Mendoza, 14 de Noviembre de 2016.-
Que a fs. 21 comparece el Dr. Claudio Tarquini en representación de Herminia Roble e interpone demanda contra Cia de Servicios Profesionales S.A., Gobierno de la Provincia de Mendoza y Ministerio de Salud de la Provincia. Relata que la actora ingresó a trabajar para la CIA DE SERVICIOS PROFESIONALES S.A. en fecha 4 de abril de 2008 desempeñándose como operario del CCT 144/90 (empresas de limpieza) hasta la extinción. Que sus labores las realizaba en los Centros de Salud de Pedro Molina y Araujo (Villa Nueva) y de Matienzo de Guaymallén. Que los horarios eran de 7 a 11 horas, de lunes a viernes. Que la empresa no le abonó haberes conforme a convenio. Que para el mes de junio (no dice año) la patronal deja de abonar salarios. Por ello, se da por despedida. La solidaridad del Gobierno deriva de ser los centros de salud los lugares donde la actora trabajaba. Funda en derecho y ofrece pruebas.
Que a fs. 36 contesta demanda el Poder Ejecutivo representado por M. Cecilia Bianchedi, sostiene la falta de legitimación pasiva, señala la oscuridad del libelo inicial, refiere que el art. 30 LCT no se aplica al Estado Provincial y expresa que el vínculo entre el Estado y sus dependientes es de derecho público. Funda en derecho y ofrece pruebas.
A fs. 43 comparece el Dr. Eliseo Vidart y contesta demanda por la Fiscalía de Estado. Plantea incompetencia por entender que la relación que une a las partes es de derecho administrativo, ajena al derecho del trabajo, y por lo tanto estaba regida por el estatuto del empleado público (sic). Que el Estado no puede ser calificado de empresario (autos 72329, Suprema Corte, “Bano Antonia c. Hotel Nogaro Plaza S.A. y Gobierno de la Provincia”). Funda en derecho y ofrece pruebas.
Merecen réplica a fs. 47.
A fs. 50 se declara la rebeldía de la demandada Compañía de Servicios Profesionales S.A..
A fs. 58 se dicta auto de sustanciación de la causa.
A fs. 81 se presenta pericia contable por Cristian Munuera. Expresa que la actora ingresó, a tenor de los recibos de sueldo, en 04/04/08; igualmente y a tenor de sus dichos, contesta que era operario de limpieza CCT 144/90 y realizaba funciones en dos centros de salud de Guaymallén: 196 y 222. No puede informar sueldo bruto. No hay documentación sobre si se le pagaron los sueldos. Informa distintas variables y salarios a partir de escala. No se adjuntaron certificados de pago de aportes y contribuciones. Realiza liquidaciones varias.
A fs. 97 y ss se adjunta informe sindical.
A fs. 129 se realiza la audiencia de vista de causa.
Declara Mabel Córdoba. Trabajó con la actora en el Centro de Salud n° 222, la declarante era enfermera y la actora limpiaba. La actora empezó hace ocho años. No tienen amistad íntima. Ella trabajaba de 7 a 10 horas, de lunes a viernes, sabe que de ahí se iba a otro centro (no sabe qué horarios hacía). Lo sabe porque entre las enfermeras de los dos centros de salud trabajan en conjunto y se ven, y la declarante ha visto muchas veces a la actora trabajando en el C. Salud de Pedro Molina. Que la actora trabajó un tiempo y luego la empresa donde trabajaba quebró y estuvo cinco (5) meses trabajando sin cobrar. Que ella (la actora) trabajó varios años, calcula que unos tres.
Las partes formulan alegatos. La parte actora invoca la falta absoluta de control de parte de la demandada. El Gobierno afirma que la actora no acreditó sus horarios, que los emplazamientos que dirigió al Centro de Salud no tienen valor jurídico, porque no tiene personería; que no se cumplió con el art. 2 de la Ley Nº 25323 ni con el emplazamiento del art. 80 LCT. Que no hay constancias que habiliten a otorgar el art. 132 bis. Que la relación con la Cía. de Servicios... demandada era de derecho administrativo y que no hay actividad normal y específica en los términos del art. 30 LCT. Invoca el caso “Nogaro” de la Corte.
CONSIDERANDO:
PRIMERA CUESTIÓN: Existencia de la relación laboral.
SEGUNDA CUESTIÓN: Responsabilidad de los demandados.
TERCERA CUESTIÓN: Costas.
A LA PRIMERA CUESTIÓN EL DR. JULIO GÓMEZ ORELLANO DIJO:
Relación laboral
La relación laboral surge acreditada prima facie con los recibos de sueldo acompañados y la declaración de la testigo Córdoba. Respecto al testimonio, lo encuentro veraz y sincero, respondió sin contradicciones a las preguntas, y fue detallista en cuanto a lo que él conocía y había visto. Ello lo califica como testimonio hábil y suficiente para los puntos en que el testigo se explayó. El suscrito ha sostenido en causas anteriores que la presencia de un sólo testigo obliga al juez a sacar máximo rendimiento de dicha prueba, por conocer por su propia experiencia las dificultades que experimentan los trabajadores para lograr que los testigos concurran al palacio judicial a prestar declaración y las imposibilidades de los tribunales de hacerlos comparecer cuando no pueden. Sería tan ilógico caer en la vieja regla canónica del testis unus testis nullus que escandalizaba a Napoleón, según el pintoresco relato de Kielmanovich, como darle inusitado valor a esa prueba por ser la única disponible. La declaración del testigo único debe considerarse de modo benevolente, pero obliga al juez a analizar con mayor rigor la precisión y espontaneidad de sus respuestas. (Véase: KIELMANOVICH, Jorge – TEORÍA DE LA PRUEBA Y MEDIOS PROBATORIOS – Cuarta Ed. Pág. 215).
La demandada principal está rebelde. Los demandados secundarios (es decir, el Estado de la Provincia) no han discutido certeramente este punto. Al respecto, el Gobierno Provincial se abroquela en la falta de responsabilidad derivada para no producir ninguna prueba correspondiente a la relación laboral que unía a la trabajadora con la empleadora. Interesante cuestión a definir es si los abogados del Estado debían arrimar alguna probanza dirigida a contradecir las afirmaciones de la actora, sobre todo frente a la rebeldía de su contratista. Es lógico que en la dinámica procesal se cargue al ente contratante, esto es, el Gobierno que administra los centros de salud (atención primaria), con arrimar pruebas de tipo documental que hagan a la contratación: concretamente, los términos del contrato que lo vinculó con la codemandada y la documentación de tipo laboral que la codemandada Cia de Servicios... pueda haber presentado para acreditar la efectividad de la prestación (planillas horarias, recibos de sueldo, etc.). Ningún esfuerzo medió de su lado, pudiendo hacerlo ya que se trataba de documentación disponible, por lo que asumiré la veracidad de las alegaciones de la actora: concretamente, su categoría y su jornada de trabajo.
En conclusión, tengo por acreditado que la actora ingresó a trabajar para la demandada Cía de Servicios Profesionales S.A. en 4 de abril de 2008, categoría operaria de limpieza, prestando servicios en dos efectores sanitarios del Ministerio de Salud de la Provincia en jornada de 7 a 11 horas, de lunes a viernes. Aclaro que, frente a la declaración de la testigo Córdoba, no puedo tener por acreditado el trabajo en día sábado.
Así voto.-
A LA SEGUNDA CUESTIÓN EL DR. JULIO GÓMEZ ORELLANO DIJO:
Plataforma fáctica
La actora adjunta con al demanda recibos de sueldo de los que surge liquidación de sueldos en legal forma (aparente); emplazamiento por carta (fs. 13, 20/09/12) dirigida al “Centro de Salud 222” por impago de sueldos de junio, julio y agosto, SAC, 2012; carta similar dirigida al “Centro de Salud 196”, de igual fecha (fs. 18); telegrama obrero dirigido a la empresa empleadora, por 48 horas, para que “regularice mi situación ante Obra Social... (y) abone sueldo mes de junio de 2012 bajo y sac primer semestre”(26/07/12, fs. 19); telegrama obrero dirigido a la empleadora, emplazando a pagar mes de julio de 2012 (fs. 20, fecha 09/08/12); telegrama obrero dirigido a la empleadora, emplazando por sueldos de junio, julio, agosto y sac 2012 (fs. 14, 20/09/12); y tres cartas fechadas todas el 28/09/12, dos dirigidas a los centros de salud y una a la empleadora, respecto de esta última dice: “Ante negativa de abonarme sueldos adeudados pese a estar intimado le comunico que me considero gravemente injuriada y despedida por su exclusiva culpa, por lo que lo intimo a que en el plazo de 48 horas me abone liquidación final por antigüedad, preaviso, integración mes de despido y demás rubros indemnizatorios y no retenibles que corresponde. Asimismo lo intimo a que en el plazo de ley me haga entrega de los certificados previstos en los arts. 80 y 132 bis de la LCT...” (las otras cartas tienen similar contenido, vide fs. 15).
Tendré por probado, de la falta de acreditaciones conducentes de parte del Gobierno (como dije en el punto anterior), de la testimonial de la Sra. Córdoba, que recordó que hasta que la actora se fue estuvo cinco (5) meses, y de la presunción derivada de la rebeldía, que la actora estuvo prestando servicios sin cobrar durante el periodo invocado por ella (junio, julio, agosto, septiembre y aguinaldos, del 2012).
Aplicación del derecho
Interesan, en primer término, las reglas que refieren a la protección del salario: conforme al articulado de la LCT, el trabajador tiene derecho a cobrar su sueldo puntualmente y por el sólo hecho de poner su fuerza de trabajo a disposición de la patronal (art. 74 LCT - #75 DJA P-1018 -, art. 103 LCT - #113 DJA). La falta de pago constituye, válidamente, causa de injuria: el trabajador no puede ser constreñido, jurídicamente, a mantenerse en una relación que no le asegure el ingreso necesario para mantenerse él y su familia (vide: POSE, Carlos – Ley Nº 20744 comentada – Tercera Ed. pág. 239).
Interesa también el art. 136 LCT (# 147 DJA), según el cual los trabajadores contratados por contratistas o intermediarios tendrán derecho a exigir al empleador principal solidario, para los cuales dichos contratistas o intermediarios presten servicios o ejecuten obras, que retengan lo adeudado al trabajador, actuando, en tal caso, como “agentes pagadores” según Pose (Citado, pág. 398).
Interesan, por último, y en relación a la responsabilidad que pueda caber al Estado según la demanda, los arts. 29 y 30 LCT. Al respecto, la dirección jurisprudencial más importante ha sido reflejada en el fallo de la Sexta Cámara del Trabajo in re “Monaco Mario c. Bay Juan y otros” (03/02/16, 22466) según el cual: “No resulta posible extender la responsabilidad del art. 30 de la ley de Contrato de Trabajo al Estado Nacional, Provincial o Municipal, porque la normativa que rige al Estado es ajena al ámbito privado. A pesar de entender que no es admisible que el Estado a través de cualquiera de sus órganos se desinterese en absoluto del cumplimiento de las obligaciones que pesan en cabeza de sus contratistas, no por ello puede considerárselo solidariamente responsable.” Explica Tosca que la inaplicabilidad al Estado se sostiene en la regla del art. 2 inc. a de la LCT, norma excluyente del régimen jurídico (CSJN, “Mónaco Nicolás c. Cañogal SRL”, 02/09/1986, Fallos: 307:958), que el Estado no es empresario y que no puede presumirse fraude en la tercerización del Estado (CSJN, “Godoy Epifaía c. Brake Argentina SRL”, 03/12/1991, Fallos: 314:1679); discutiendo el autor por aparentes, estos argumentos, particularmente que el Estado no pueda quedar sujeto por la LCT cuando su vinculación es mediante un tercero y no directamente (TOSCA, Diego – “Hacia un Estado responsable y solidario” en Colección Temas de Derecho Laboral Ed. Errepar, V.V.A.A. dirigido por García Vior, Andrea – Solidaridad Laboral en la Contratación y Subcontratación de Servicios – pág. 181 y ss.).
Recientemente, la Corte resolvió: “Corresponde dejar sin efecto la sentencia que responsabilizó en los términos del art. 30 de la Ley de Contrato de Trabajo al Gobierno de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires por créditos indemnizatorios, ya que desconoció que éste no es empleador según el régimen mencionado -salvo que por acto expreso se incluya a sus dependientes dentro de su ámbito- por lo que mal puede ser alcanzado, entonces, por una responsabilidad solidaria que solo es inherente a esta clase de sujetos del contrato de trabajo (arts. 2, inc. a y 26) y porque, además, dicha regulación es incompatible con el régimen de derecho público (art. 2°, párrafo 1°) a que se halla sujeta la apelante.” (CSJN: causa G. 78. XLV. RHE “GOMEZ SUSANA GLADYS c/GOLDEN CHEF S.A. Y OTROS Y OTRO s/DESPIDO” 17/09/13).
Solución del caso
¿Es justo el despido?
La actora hace uso del despido indirecto previsto por el art. 246 LCT, por motivo de injuria, frente a la falta de respuesta al pago de salarios. Se adjuntan recibos de sueldo de los meses de noviembre de 2011 (fs. 4), aguinaldo 2011 (fs. 5), diciembre de 2011 (fs. 6), enero de 2012 (fs. 9), febrero de 2012 (fs. 10), abril de 2012 (fs. 11), mayo de 2012 (fs. 12), este último por $ 1196 reconociendo media jornada, exclusivamente.
He deducido – y lo ratifico aquí – que la escasa prueba producida (declaración de Códoba) y rebeldía, que la actora no fue pagada de varios meses en que trabajó. Por ello, se hace lugar al despido injustificado. La trabajadora no puede consentir la pervivencia del contrato del que depende para vivir, cuando no se le abona el salario en tiempo y forma. Por ello, proceden las indemnizaciones por despido, preaviso e integración. La pericia calcula incorrectamente estas reparaciones.
Art. 245: MRNYH --- ENERO DE 2012 ------- $ 2369 + $ 715,49 = $ 3084,49
Si bien la empresa consigna en el recibo de fs. 9 una serie de adicionales sin descuento, se debe recordar que, reiteradamente, este Tribunal ha declarado la inconstitucionalidad de la atribución no remunerativa a rubros salariales, por contradecir el régimen de remuneraciones de la LCT (art. 103) y las normas protectorias internacionales (COIT N° 95). La Corte Nacional ya se ha pronunciado al respecto en los fallos “Pérez c. Disco” (01/09/09, Fallos 332:2043, TySS 09, 775), “González c. Polimat” (19/05/10, TySS 10, 526) y – particularmente respecto de Convenciones Colectivas - “Díaz c. Cervecería y Maltería Quilmes” (04/06/13, TySS 13, 494) y la Provincial en “Pravata c. Wall Mart Argentina SRL” (27/10/14, autos 110779), por lo que considero que, siguiendo la jurisprudencia de nuestro superior Tribunal, debe declararse la inconstitucionalidad de las restricciones al cálculo indemnizatorio que perjudica al reclamante. Como ha afirmado la Corte Nacional: “Hallándose ratificada por la República Argentina el convenio 95 de la O.I.T., resulta claro que el concepto “Anticipo Acta Acuerdo Nov. 2005” previsto por el convenio colectivo aplicable a la actividad reviste naturaleza salarial, a la luz de lo dispuesto en el inc. 1º de dicho convenio” (CSJN “DIAZ C. CERVECERIA QUILMES”).
Indemnización: $ 3.084,49 x 5 = $ 15.422,45 al 28/09/2012
Preaviso:
El preaviso se fija en función del último salario cobrado, ya que la jornada de la trabajadora en el punto fue, aparentemente, menor a la de convenio. Por ende, fijaré el preaviso y la integración del siguiente modo:
PREAVISO --- $ 1750
INTEGRACIÓN --- $ 1750
En cuanto a la multa del art. 2 Ley Nº 25323 procede, mediando emplazamiento al pago de indemnizaciones.
A.2= (1750 + 1750 + 15422,45 ) / 2 = $ 9.461,23
Salarios impagos
Los salarios impagos se fijan del siguiente modo:
Junio de 2012 ------- $ 1500
Julio de 2012 -------- $ 1750
Agosto de 2012 ----- $ 1750
Primer SAC 2012 ---- $ 1184,50
TOTAL --------- $ 6.184,50
Multa del art. 80 LCT
Encontrándose emplazada la demandada a fs. 15 a entregar los certificados previstos en los arts. 80 y 132 bis en el plazo de ley, corresponde dar andamiento a la referida multa.
No hay ninguna razón para desviar la aplicación de la regla indemnizatoria, si la empresa nunca hizo entrega de las constancias de aportes y contribuciones (y sindicales).
Ya he dicho que la regla de los treinta días del art. 3 Dec. 146/01 no tiene ningún sentido cuando la empresa no ha cumplido ni dentro ni fuera de ese plazo con la entrega o puesta a disposición de las certificaciones que en legal forma corresponden al trabajador (“Lobos Roque c. Mora Augusto”, Cuarta Cámara del Trabajo, 11/09/15).
Una cosa es que la ley otorgue un término prudencial para que la empresa pueda requerir del AFIP la certificación de sus pagos, y otra muy distinta es que pueda prevalerse de ese plazo – otorgado a otro fin – para desconocer las consecuencias de su incumplimiento puro y simple.
Por tanto: 3.084,49 x 3 = $ 9.253,47
Intereses
Si se ha modificado en este Tribunal la solución del plenario “Aguirre c. Osep” (SCJMza.) en relación a la tasa de interés, tiene que ver con la pérdida de valor de la tasa de interés denominada “activa” para proteger la integridad de la indemnización.
La reciente elevación de la tasa activa no conjuga el daño ya ocurrido, prospección que hace obligatorio a los jueces un análisis histórico de la realidad que confluyen a fallar. Así, habiendo consultado el índice de salarios y de precios al consumidor que publica el INDEC (www.indec.gov; sección economía), como el publicado por la Universidad Nacional del Litoral (www.unl.edu.ar), y el publicado por la Universidad Torcuato Di Tella en su Centro de Investigación en Finanzas (www.utdt.edu), los mismos arrojan valores que dan cuenta que se torna necesario adoptar una tasa superior a la activa.
Siendo la tasa activa insuficiente, al resultar notoriamente superada por la inflación, es menester prever una tasa que pueda, adecuadamente, proteger el valor de la indemnización aquí fijada. Como afirma nuestro ilustre colega, el Dr. Capón Filas de la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo, la tasa de interés no debe servir como excusa para que la patronal o sus seguros dilaten el pago en el tiempo o bien los trabajadores se vean forzados a renunciar a sus derechos por la espera de una sentencia (CAPON FILAS, Rodolfo – Pago en dinero y depreciación monetaria – en la obra que él dirige “El Derecho del Trabajo y el nuevo Cód. Civ. y Comercial” Platense 2015, pág. 179).
Recuerda el Dr. Leandro Fretes Vindel Espeche, en un fallo, que el plenario “Aguirre”, de la Suprema Corte, previó: “Los jueces tienen la obligación de verificar si en cada caso en concreto la tasa activa que ordenen aplicar resulta razonable y conlleva un resarcimiento legítimo y justo”. Salvedad que, aclara el juez, habilita la revisión de la tasa aplicable (Cuarta Cámara del Trabajo, Autos Nro. 17235 - “SUBIRATS, ROGER HORACIO c/PROVINCIA ART s/Enfermedad Accidente).
Esta facultad judicial ya ha sido reconocida por la Justicia Civil. En sentencia reciente, la Dra. Guzmán sostuvo que “...Recientemente en las XXV Jornadas Nacionales de Derecho Civil, celebradas en la ciudad de bahía Blanca los días 1, 2 y 3 de octubre de 2015, la Comisión N° 2, por mayoría sostuvo que la previsión del art. 768 inc. c) no implica la delegación al Banco Central de la fijación de la tasa, sino que siempre será el juez el que la determinará, siendo las tasas fijadas por las reglamentaciones del Banco Central solo una pauta de la que se puede servir el juez. …. En consecuencia considero que, en resguardo del principio de reparación integral (art. 1738 C.C.C.), la tasa a fijarse no puede ser otra que la más gravosa para el deudor, de lo contrario estaríamos alentando situaciones de incumplimiento y menosprecio...” (Autos n° 250.264 - “GALDAMEZ, PABLO AGUSTÍN c/DURAN ALVAREZ, BENJAMÍN P/DYP”, 02/11/2015, 8vo Juzgado en lo Civil, Mendoza)
Explicó el Dr. Fretes Vindel Espeche en la sentencia “Rosales Merly c. Prevención ART” (04/06/2015, Cuarta Cámara del Trabajo), precedente seguido por el suscrito cuando integró ese Tribunal, que es“necesario adoptar la tasa de interés nominal que el Banco Nación aplica para operaciones de préstamos para libre destino hasta 60 meses, pues resulta la única que satisface el derecho constitucional del damnificado a una indemnización justa impidiendo que su acreencia disminuya por el tiempo que ha transcurrido desde su privación, por debajo de dicha tasa el crédito se licua favoreciendo a deudores remisos, aumentando la litigiosidad, y por sobre toda las cosas volviendo a la indemnización del trabajador un monto insuficiente.”
Postura que ha venido aplicando invariablemente este Tribunal desde el precedente ya citado “Olguín”, donde el juez Gabutti aclaró, además, que “en caso de incumplimiento de pago, deberán aplicarse, a partir del plazo que se fija en la parte resolutiva los reajustes e intereses que correspondan, de acuerdo al criterio anteriormente expuesto.” Lo que implica que el interés posterior a la sentencia debe ajustarse a iguales pautas, es decir la aplicación de la tasa de interés allí prevista.
Siguiendo entonces los precedentes citados, y aplicándolos al caso de marras, corresponde aplicar hasta el efectivo pago: la tasa de interés nominal que el Banco Nación Argentina aplica para operaciones de préstamos para libre destino.
Esta tasa ha sido prevista como justa por la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo en acta plenaria n° 2601 y en los sucesivos proyectos de fijación de una tasa de interés laboral de orden nacional. El Dictamen Conjunto de la Comisión de Trabajo de la H. Cámara de Diputados de la Nación, respecto del proyecto del Diputado Recalde (nº 1671-D-2014), dice: art. 1º – “Todos los créditos generados como consecuencia de relaciones individuales de trabajo subordinado que no se abonaren en tiempo y forma, desde el nacimiento de la obligación y hasta su total cancelación devengarán intereses a una tasa no inferior a la tasa nominal anual para préstamos personales libre destino del Banco de la Nación Argentina para un plazo de cuarenta y nueve (49) a sesenta (60) meses. Las autoridades administrativas y judiciales podrán fijar una tasa mayor, cuando fundadas razones así lo aconsejen” (Publicado en Orden del Día nº 468 del 13/08/14, de la H. C. Diputados de la Nación).
Por tanto, se declara la inconstitucionalidad de la Ley Nº 7198 con este alcance.
Por lo tanto, el interés acumulado asciende a $ 68.074 y el capital liquidado y actualizado a la fecha (art. 770 inc. c CcyCN) asciende a $ 111.895,65.
Responsabilidad del Estado
Resta pronunciarse sobre la responsabilidad refleja del Estado, con respecto a los rubros reclamados por la actora. La base fáctica consiste en las prestaciones realizadas por la actora en beneficio de dos centros de salud, dependientes del Ministerio del ramo. La base jurídica ha sido ostensiblemente limitada a partir de una jurisprudencia más o menos regular de la Corte Nacional, arriba especificada.
Si bien la Fiscalía de Estado reclama la declaración de incompetencia del Tribunal, los fundamentos no aparecen como relevantes al caso de marras, en el cual en ninguna manera la actora oficia como contratada administrativa sino que afirma ser empleada directa de un privado y acreedora en solidaridad del Estado Provincial. No obstante, se advierte que – mal o bien – la causa se radicó definitivamente en el Tribunal al momento de ingresar a periodo probatorio (sin queja alguna de las partes). De todos modos, la cuestión propuesta por la demandada era inoficiosa, y por tanto aún difiriéndola a la sentencia hubiera sido rechazada.
Resta, entonces, considerar si el Tribunal tiene jurisdicción para aplicar reglas que hagan a la responsabilidad del Estado ajenas a la ley laboral, o si debe limitarse a aplicar esa ó rechazar la demanda, independientemente de que la pretensión de la actora pueda conducirse mediante la calificación jurídica por otro tipo de reglas o estatutos.
Frente a disyuntivas de este tipo, del juego del deber judicial de brindar justicia real en tiempo adecuado y de que esa justicia sea, para el ciudadano, económica y oportuna, resulta la conveniencia de que los Tribunales se pronuncien sobre la cuestión aún fuera de las órbitas materiales que delimitan sus competencias cuando la declaración de incompetencia pudiera causarles a los justiciables la imposibilidad virtual de conducir su reclamo a la justicia (vide: “Téllez María Esther c/Bagala S.A.”, CSJN, Tomos: 308:552).
Bajo esta idea, advierto que en este caso el Estado se abroquela – tanto desde la Asesoría de Gobierno como desde la Fiscalía de Estado – sobre la idea de que no es empleador, que no se regula por el Derecho del Trabajo y que no tiene – el Estado – un obrar empresario. No obstante, bajo esa alegación puramente teórica, evita poner en discusión los alcances de la contratación administrativa con la codemandada rebelde.
Frente a la falta absoluta de prueba relacionada a las reglas que siguen a la contratación de la empresa de limpieza aquí rebelde, ya que la codemandada no solo no presentó sino que ni siquiera invocó a qué cláusulas o reglas administrativas respondía la contrata, el Estado resulta responsable por el daño directo causado a la trabajadora aquí demandante: concretamente, el impago de salarios que le correspondían. Salvo que mediara alguna regla de derecho público no invocado por la demandada, de la cual derivara con legitimidad y razonabilidad la irresponsabilidad derivada de parte del Estado, en cuanto receptor del servicio prestado, se debe tener como corresponsable al Estado por el crédito impago de la trabajadora. Porque cualquier reglamentación contractual de tipo administrativo debería prever, como mínimo, garantía frente a los daños que sufran terceros, aseguramiento de los daños posibles y cumplimiento de parte de la contratista de elementales leyes de orden laboral: higiene y seguridad, jornada limitada, salarios mínimos, aportes a la seguridad social. De otro modo, el Estado se convertiría en garante de la ilegalidad de sus contratistas, al permitirles la certificación de servicios prestados sin asegurar el cumplimiento de parte de estos de elementales reglas como las reseñadas.
Así las cosas, resulta opinable – y no se hará lugar – a la responsabilidad estatal por rubros indemnizatorios o multas laborales, pero en ningún modo podrá soslayar el Estado el impago de los salarios debidos a la trabajadora, por servicios recibidos en sus centros de salud, más teniendo en consideración que su actitud procesal displicente lo llevó, incluso, a no acreditar haber pagado a la empresa contratista el monto correspondiente a los meses por los que se deben salarios a la trabajadora.
Acertadamente enseña Cassagne que en disciplinas no codificadas como el derecho administrativo cobran particular trascendencia la idea de justicia y los principios que de ella derivan, sobre las que se asienta la responsabilidad del Estado, entre ellos el “alterum non laedere” que enunciaron los romanos, y que se proyecta sobre toda rama jurídica aún sin reconocimiento positivo (CASSAGNE, Juan Carlos – “El fundamento constitucional de la responsabilidad del estado y su regulación por el Cód. Civ. o por leyes administrativas” - LL 2014-C-885). Citando a Mariehoff, el fundamento de la responsabilidad estatal "no es otro que el "Estado de Derecho" y sus postulados... Es de esos principios o postulados, que forman un complejo y que tienden, todos, a lograr la seguridad jurídica y el respeto de los derechos de los administrados, de donde surge el fundamento de la responsabilidad estatal en el campo del derecho público" (MARIENHOFF, Miguel – Tratado de Derecho Administrativo Tomo I, pág. 251 y ss.). Según Cassagne en la igualdad de las cargas públicas está la base constitucional de la responsabilidad estatal (art. 16 Constitución Nacional, agregando también el “alterum” del art. 19 y la garantía frente a la expropiación del art. 17).
Se advierte que la Corte Nacional, en “Vadell”, tradujo la doctrina de la falta de servicio como factor de responsabilidad directa del Estado, con independencia del obrar culpable de sus funcionarios y de lo que dispone el art. 1113 C.C. al respecto (CSJN, Fallos: 306:2030, “Vadell, Jorge c. Provincia de Buenos Aires”, 18/12/84). Doctrina que ha ido reiterando y precisando. Respecto a los requisitos de la responsabilidad estatal de tipo extracontractual, dice la Procuración de la Corte que son: a) que alguno de sus órganos (del Estado) incurra en falta de servicio, b) que el actor sufra un daño cierto, c) que exista relación causal entre la conducta u omisión del estado y el daño (“...extremos que explicita la Ley Nº 26944”, dictamen de Procuración de la Corte en autos p.151, L.XLIX, “Pineda, Angel c. Provincia ART y ot. p/ accidente”, de fecha 04/06/15). De lo que resulta (punto a) que debe mediar un deber incumplido de parte de los funcionarios del Estado. En materia de omisiones, la regla es más gravosa, ya que requiere un escrutinio estricto de las reglas que debiendo cumplirse, se omitieron (“...La responsabilidad estatal por la omisión de mandatos jurídicos indeterminados debe ser motivo de juicio estricto y basado en la ponderación de los bienes jurídicos protegidos y las consecuencias generalizables de la decisión a tomar” - “Mosca” 330:563, “Carballo de Pochat” 336:1642).
En el caso, resulta más que claro el deber estatal de procurar, de parte de sus contratistas, el respeto por reglas elementales del ámbito protectorio (como dije, el pago de salarios, el cumplimiento de jornada máxima y la inscripción legal y realización de aportes) sobre todo cuando reciben de ellos prestaciones de servicios directamente de los empleados de la contratista. De otro modo se estaría introduciendo en el sistema jurídico una inaceptable discriminación, en favor de uno de los principales tercerizadores de mano de obra en el mercado de trabajo, ya que a los contratantes privados se les exige el control de sus contratistas (por vía del art. 30 LCT) mientras que a los contratantes públicos se lo exime de dicho control, por lo que los contratistas del Estado podrían competir con la excepcional ventaja, sobre el resto de las empresas, de poder utilizar trabajo total o parcialmente en negro para maximizar ganancias.
En definitiva, de la falta de control de parte del Estado se sigue, en este caso, la aberración social de permitir (ocultándose tras un velo de tipo dogmático) que un trabajador realice servicios que redundan en beneficio directo del gobierno, ya que limpia sus propias instalaciones de salud, sin que sea pagado por es a tarea.
Por lo expuesto, de acuerdo a la legislación invocada, se considera que el Estado incurrió en omisión de servicio en perjuicio directo de la actora, al no controlar el pago en término de su salario y no asegurar que prestara el servicio sin la correspondiente contraprestación.
Por lo que procede la demanda por $ 6.184,50 con más los intereses antes fijados ($ 9615), lo que totaliza la suma de $ 15.799,50 a cargo de la Provincia de Mendoza, en forma conjunta con la demandada principal.
Cabe aclarar que la responsabilidad del Estado resulta de la deuda contraída por la codemandada, por lo que la suma podrá ser retenida de los créditos que tenga a cobrar de la Provincia.
Así voto.-
A LA TERCERA CUESTIÓN EL DR. JULIO GÓMEZ ORELLANO DIJO:
Por lo que prospera las costas son a cargo de las demandadas, en proporción al vencimiento de cada una de ellas. Por lo que se rechaza respecto de la Provincia de Mendoza, las costas son por su orden, en mérito a existir válidas razones para litigar.
Los honorarios se regulan del siguiente modo:
Por lo que corresponde a la demandada Cia. de Servicios Profesionales S.A. los honorarios se regulan del siguiente modo, sin perjuicio de IVA y complementarios que pudieran corresponder: Dres. David Milkovich $ 5.765,80, Claudio Tarquini $ 2.882,90, Daniel Bertone $ 2.882,90, Marianela Piaggio 2.882,90 y José Miranda $ 2.882,90, y Contador Cristian Munuera $ 2.238.
Por lo que corresponde a la Provincia de Mendoza, los honorarios se regulan del siguiente modo, sin perjuicio de IVA y complementarios que pudieran corresponder: Dres. David Milkovich $ 948, Claudio Tarquini $ 474, Daniel Bertone $ 474, Marianela Piaggio 474 y José Miranda $ 474, y Contador Cristian Munuera $ 316.
Con lo que se dio por terminado el acto, pasándose a dictar la sentencia que a continuación se inserta.
El Tribunal en Sala Unipersonal RESUELVE:
I.- Hacer lugar a la demanda interpuesta por Herminia Roble contra Cia. de Servicios Profesionales S.A. y en consecuencia condenar a esta última a pagarle en el término de CINCO (5) días la suma de PESOS CIENTO ONCE MIL OCHOCIENTOS NOVENTA Y CINCO CON 65/00 ($ 111.895,65) calculados a la fecha de sentencia, debiendo notificarse del mismo modo que la demanda.
II.- Hacer lugar parcialmente a la demanda interpuesta por Herminia Roble contra la Provincia de Mendoza y en consecuencia condenar al Gobierno de la Provincia a pagarle en el término de CINCO (5) días la suma de PESOS QUINCE MIL SETECIENTOS NOVENTA Y NUEVE CON 50/00 ($ 15.799,50) en solidaridad con la codemandada, calculados a la fecha de sentencia.
III.- Imponer las costas por lo que prospera en proporción a los respectivos vencimientos y por lo que se rechaza en el orden causado.
IV.- Regular los honorarios a cargo de la Cía de Servicios Profesionales del siguiente modo: Dres. David Milkovich $ 5.765,80, Claudio Tarquini $ 2.882,90, Daniel Bertone $ 2.882,90, Marianela Piaggio 2.882,90 y José Miranda $ 2.882,90, y Contador Cristian Munuera $ 2.238, sin perjuicio de IVA y complementarios que pudieran corresponder.
V.- Regular los honorarios a cargo de la Provincia de Mendoza.
VI.- Emplazar a la Cia. de Servicios Profesionales S.A. a que pague en el término de DIEZ (10) días: tasa de justicia $ 3.357, aportes profesionales $ 2.238 y derecho fijo $ 168, bajo apercibimiento de Ley.
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