas representa un grupo económico (empresario) que se dedica al préstamo y Gallardo (el demandado) es un consumidor.
Se resolvió, de esta mantera, que resulta aplicable el Art. 36 de la LDC que dispone la improrrogabilidad de la competencia en las operaciones financieras para el consumo y en las de créditos para el consumo, resultando competentes para conocer los diferendos que se susciten con motivo de su ejecución, los jueces del domicilio del usuario.
Este contradictorio guarda una particularidad: en forma inversa a lo que acostumbra el derecho del consumidor, el actor (en este caso ejecutante) es el empresario y el demandado (en este caso ejecutado) el consumidor. Cuestión que también contribuyó en la demora del nacimiento de esta nueva jurisprudencia tuitiva.
En tal sentido, es óbiter díctum del fallo la puerta excepcional que abre a indagar en la causa de la obligación de un título ejecutivo. Algo que estaba vedado por la limitación de las defensas que fija el Art. 542 CPCC, y puntualmente la prohibición que fija su inciso 4° de indagar en la habilidad o legitimidad del título para causar la obligación.
Al respecto, el Dr. Hitters expresó en su voto: "considero que si bien impera en el ámbito de las relaciones de financiación para consumo, las limitaciones cognoscitivas propias de los procesos de ejecución, que impiden debatir aspectos ajenos al título (conf. Art. 542 CPCC), es posible una interpretación de la regla aludida acorde con los principios derivados de la legislación de protección de usuarios" (...) "debe intentarse una congruencia entre el sistema de protección establecido en la ley de defensa del consumidor y las disposiciones adjetivas que impiden en el ámbito de los procesos de ejecución la discusión de aspectos causales de la obligación".
En la medida que se trate de un contrato celebrado como cartera de consumo, no deberá olvidarse que el Art. 36 de la LDC requiere que en el documento correspondiente se consigne determinada información vinculada a la relación sustancial.18
Es que si se aplica la LDC, el título debe cumplir los requisitos que ella fija para las operaciones financieras y de crédito para consumo bajo pena de nulidad (Art. 36 LDC). Nulidad que se analiza en el contrato al que se vinculan los títulos ejecutivos; es decir que (procesalmente) si el actor pretende ejecutar un título surgido a raíz un contrato de consumo, para que éste sea "suficiente", se debe acompañar el contrato, el que a su vez debe dar estricto cumplimiento a los requisitos de dicha ley. Además podría sumarizar el proceso para incorporar un mayor conocimiento sobre la relación jurídica.
El juez debería admitir la defensa del demandado que alegue la vinculación del título con un contrato de consumo cuestionado y si no lo hubiera acompañado correría traslado al actor intimándolo a acompañar el mismo de allanarse a su existencia. Si el juez resultare competente según Art.36 in fine de LDC, dará vista al Ministerio Público Fiscal (Art. 52 LDC).
Además, se debería informar al ejecutado de consultorios jurídicos gratuitos y defensorías públicas oficiales cercanas a su domicilio (en el mandamiento) con miras a que sea ejercido correctamente el derecho a la defensa, el acceso a la justicia y a la información en las relaciones de consumo.
Finalmente, el juez observará el porcentaje de los intereses y el quantum total, el cumplimiento de las disposiciones del CCC respecto al anatocismo, si se suministró al consumidor toda la información y condiciones de comercialización en forma cierta, clara y detallada en principio con soporte físico (Art. 4 LDC) y demás cuestiones que pudieran ser irrazonables en función de la relación de poder y las condiciones de mercado. Se habilita de esta manera, un pequeño ámbito de conocimiento como excepción dentro del restrictivo juicio ejecutivo (Art. 521 CPCC).
El precio del tiempo, multiplicado exponencialmente a raíz de las nuevas tecnologías y modelos económicos, fundamenta la aplicación de intereses. Se protege así el derecho a la propiedad (Art. 17), dado que nos hayamos en un contexto económico en constante cambio y se precisa de este instituto para su protección. Sin embargo, los derechos deben interpretarse de forma coherente (Art. 2 CCC)19, y la dignidad del consumidor, así como el trato equitativo que debe dársele (Art. 42 CN), debe ser reconocida por el judicante.
Del principio pro consumidor se deduce la regla de la indemnidad (el consumidor no debe sufrir perjuicios materiales ni morales en la relación de consumo), por lo que el control de razonabilidad de los intereses debe realizarse observando esta regla y también que el mentado Art.42 les reconoce el derecho a los consumidores de que sean protegidos en sus intereses económicos.
Está en cabeza del magistrado, así como del abogado y la sociedad civil en general, el profundizar de estas nuevas tendencias. De fracasar, vencería el abuso y quienes se benefician con la desmesurada concentración de la riqueza que afecta a la región.-
1 "América Latina y el Caribe (...) a pesar de los progresos logrados en el último decenio, sigue siendo la región más desigual del mundo en términos de distribución del ingreso", Informe Panorama Social de América Latina, 2016, CEPAL - ONU, p.47.
2 Encuesta Permanente de Hogares, INDEC, período enero a marzo de 2017.
3 FONTANARROSA, Rodolfo O., "Derecho comercial argentino", Zavalia, Buenos Aires, 1992, 4a ed., p.19.
4 BOURDIEU, Pierre, "Esquisse d'une théorie de la practique" (1972:175): "El hábito son estructuras constitutivas de un tipo particular de entorno que pueden ser asidas empíricamente bajo forma de regularidades asociadas a un entorno socialmente estructurado".
5 ROUSSEAU, Juan Jacobo, "El origen de la desigualdad entre los hombres", Libertador, 2010, p.65.
6 ALBERDI, Juan Bautista, "Sistema económico y rentístico de la Confederación Argentina según su Constitución de 1853".
7 "En el ámbito correspondiente a la Constitución Nacional de 1853/1860 no existía una consagración expresa del derecho de usuarios y consumidores. En cambio, sí se encontraba implícitamente prevista en el Art. 33 de la misma. Finalmente, luego de la reforma de 1994, será alojado en el Art. 42, integrante del Capítulo Segundo 'Nuevos derechos y garantías', cual tuvo como fuente a los Arts. 52 y 53 de la Constitución española de 1978." BADENI, Gregorio, "Manual de derecho constitucional", La Ley, 2011, p.394.
8 Fallo "Scampinato, Cecilia c/Federación Patronal Seguros S.A. s/ordinario" Cam. Nac. Com., Sala C, 19/5/2015.
9 "HSBC Bank Argentina S.A. c/Alfaro Juan s/Secuestro Prendario", Cam. Nac. Com., Sala E, 3/6/2015.
10 El 2° párrafo del Art. 14 de LDC dice: "[...] dicho Ministerio, cuando no intervenga en el proceso como parte, actuará obligatoriamente como fiscal de la ley".
11 SANTARELLI, Fulvio G. A. "El anatocismo en el régimen del Código Civil y Comercial", en Aporte a las XXVI Jornadas Nacionales de Derecho Civil, septiembre de 2017, La Ley, p.383.
12 Índice de Precios al Consumidor, INDEC, informe de octubre de 2017.
13 "Estudio de análisis de trayectoria de las causas civiles", CEJA, mayo de 2011, p.14.
14 CAMPS, Carlos Enrique, "Código Procesal Civil y Comercial de la Provincia de Buenos Aires Comentado Tomo II", De Palma, Buenos Aires, 2004, 1a ed., p.263.
15 Fallos "Ge Compañía Financiera Argentina S.A. c/Calvo Servanda" de J.N. Com. N°19 (15/2/2010); "Sendrowuicz A. c/Bernardo Julio" de J.N. Com. N°20 (30/3/2009).
16 FARINA, Juan M. "Defensa del consumidor y del Usuario", Astrea, 3a ed. y amp., Bs. As., 2004, p.365.
17 Fallo "Cuevas, Eduardo Alberto c/Salcedo Alejandro René s/cobro ejecutivo", SCBA, 1 de septiembre de 2010 (C.109.305).
18 SILVA, Juan Agustín, Ponencia “El Código Civil y Comercial y los títulos ejecutivos. Nuevos aspectos del contrato de locación, de los créditos por expensas y del saldo deudor de cuenta corriente” en las XXVI Jornadas Nacionales de Derecho Civil, La Plata, 2017.
19 Dice el Art. 2 del CCC: "La ley debe ser interpretada teniendo en cuenta sus palabras, sus finalidades, las leyes análogas, las disposiciones que surgen de los tratados sobre derechos humanos, los principios y los valores jurídicos, de modo coherente con todo el ordenamiento".
