En miras de realizar un pequeño aporte a la temática de Contrataciones públicas, considero menester partir de ciertos conceptos ya vistos, con el objetivo de impulsar el tema de este documento. En principio, es importante destacar los dos conceptos del título de este documento, por un lado la Corrupción; en este sentido, extraigo de la Convención Interamericana contra la Corrupción firmada en la tercera sesión plenaria de la Organización de los Estados Americanos, aprobada por el Congreso argentino bajo Ley Nº 24.759 en el año 1996, en ese entonces se consideró a la Corrupción como un problema que no solo afecta a una estructura nacional, sino también a la internacional, a este término se le puede adicionar la definición que extiende la Real Academia Española como “Corrupción es el comportamiento consistente en el soborno, ofrecimiento o promesa a otra persona que ostenta cargos públicos , o a personas privadas , a los efectos de tener ventajas o beneficios contrarios a la legalidad o que sean de naturaleza defraudatoria”[2], es decir que la corrupción es un comportamiento nocivo por parte de quien actúa para servir su propio interés y no en beneficio del bien común de una comunidad.
Respecto a los sujetos que forman parte de la Administración, en las áreas de una organización estatal, también a la contratación pública, enmarcada en el Decreto reglamentario Nº 1023- 2001, que como bien se sabe, tienen por objeto que “las obras, bienes servicios sean obtenidos con la mejor tecnología proporcionada a las necesidades , en el momento oportuno y al menor costo posible , como así también la venta de bienes al mejor postor, coadyuvando al desempeño eficiente de la Administración y al logro de los resultados requeridos por la sociedad. Toda contratación de la Administración y al logro de los resultados requeridos por la sociedad (...)”[3].
En esa dirección en necesario se enmarcará el presente documento, destacando los aspectos importantes en beneficio de satisfacer la cláusula anticorrupción, fundándose en la transparencia como el punto de partida y de llegada de todo proceso en ámbito de la Administración Pública, en beneficio de una comunidad, para la satisfacción de necesidades que ella tenga y de las urgencias que deriven de ella.
II. Relación entre corrupción (anticorrupción) y contratación pública [arriba]
Ambos conceptos interactúan en la esfera de la Contratación Pública, tal es así que lo podemos encontrar en el articulado del Decreto 1023- 01, en su artículo decimo, se prescribe lo siguiente: “Art 10. Anticorrupción. Será causal determinante del rechazo sin más trámite de la propuesta u oferta en cualquier estado de la licitación o de la rescisión de pleno derecho del contrato dar u ofrecer dinero o cualquier dádiva a fin de que:
a) Funcionarios o empleados públicos con competencia referida a una licitación o contrato hagan o dejen de hacer algo relativo a sus funciones.
b) O para que hagan valer la influencia de su cargo ante otro funcionario o empleado público con la competencia descripta, a fin de que éstos hagan o dejen de hacer algo relativo a sus funciones.
c) Cualquier persona haga valer su relación o influencia sobre un funcionario o empleado público con la competencia descripta, a fin de que éstos hagan o dejen de hacer algo relativo a sus funciones.
Serán considerados sujetos activos de esta conducta quienes hayan cometido tales actos en interés del contratista directa o indirectamente, ya sea como representantes administradores, socios, mandatarios, gerentes, factores, empleados, contratados, gestores de negocios, síndicos, o cualquier otra persona física o jurídica. Las consecuencias de estas conductas ilícitas se producirán aun cuando se hubiesen consumado en grado de tentativa”.
En este sentido también la misma ley establece que hay principios generales en los que se deberá cumplir para que la gestión y el proceso de la contratación pública, podemos definir, que esos principios son erga omnes y de origen constitucional, que plantean las bases de la armonía y transparencia en la que se deben conjugar las bases de la misma. Dentro de ellos, el principal es la transparencia; que es la herramienta más eficaz para que una contratación llegue a buen puerto, esa transparencia, que se complementa con el principio de publicidad también expreso en el texto normativo. La transparencia consiste en la implementación de prácticas tecnológicas que permitan aumentar la eficacia en los procesos y facilitar también esa información a la sociedad en materia de contrataciones, en este punto podemos destacar la Ley de acceso a la información pública Nº 27275 en la que se instaura en su artículo 32, la transparencia activa , en qué casos opera de manera obligatoria y en la que se debería facilitar la obtención de datos y acceso a los mismos a través de la página oficial de manera indudable y nítida sin que dé lugar a términos obscuros o poco claros en miras de que se extienda a toda una comunidad. Siguiendo esta línea, también tiene sus cimientos en las convenciones internacionales tal como la ya citada Convención Interamericana contra la Corrupción, en la que se dispone que los Estados Parte deben instituir “sistemas … para la adquisición de bienes y servicios por parte del Estado que aseguren la publicidad, equidad y eficiencia de tales sistemas” (Art 3, inc. 5). En concordancia a ello, el artículo 9 del Decreto reglamentario, expresa el principio de la Transparencia, con el objeto de aumentar la eficiencia y eficacia de la contratación pública, y también haciendo referencia a lo normado en la ley de acceso a la información pública, la que debe es de directo acceso a la información.
También existen los conocidos principios de concurrencia, que supone la obligación por parte de la Administración de que se obtenga la mayor cantidad posible de oferentes, la igualdad y no discriminación; supone la prohibición de todo tipo de beneficio que sea utilizado en beneficio de otro, que se supriman cierta condescendencia a un grupo determinado de oferentes, la publicidad que algo se dijo respecto a este aspecto, está relacionado con la transparencia entorno a la oportunidad de trascender todas las etapas del proceso.
Sentadas las bases de la contratación pública, que tienden que prevenir la corrupción y allí su conexidad con el articulo decimo del Decreto, el hecho de considerar la Anticorrupción como causal de rechazo en la contratación pública es pertinente con los principios constitucionales en la materia. La ley es clara, describe los supuestos en los que se den los comportamientos nocivos a la realización de toda contratación pública, en principio aplica a que los funcionarios y empleados don competencia en la contratación pública se abstengan de realizar alguna acción u omisión que ponga en peligro la transparencia de la misma, que hagan valer su influencia dentro del ámbito de la contratación, con la finalidad de hacer algo o no relativo a sus funciones, también explica que cualquier persona que ejerza su pujando respecto del empleado o funcionario que se desempeñó en la licitación pública, para que se realice o no alguna cuestión relativa a su desempeño.
Y se considera dentro de la conducta ilícita, como sujetos activos es decir quienes procedan no atendiendo a las obligaciones y deberes que tienen los funcionarios y empleados en el ámbito donde se desarrolle la contratación, aun tengan un interés de la contratación siendo de manera directa o indirecta en esa contratación. Esos sujetos pueden ser los representantes administradores, los socios, los mandatarios, los gerentes. Los empleados, factores, gestores de negocios, síndicos o cualquier persona jurídica o física que tenga algún tipo de intervención en la contratación pública.
Para impedir que estas situaciones surjan dentro de la contratación pública, se da origen a un plan de acción con el fin de evitar las conductas irregulares por parte de los funcionarios que detenten el poder de decisión en el marco de alguna contratación pública.
Este plan de acción supone la necesaria regulación, es por ellos la existencia de distintos mecanismos que regulen la transparencia, que sea de índole preventivo y de fácil entendimiento para todos, no solo para quienes tienen que implementarlo sino también que sea de conocimiento notorio por parte de los ciudadanos que al fin y al cabo son los destinatarios, esos mecanismos que a su vez son utilizados para prevenir la corrupción en materia de contrataciones, son, en primer lugar: la audiencia pública, el control de las declaraciones juradas para prevenir posibles conflicto de interés; que sucede cuando existe una contraposición entre un deber público y los intereses privados del funcionario , palabras más , palabras menos este funcionario tiene un interés particular que podría influir de manera improcedente a las funciones que ejerce y consigo sus responsabilidades. En segundo lugar, la existencia del pacto de integridad en el cual el Estado y todas las empresas que revistan el carácter de oferentes firmen un contrato de control reciproco en el que se comprometan a no corromper y a denunciar cualquier intento de soborno o hecho de corrupción en el que tuvieran conocimiento en cualquier etapa del proceso de la contratación.
Ya se ha dicho respecto de estos dos mecanismos lo siguiente: “La Audiencia Pública (AP) y el Pacto de Integridad (PI) son las dos herramientas clave de la transparencia que propicia el Programa y que operan como respaldo de diversas y calificadas experiencias llevadas a cabo por la sociedad civil en la Argentina y en América Latina. Con respecto a la Audiencia Pública como modelo de participación y control ciudadano, y a pesar de experiencias disímiles recogidas de los procesos de privatización de servicios públicos que se realizaron en la Argentina, resulta esclarecedor el cruce que realiza el Manual entre prevenciones, mitos y realidades, y su proyección futura como un instrumento indispensable para otorgar transparencia a las contrataciones del Estado. En lo referido al Pacto de Integridad como una instancia de compromiso decente, no cabe duda de que la implantación de acuerdos preventivos entre el Estado y el sector privado para evitar prácticas corruptas es algo sumamente positivo que permite allanar dificultades cuando las contrataciones deben ser analizadas por los organismos de control o por la Justicia”[4].
Continuando con las herramientas de este apartado que mejoran al proceso de contratación en el ámbito público, como tercer herramienta se puede configurar la participación de la bases y condiciones, que sería una autoridad, responsable que tenga como directriz la participación y el intercambio de las condiciones y bases que serán los que regirán durante todo el proceso, en este punto es necesario aclarar que las bases y condiciones y todo lo relacionado a la fijación de cómo se llevará a cabo el mismo, se considerará ley para las partes intervinientes en el proceso licitatorio, las cuales no deben desconocerse ni corromperse.
Como cuarto y último mecanismo se configura el sistema de las declaraciones juradas como control de los mencionados conflictos de intereses con la motivación de promover la publicidad y el principio primordial en toda contratación como ya se ha dicho, la Transparencia. Con la implicación de este sistema, favorece a la publicación de potenciales miembros del jurado que oportunamente evaluara la contratación en el ámbito de la Administración Pública. Es importante este punto porque la Oficina Anticorrupción como autoridad de aplicación de la Ley de Ética Pública (Ley Nº 25.188), dentro de sus amplias funciones y competencias tiene a su cargo la Subsecretaria de Políticas de Transparencia en el que elaboran vastos dictámenes cuando se configura alguna incompatibilidad, o algún conflicto de interés y a su vez, se nutre dentro de la misma de la Unidad de Declaraciones Juradas. Se puede observar su estructura, organigrama, competencias y funciones en la página Web de la Oficina: disponible en la página https://www.arge ntina.gob.ar /anticorrup cion.
En relación a la lucha contra la Corrupción dentro de las Contrataciones públicas, es imprescindible tener presente que en toda contratación se debe cuidar el dinero, debido a que es un recurso de todos los ciudadanos, es central este punto, no es propiedad de quien tiene la decisión administrativa de la finalidad que va a tener aquel sino en que no se tiene que perder de vista la idoneidad, planificación, capacitación de los empleados y/o funcionarios que se desarrollen en las áreas de compras. De allí, se decanta dentro de la norma del Decreto 1023/01, la cláusula Anticorrupción, entendida como una sanción dentro del proceso de compra sea cual fuere su estado, en este sentido prescribe y especificando lo anteriormente mencionado, que se debe verificar si ocurrió dentro del mismo, algún hecho de dar dadivas , lo que comúnmente se llama “coimas” configurado en su tipo penal en el Código Penal Argentino en el artículo 258: “Será reprimido con prisión de uno a seis años, el que directa o indirectamente diere u ofreciere dádivas en procura de alguna de las conductas reprimidas por los artículos 256 y 256 bis, primer párrafo. Si la dádiva se hiciere u ofreciere con el fin de obtener alguna de las conductas tipificadas en los artículos 256 bis, segundo párrafo y 257, la pena será de reclusión o prisión de dos a seis años. Si el culpable fuere funcionario público, sufrirá además inhabilitación especial de dos a seis años en el primer caso y de tres a diez años en el segundo”(Artículo sustituido por art. 34 de la Ley N° 25.188 B.O. 1/11/1999. Vigencia: a los ocho días desde su publicación.). Con ello, la normativa da la pauta de que se puede se rechaza si se verifica la existencia de estas conductas que configurarían a priori, un hecho de corrupción. Vale aclarar que la responsabilidad penal que pueda tener el funcionario y/o empleado público en esa actuación u omisión que ese comportamiento implique, aun cuando exprese la ley en grado de tentativa.
Esta visión enfoca a la corrupción desde una mirada del particular, que se ve beneficiado por determinadas actuaciones, como se dijo podían revestir carácter de gerente, síndicos, socios, administradores, entre otros , siendo personas físicas o jurídicas y esa sanción en el despliegue de la contratación es bajo dos modalidades que consisten en el rechazo de la oferta, en el supuesto que este en trámite el procedimiento de licitación pública y la otra modalidad implica la rescisión del contrato en el supuesto de que se compruebe que quien ha sido elegido como contratista incurrió en esa conducta.
En ese momento descripto, se debe tener presente que la corrupción reconoce dos situaciones: junto con la conducta del funcionario, sancionada por otras normas, existe, ineludiblemente, una corrupción de raíz privada que beneficia, alimenta y fortalece a la primera, permitiendo que se propague.
En este punto es importante que la transparencia se logre, entre otros mecanismos, mediante el envío permanente, detallado, adecuado y certero de toda la información relativa a las contrataciones públicas, al órgano rector del sistema de contrataciones de la Administración Nacional: la Oficina Nacional de Contrataciones (ONC).
La transparencia se consigue a través de la permanente intervención de los oferentes en las actuaciones administrativas; por la masiva publicidad y difusión pública que se otorgue a dichas actuaciones, de modo que puedan ser conocidas por la sociedad y por el respeto irrestricto de las normas que rigen en la materia.
En este sentido reforzar la idea que se sostiene a partir del desarrollo de la temática de contrataciones públicas, como elemento utilizado para que el Estado compre un bien o contrate un servicio para satisfacer las necesidades con la menor implementación de recursos posibles que sea de manera eficaz. En este sentido, hay que tener presente su impacto, en busca de la conveniencia y oportunidad de la contratacion pública; estas herramientas que son llevadas para procurar la transparencia, no necesita de alguna cuestión subsidiaria para que la misma siga su curso, se deben seguir los pasos del reglamente que se utilice y respetar las especificaciones que deriven del pliego licitatorio. Debe también, velar por la sencillez, debe ser económica la implementación de herramientas, es decir que no genere gastos siderales a la Administración, también como factor importante y como ya se ha escrito, el tema de la participación la intervención de los ciudadanos.
Podemos decir confirmando esta premisa, que cuando exista un proceso de contrataciones transparente se benefician tres sectores, el sector publico debido a que sus decisiones tienen un soporte de legitimidad y legalidad en todo el proceso; el sector privado que tiene la oportunidad de participar de los procesos en un marco de competencia igualitaria, sin discriminaciones y de competencia leal, y como última persona que se beneficia, es lo más importante, que es la sociedad en general ya que todas las necesidades sea sociales, culturales, son abastecidas con servicios y bienes del terreno público adquiridos en las mejores y eficientes condiciones del mercado de ese momento.
Es por ello y por todas las razones ya mencionadas que el Estado contrata como ya se expuso en miras de satisfacer las necesidades de los ciudadanos, ya sea en materia de salud , educación, educación, esparcimiento, cultura, defensa, entre otras, es crucial que se implemente y rija como misión principal la promoción de la transparencia en el procedimiento de la contratación pública, fundamentalmente para evitar presuntos y eventuales hechos de corrupción , y en caso de que estos se configuren en un tipo de acto de corrupción, sea investigado y sancionado en la vía que corresponda, no sólo en ámbito administrativo sino también en sede judicial.
En este sentido el rol de la Oficina como se ha descripto es importante no solo en los dictámenes que resulten de las investigaciones realizadas respecto de una irregularidad sino que también la constancia en elaborar políticas de prevención y promoción de políticas generales tanto a nivel local como internacional para mejorar y engrandecer la transparencia en todo tipo de procesos de compras y contrataciones que se enmarquen dentro del sector público.
Por último es necesaria la existencia de la voluntad política para hacerlo posible, no solo respetando los requisitos que la ley exige y toda norma que sea complementaria a tal efecto, que se organice un fomento respecto de los intereses y finalidad concernientes en la adquisición de algún bien o servicio, para ello, es muy importante la participación ciudadana y el compromiso social.
Este breve repaso por los principios constitucionales, que rigen en materia de contrataciones públicas y la problemática de la corrupción como causal de rechazo en cualquier etapa de la contratación pública, significa una importante determinación respecto de la figura de la transparencia como requisito esencial que debe existir en toda contratacion publica en miras de beneficiar los ciudadanos, en miras de garantizar un estado que sea transparente, claro en lo inherente al proceso de la contratación, que no exista el interés del funcionario , agente o empleado sino el interés general, el bienestar común, que el fin sea la satisfacción de las necesidades de los ciudadanos que son los destinatarios finales de los bienes o servicios que sean objeto de la contrataciones que en el territorio de la Administración Pública sea de manera centralizada o descentralizada debe implementar, desde las áreas más minúsculas hasta las que ordenan mayor injerencia en la decisión respecto de una contratación pública.
La importancia de velar por la transparencia en el plano de la contratacion pública local, para que sea un medio útil para obtener el mayor beneficio posible al menor costo posible.
El remedio de implementar todos los mecanismos necesarios a fin de mejorar las contrataciones no sólo debe ser un compromiso de quienes posean un cargo a tal finalidad, sino también debe ser un compromiso como ciudadanos velar que las garantías constitucionales y los deberes se cumplan a lo largo de todo el proceso de licitación sea transparente, entendible, claro y razonable. En este compromiso supone de varias cuestiones que no deben olvidarse, ante todo, promover la transparencia en las contrataciones, garantizar todos los principios constitucionales que derivan en materia de contrataciones que fueron reseñados en este artículo, a su vez, cumplir y hacer cumplir la Constitución Nacional, respetar los principios éticos asumiendo con responsabilidad, idoneidad y buena fe, en caso de que se conozca algún presunto hecho de corrupción, actos u omisiones respecto de una contratación pública, denunciarla, tener el compromiso de difundir de informar a la sociedad , siempre priorizar el interés público, cuidar la propiedad del Estado y ser cautelosos con su uso con su máximo fin, el bien común.
A modo descriptivo respecto de la Corrupción, el Dr. Rafael Bielsa, ha referenciado que “la corrupción lo había invadido todo, que una verdadera fiebre de lucro lleva a querer vivir la vida a prisa para lograr todo a cualquier precio y que a raíz de ello el acomodo en la función pública y en la política se apoderaba de muchos jóvenes impacientes”[5].
[1] Abogada egresada de la Universidad Nacional De La Matanza. Docente ad -honorem en Universidad Nacional De La Matanza de Derecho Administrativo, en la cátedra de Cs. Politica. Trabajo como abogada en la Subsecretaria de Investigaciones Anticorrupción dependiente de la Oficina Anticorrupción de la Nación.
[2] Extraído de la RAE, https://dej.rae.es/lema/corrupci%C3%B3n, fecha de acceso: 30 de Octubre de 2019.
[3] Decreto Nº 1023 del año 2001. “Régimen de contrataciones de la Administración Nacional”.
[4] Transparencia y control social en las contrataciones públicas, en Poder ciudadano, 27 de Octubre de 2006, pág. 30-33.
[5] Bielsa, Rafael, “Significación de la Burocracia”,Ps. 205-206, Buenos Aires, 1965.
