El lavado de activos como definición operativa y delito penal
Héctor D. Pérez Lamela
I. Entender para prevenir [arriba]
Lo primero que tenemos que hacer es desmistificar el alcance de la definición de Lavado de Activos; quitarle la asociación que se hace con el narcotráfico; que si bien es cierta es solo una verdad a medias; porque no solo la comercialización, distribución y demás delitos relacionados con las drogas se vinculan con el Lavado de dinero; la realidad es más simple desde lo teórico y más compleja desde lo práctico; detrás de todo delito que deja un producido económico, existe un proceso de lavado de dinero. Lavar dinero es un proceso donde se procura justificar legalmente e incorporar al circuito económico capitales de origen ilegal, creando una simulación transaccional -operacional- negociacional que permita ver lo ilegal como legal.
Pero al hablar de proceso estamos frente a una actividad planificada, organizada y dirigida a un objetivo concreto; legalizar dinero ilícito producto de delitos precedentes; estamos frente a verdaderas organizaciones criminales que se dedican a blanquear dinero proveniente de actividades criminales, de las más diversas, desde las menos violentas hasta las más aberrantes, con cuello blanco pero corazón negro y manos manchadas de sangre. Grandes señores de negocios, hasta en algunos casos importantes referentes de todo tipo de actividad, respetados frente a la sociedad y sobre todo con mucho poder económico y político. Empresas legales que confunden dentro de sus balances dinero negro, a cambio de importantes comisiones ó retornos; en todos los rubros, en todas las actividades.
Solo para pensar y reflexionar; con tantos delitos, narcotráfico, contrabando, tráfico de armas, corrupción política y económica; ¿se puede esconder tantos millones sin la complicidad de sectores económicos, políticos y judiciales, sin ser descubiertos ?; ¿ se podría blanquear dinero sin una estructura de alta complejidad que lo procese? Nadie, en ninguna parte del mundo puede vender droga en la calle y luego con el resultado de esa venta ir y comprar un inmueble; antes deberá efectuar un acto de simulación que intente demostrar que el dinero con el que pretende comprar la propiedad es de origen legal. Partiendo de este simple y casi absurdo ejemplo, podemos empezar a descubrir que el lavado de dinero está presente en nuestro acontecer diario y que hasta en muchas ocasiones fuimos o somos protagonistas o testigos involuntarios de este proceso. O acaso en alguna oportunidad no nos preguntamos cómo ciertos negocios pese a que observamos que tienen poco movimiento perduran en el tiempo; o acaso nunca nos pasó ver restaurantes u hoteles que parecen tener ocupación total y en realidad se caracterizan por el silencio fantasmal en sus pasillos, asensores y salones; solo para preguntarse; nadie pretende efectuar una denuncia en concreto, también puede ser casualidad como aquel amigo que concurrió a un comercio a comprar una computadora con su tarjeta de crédito en cuotas y todavía espera con preocupación que le llegue el resumen con la primera cuota, el problema que ya pasó un año, ¿ es como un poco mucho no ?; debería reclamar. Y lo cuento porque no es un solo caso.
Una vez en uno de mis tantos viajes por trabajo, en un Bus, un conductor preocupado, que por haber trabado contacto conmigo por casualidad, solo porque tuve que viajar a ese destino varias semanas y coincidió el mismo chofer, en charlas de paradas para estirar las piernas y al enterarse de mi profesión de abogado me consultó con preocupación, mostrándome una planilla con una lista de pasajeros, con sus nombres y documentos de identidad: ¿ a qué se debía que la empresa le entregaba ese listado figurando como que la unidad estaba completa de pasajeros cuando en realidad éramos solo cinco personas?; el temía que al ser el responsable de chequear los pasajeros que embarcaban y al firmar la correspondiente planilla podría estar cometiendo algún delito. ¿Qué le podía responder?, solo me limite a recomendarle que hiciera en la planilla un pequeño ganchito sobre las personas que efectivamente subían a la unidad. Solo hechos, para pensar.
La corrupción e impunidad desde los sectores de poder caracterizan nuestra vida nacional; hay temas que no figuran en la agenda política ni empresaria y si figura es por cosmética; para demostrar un cierto grado de cumplimiento frente a las exigencias de organismos internacionales como GAFI; que con sus lógicas exigencias y estándares internacionales en cada visita que hace al País coloca a las autoridades al borde de un ataque de nervios; porque se dan cuenta que desde hace muchos años solo se aparenta en este tema y poco hemos avanzado desde la sanción de la ley de encubrimiento y lavado de dinero; no hay duda que después de más de diez años de experiencia; ninguna sentencia y pocos procesamientos, lamentablemente podemos confirmar lo que algunos expresamos en el año 2000 cuando estudiamos la ley 25.246; será de muy difícil aplicación. La conclusión era simple, sin mucho análisis doctrinario y de procedimiento se llegaba a una conclusión; el nuevo tipo penal excedía el sistema de nuestro código de fondo; la ley parecía de avanzada; pero su origen provenía básicamente de los EEUU; con un sistema penal diferente; con una aplicación de procedimiento y un sistema de justicia muy diferente a nuestro antiguo derecho continental.
Pero la situación se agravo más cuando a partir del año 2001 se reglamentó la ley y se complicó aún más cuando comenzaron las Resoluciones emanadas del órgano regulador; que siguieron el espíritu de la versión americana y aplicando las consideraciones y recomendaciones del GAFI; sin ajustar las normativas en concordancia con el derecho de fondo y forma de nuestro País.
Esta situación provoco hasta nuestros días un conflicto normativo con muchas disposiciones del derecho civil y el penal; solo a título de ejemplo las contradicciones entre la exención de responsabilidad en el deber de informar de la Ley N° 25.246; con los principios de buena fe y diligencia debida del derecho civil o la tipicidad y culpabilidad en materia penal.
Por ello y mucho más; es necesario efectuar una reforma de fondo; legislar nuevamente el tipo penal; teniendo en cuenta que una cosa es tipificar delitos y otra muy distinta es reglamentar normas de prevención contra esos delitos. Simplemente respetar el sistema del Código Penal; separar el Derecho Administrativo y Civil en aplicación armónica con el derecho penal.
La única manera de luchar contra este delito es con una legislación penal que los Jueces puedan aplicar; que no sea una copia de una ley extranjera y sobre todo si el País de procedencia tiene un sistema de procedimiento penal totalmente diferente. Aplicar este tipo penal resulta sumamente difícil; en especial al momento de tener que evaluar la conducta; más teniendo en cuenta que no es un delito autónomo, requiriendo necesariamente de un delito precedente.
El constante y perpetuo aumento de la actividad delictiva con consecuencia económica en su resultado está directamente vinculado con el Lavado de dinero; el resultado económico del accionar delictivo necesariamente debe ser legitimizado dentro de los circuitos formales de la economía.
Por supuesto que muy pocos relacionan esta ecuación de crecimiento exponencial, cuando se escucha hablar de lavado de dinero, la mayoría lo vincula solamente con el narcotráfico y el terrorismo internacional y en realidad es mucho más sencillo y en especial en nuestro país se relaciona con el delito común, el urbano, el de todos los días, el que vemos atemorizado día a día en nuestros propios barrios. Más allá de la venta de drogas, que no hay dudas que es el delito precedente que domina el panorama, también se incluyen entre otros, la venta de armas civiles, la prostitución en todas sus formas, los delitos contra la propiedad y la corrupción política y económica.
Luchar contra todo esto requiere de una verdadera política de estado que parece que hasta hora nadie parece importarle, con excepciones limitadas de sectores de la economía en especial el sector privado que desde hace varios años le vienen prestando la atención que merece. Es simple pero complejo en su entendimiento; cada vez que se comete un delito que genera resultado económico, ese resultado, ese dinero es necesario legitimizarlo, darle una apariencia legal en su procedencia para poder utilizarlo; nadie vende droga en la calle y con el resultado de esa venta va al banco y abre una cuenta; por lo menos hoy, quizás antes de la instauración de ciertos controles en el sector financiero se podía.
Día a día me pregunto qué más puedo hacer para ayudar a combatir este delito, que tengo que decir o escribir para que quienes tengan el poder de hacer, implementen la prevención adecuada, modifiquen la legislación vigente, inviertan en los organismos de seguridad y justicia y nos incorporemos al accionar de los países serios. Ahora hasta intento por las redes sociales, que parecen ser la nueva forma de comunicarse que han elegido los principales políticos, para llamarlos a la reflexión, solo con la intención que nos demos cuenta de una vez por todas que si no combatimos el lavado de dinero; el crimen organizado consolidará más su poder y la Argentina va camino a ser lo que nunca fue "Zona liberada para el crimen organizado". Pensemos un poco, hagamos un poco, por nosotros y por nuestros hijos y nietos que no merecen recibir un País con una futura guerra mafiosa.
Hasta aquí un cuadro de situación, ahora es necesario poder entender el tema desde la definición jurídica del lavado de dinero para luego transitar la operatividad de los agentes económicos, sus realidades y sobre todo, quizás lo más relevante “la prevención”; única herramienta efectiva que permita colocar una barrera de contención en el proceso de legitimización de dinero de origen criminal en las empresas e instituciones de la economía legal
El proceso de lavado de dinero requiere un esquema de simulación de licitud, dar apariencia de legal a lo que no es legal, es intentar demostrar que los fondos adquiridos por medios delictivos parezcan ser operaciones cuyo origen se respalda en actividades legales; para entender la simulación es necesario comprender como se realizan las operaciones en sus distintas etapas, comprender el negocio, el mercado y sus prácticas habituales, desde el momento cero del proceso de lavado está presente la “simulación de licitud”. No podemos olvidar que el lavado de dinero es una forma de encubrimiento, donde el bien jurídico protegido por el tipo penal es la “administración de justicia” y el objetivo del proceso de lavado es eludir el accionar de la justicia, impedir que el delito que dio origen a los fondos que se pretenden legitimizar, así como los autores materiales e intelectuales sean descubiertos.
Penetrar la actividad económica es el objetivo vital del proceso, abarca todos los mercados y todos los niveles de actividad, su presencia invade todos los sectores, políticos, sociales, económicos; todas las jerarquías en las estructuras corporativas, desde pequeñas empresas hasta las grandes multinacionales tanto en el sector público como en el privado. Las organizaciones criminales destinadas a lavar dinero son verdaderas empresas, con alcance transnacional y con grandes recursos económicos, que no escatiman en inversiones, tecnología, tráfico de influencias; su objetivo es integrar el dinero del crimen en las estructuras legales de las economías formales. El crimen organizado permutó los gánster, por lugares en los directorios y gerencias estratégicas de las empresas y en puestos públicos de gestión, poder y relevancia, subvirtiendo los órganos de control, las fuerzas de seguridad, la administración política y judicial, confundiendo también los valores de la sociedad, que tras el encanto del individualismo casi narcisista y el consumo como valor de jerarquía social quiebran sus defensas siendo víctimas ó participes involuntarios del sistema.
II. Aspectos operativos del lavado de dinero [arriba]
El primer punto a resolver es la convicción que tenga una organización en abordar este tema. Necesariamente debe haber una voluntad política y una de-cisión corporativa para que el sistema tenga posibilidades de éxito. Estamos convencidos de que no sólo es una cuestión ética, sino también de responsabilidad ciudadana. Una organización que no incorpore como valor corporativo la lucha contra este flagelo está condenada a la exclusión.
Como contrapartida de la afirmación precedente, también creemos que quien tome este tema con responsabilidad y diligencia será capaz de crear una ventaja diferencial que constituirá un beneficio ante la opinión pública donde la institución actúa.
Un sistema de prevención debe estar integrado por derecho de fondo y derecho de forma, la norma, el procedimiento y el conocimiento. Conceptos que deben integrar un engranaje perfectamente lubricado y activado en la operación del negocio.
Prevención, seguimiento e investigación son las etapas que deben abarcar el sistema; la primera, la contención; la segunda, la vigilancia; y la tercera, la erradicación del mal si logro vulnerar las defensas de las etapas precedentes. La anticipación y no la reacción es la respuesta esperada. No caben dudas, a esta altura de los acontecimientos internacionales, de que el lavado de dinero proveniente de actividades ilícitas se vincula con delitos de alta peligrosidad criminal, como el terrorismo internacional, el contrabando de armas y el tráfico de órganos y personas entre otros.
También es conocido por todos que el proceso de lavado de dinero no se ejecuta en un solo escenario y que sus actores cambian en cada acto, por lo cual se torna difícil desde una organización poder determinar si estamos en presencia de un circuito de lavado.
Por ello nuestra atención debe centrarse en el concepto de operación inusual o sospechosa, es decir, poder intervenir en alguna de las etapas del blanqueo del dinero.
Con el fin de comprender más a fondo este concepto es necesario recorrer estas etapas, y además de definir sus conceptos y alcances es necesario, a modo de ejemplo, señalar algunas operaciones sospechosas que puedan indicar síntomas de la presencia de un proceso de lavado de dinero.
La primera etapa denominada de situación o colocación es cuando se manejan las mayores cantidades de dinero en efectivo. El resultado de la venta del producto intenta entrar en el circuito financiero institucionalizado. Generalmente su ingreso se intenta en forma fraccionada, en pequeñas sumas que se depositan en efectivo, tratando de canjearse por otros instrumentos monetarios también negociables. El objetivo del fraccionamiento es evitar los controles sobre grandes operaciones.
Dentro de esta tipología podemos dar como ejemplo los ingresos o transferencias en cuentas corrientes en forma fraccionada desde diversos lugares; la compra o venta en efectivo de moneda extranjera; los negocios en efectivo, casinos y atracciones; las transferencias en efectivo hacia o desde el exterior o las transferencias entre cuentas corrientes de una misma plaza por intermedio de la cámara compensadora.
La segunda etapa denominada de estratificación o diversificación consiste en realizar una serie de transacciones financieras más o menos complicadas que sellaren el dinero de su origen de modo suficiente como para borrar todo rastro y complicar el seguimiento de las operaciones por parte de las autoridades.
A modo de ejemplo podemos mencionar, movimientos de fondos a paraísos fiscales, operaciones por medio de sociedades interpuestas, apoderados y representantes, inversiones o amortizaciones de activos dudosos, solicitudes de créditos con garantías de operaciones pasivas o negocios ficticios con el extranjero importación y/o exportación.
La última de las etapas se denomina de integración, el dinero vuelve a la circulación de modo que da la impresión de que se obtuvo legalmente. En esta fase es extremadamente difícil distinguir entre enriquecimientos lícitos e ilícitos.
Entre los ejemplos más conocidos podemos enumerar: inversiones de apariencia legal desde países permisivos, inversiones en negocios inmobiliarios, Inversiones en activos financieros o la creación de sociedades legales con fines comerciales.
Las etapas del proceso de lavado de dinero definidas procedentemente obedecen a un concepto clásico que si bien no ha perdido vigencia, entendemos que la evolución tecnológica, la sofisticación de los mercados junto a la apertura de la economía y la globalización también ha sido acompañada por la evolución de la delincuencia, por lo que corresponderá oportunamente revisar algunos de sus conceptos que han variado con el paso del tiempo.
A nuestro entender, la metodología empleada por las organizaciones destinadas a lavar dinero ha cambiado, las transacciones fueron modificadas y los medios reemplazados; consecuentemente, las etapas del proceso deben adecuarse a estas nuevas realidades.
Por ejemplo, la primera etapa, que, como definimos oportunamente, consiste en el ingreso de fondos al sistema financiero mediante innumerables depositantes por importes pequeños —el típico método denominado vulgarmente "pitufos" en los EE.UU.—, hoy es frecuente que se inicie mediante fuertes movimientos de fondos, como transferencias recibidas desde plazas del exterior en las cuales no se pregunta nada a empresas fantasmas, compañías quebradas o empresas en marcha, en concepto de movimientos de fondos o aportes de capital, lo que en la práctica significa cursar fondos donde el titular y el beneficiario son la misma persona.
Recordemos que en el pasado reciente, en diversos países emergentes ingresaron inversiones de capitales que se integraron a la economía por medio de los distintos procesos de privatizaciones sin justificación alguna de la procedencia de dichos fondos.
La realidad nos indica que el inicio del proceso de lavado de dinero es violento y vertiginoso, cualquier medio es válido para invertir, adquirir bienes y sobornar para ingresar dinero en grandes cantidades o en pequeñas, de manera diversificada para evadir el rastro, pero que en su conjunto representan importantes flujos de dinero.
Por eso en nuestro ensayo original a la primera fase la hemos denominado etapa de inserción, porque se caracteriza más por la acción de insertar los capitales ilegales al sistema formal que por su estado, condición o disposición para entrar en él.
Continuando con esta línea de razonamiento, si el ingreso de capitales al sistema se produce mediante una gran inversión, esto significa que la segunda etapa ya no es sólo la caracterizada por la estratificación o diversificación a través de instrumentos financieros, sino que la concentración de fondos para orientarlos a inversiones de mayor envergadura se plantea aquí como método de esta fase; fusiones, control de empresas, préstamos entre compañías del mismo grupo, creación de entes jurídicos con un socio en el exterior ya son ejemplos cotidianos al respecto. Si aceptamos que ello es así, de la misma forma vemos que la segunda etapa del proceso se confunde con la primera, ingreso de fondos al sistema; o se trata de una mezcla con la tercera: se asume como capitales legítimos. Esto significa que los fondos ilegales que pasan por esta etapa ya están protegidos con cierto manto de legalidad, lo que permite acelerar su desvinculación del origen y ampararse en negocios de mayor amplitud, convirtiendo a ésta en la etapa de encubrimiento.
En la última etapa del proceso, la concentración de capitales se ve suplantada por una diversificación de las inversiones, enmascaradas típicamente por el manejo de empresas que, con motivo de "diversificar el negocio", se constituyen en grupo económico o adquieren o crean otras de distinto rubro que generan transacciones entre sí y cruzan fondos entre ellas, con pretensiones comerciales y/o relaciones financieras; éstas son situaciones imposibles de dilucidar a la luz de una investigación.
Estos grandes grupos económicos cambian de rubro permanentemente; hoy concentran inversiones en el sector alimenticio, saliendo del energético para luego ingresar al sector primario, pero pasando por el inmobiliario en compras, ventas y fusiones con otros grandes grupos que hasta ayer eran "competidores". Ello es posible porque estos operadores gozan de un prestigio ficticio que les permite, impunemente, mezclar con el negocio genuino actividades de blanqueo de capitales y porque en el mejor de los casos, las entidades que los cuentan como clientes privilegian la rentabilidad, desviándose de la norma "conocer al cliente".
Lo expuesto precedentemente es sólo un avance de un nuevo análisis del concepto clásico sobre las etapas del lavado de dinero que es necesario efectuar, con un estricto sentido de colaboración hacia todas aquellas personas seriamente preocupadas por el tema.
Como lo venimos sosteniendo en las distintas contribuciones doctrinarias de los últimos años, el concepto básico del proceso de lavado de dinero ha evolucionado. Las características de las etapas se han modificado, en algunos casos, superponiendo operatorias que llevan a considerar —entre cada etapa-— zonas intermedias donde se confunden las unas con las otras. En otros casos, decididamente, se observan transacciones típicas de una fase desarrolladas en otras y, por último, todo el esquema se cumplimenta en una sola etapa o salteando alguna de ellas que, por lo general, es la primera o la tercera.
Lo expresado anteriormente suele ser el caso típico de empresas trasnacionales o grupos económicos con esas condiciones, los cuales, junto con su diversidad de negocios, también se dedican a la legitimación de dinero ilegal y mezclan activos de ambas procedencias.
Dos aspectos relevantes del mundo globalizado producen constantes cambios en la metodología del delito bajo análisis: la tecnología y la corrupción. La primera, en su avance galopante, es utilizada por los sectores del crimen organizado con todo el potencial que los recursos económicos le permiten; con respecto a la corrupción, los noventa tuvo la particularidad de disimularla bajo los rótulos de la nueva economía, donde los negocios fáciles que dibujan coimas, retornos, fraudes corporativos y cohecho donde el éxito es medido en función del resultado económico, donde pequeños pero poderosos grupos políticos y económicos arrastraron a sociedades de distintos países a las peores condiciones de indignidad, traficando con el hambre y la muerte de sus ciudadanos.
Por todo ello es necesario enfrentar desde el poder de la convicción este delito y convocar a las organizaciones sanas, que por fortuna integran la mayoría de los circuitos financieros-productivos, para que desde la prevención logremos impedir la legitimización del producido ilícito de todos los delitos conexos al lavado de dinero.
En toda política de prevención contra el lavado de dinero es fundamental tener en consideración que la misma sea incorporada como un valor corporativo, puesto que es una obligación moral que supera el límite de la propia organización, que la quiere implantar por tratarse de un compromiso con la propia sociedad donde se interactúa.
Debe ser un valor diferenciador de la empresa que la instituye, respecto de la competencia y como clara señal a la sociedad, que es prioridad para esa organización que su estructura no sea utilizada como medio para legitimizar dinero proveniente de actividades criminales. Así como un rechazo total y absoluto de cualquier operación o cliente que pueda estar relacionado con el blanqueo de capitales delictivo.
El lavado de dinero en la vida institucional de cualquier organización atenta contra la ética, debilita su credibilidad, disminuye su imagen frente a su público objetivo y pone en serio riesgo su propia existencia. Son muy pocas las corporaciones en el mundo que puedan soportar un escándalo en esta materia, sean responsables dolosos o culposos. A las distintas organizaciones que han sido afectadas por este delito y que han tomado estado público les ha sido muy difícil recuperar su credibilidad y en muchos casos les ha costado su continuidad en el mercado.
Los procesos de lavado de dinero actúan como virus que penetran la estructura de los negocios, afectando la rentabilidad, la credibilidad y la imagen lie las empresas involucradas. Más allá de las definiciones legales del tipo penal, el lavado de dinero es un conjunto de acciones reñidas con la ética, la moral V la ley; orientadas a obtener un beneficio para sus autores, provocando un daño a la empresa que se utiliza como medio y a la sociedad en su conjunto.
Es una acción deliberada, planeada y ejecutada con intención dolosa y cuyo objetivo final es incorporar dinero proveniente de actividades ilícitas al circuito económico legal.
Por ello debe de ser considerado por las organizaciones como un "riesgo de negocio"; en toda actividad, en toda transacción, en todo negocio, está presente la posibilidad de que se intente utilizar esa empresa u organización para intentar legitimizar dinero del crimen.
Por ello es necesario que todos los operadores económicos adopten una actitud pro activa para su tratamiento. Anticiparse y no reaccionar frente al problema, entender que la prevención es el mejor recurso de lucha contra este delito. El punto más vulnerable que tienen las organizaciones criminales es que vean abortada la posibilidad de utilización del producto de sus crímenes, impedirles o hacerles dificultoso el acceso a los mercados, para que esta imposibilidad debilite sus estructuras y accionar.
Toda empresa tiene un riesgo contingente de muy difícil cuantificación, que puede transformarse en un delito con serias consecuencias legales y económicas. Deben saber que la mejor defensa frente a esta posibilidad es la "eficiencia del control interno" que, sumado a un eficaz "sistema de prevención", les permitirá disminuir sus riesgos frente al intento criminal.
Todos los sujetos económicos expuestos deberán no solo reforzar sus estructuras de control interno, sino también invertir en capacitación de sus recursos humanos con el fin de armar un verdadero sistema de prevención, donde cada integrante de la organización se transforme en un custodio de la misma. La participación activa de todo el personal de la empresa en el proceso es fundamental para que el sistema funcione adecuadamente, son ellos los que deberán dar la voz de alerta ante cualquier situación que genere la posibilidad de estar frente al intento de ser atacado. Los que atienden a los clientes y los que están cerca de las transacciones, la documentación y los procesos son los que verdaderamente conocen a fondo el movimiento de cada negocio, son ellos los que tienen la posibilidad, por medio de su denuncia a tiempo, de alertar a los responsables del control e investigación de operaciones sospechosas de lavado de dinero para que se arbitren las medidas necesarias que eviten la comisión de un posible delito.
La mayoría de las actividades económicas están expuestas al lavado de dinero, por lo que cada organización deberá tomar la decisión política de evitarlo, educando a sus cuadros y controlando a sus clientes, operaciones y transacciones; y sobre todas las cosas tener una clara estrategia donde funcionen adecuadamente los premios y sanciones con quienes colaboran o no en la tarea de prevención.
Prevenir el lavado de dinero de origen criminal requiere que los partícipes del proceso económico colaboren activamente con las autoridades competentes, que establezcan normas, procedimientos y órganos de control interno, que complementados con adecuados planes de formación consoliden un adecuado sistema de prevención.
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