La reglamentación de derechos en el marco del aislamiento social preventivo y obligatorio
María Fernanda Díaz Peralta [1]
I. Introducción [arriba]
En el mundo actual es imposible concebir una sociedad mínimamente organizada sin la presencia del poder regulador del Estado.
Previo al desarrollo del tema central de esta nota, considero importante dejar ciertas cuestiones teóricas planteadas a los fines de ayudarnos a comprender el encuadre jurídico de la situación de emergencia que estamos viviendo en estos días.
En primer lugar, debemos tener presente nuestra estructura de gobierno. La Nación Argentina adopta para su gobierno la forma Representativa, Republicana y Federal. Que sea Republicana implica que los representantes son elegidos por el pueblo a través del sufragio universal, porque adopta una Constitución Nacional y porque está compuesta por tres poderes, el Legislativo, el Ejecutivo y el Judicial.
El primero de estos poderes está compuesto por la cámara de Diputados y la cámara de Senadores. Este poder tiene la facultad de crear las leyes y hacer un seguimiento de las políticas públicas del Estado.
Las leyes que dicta el poder Legislativo son ejecutadas por el poder Ejecutivo, el cual está conformado por el Presidente de la nación y todos los Ministerios a su cargo. El presidente es el Jefe Supremo de la Nación, Jefe de Gobierno y el responsable político de la Administración General de la Nación.
Finalmente, el poder Judicial está conformado por la Corte Suprema de justicia de la Nación y por todos los tribunales inferiores, a nivel federal y provincial. Es quien controla la legalidad de las acciones del presidente y de la sociedad.
En virtud de lo expresado podríamos inferir que, a los fines de sostener el sistema Republicano, cada poder debe reunir los esfuerzos necesarios para realizar las funciones que les han sido impartidas por la Carta Magna, sin inmiscuirse en el ejercicio de funciones conferidas a otros órganos.
II. ¿Puede el Poder Ejecutivo Legislar? El dictado de los DNU en materia de la Emergencia Sanitaria [arriba]
La Constitución Nacional, en su artículo 76 prohíbe expresamente la delegación legislativa en el poder Ejecutivo. Sin embargo, dicho artículo sienta una marcada excepción, la regla precedente no se aplicará “...en materias determinadas de administración o emergencia pública, con plazo fijado para su ejercicio y dentro de las bases de la delegación que el Congreso establezca...” (el resaltado es propio). Es decir que, a la luz del análisis de esta norma, podemos extraer una regla y una excepción. Dicha excepción, a su vez, no es de carácter absoluta si no que posee límites de carácter sustancial y temporal. Así es como se habilita al Jefe Supremo a dictar Decretos Delegados.
Otra de las excepciones relacionadas a la prohibición del poder Ejecutivo de ejercer funciones legislativas la encontramos en la Constitución Nacional, que en su artículo 99, en el marco de las facultades que se le otorgan al Presidente de la Nación, en su inciso 3° lo faculta en circunstancias excepcionales a dictar Decretos de Necesidad y Urgencia.
La reciente sanción de la Ley de Solidaridad social y reactivación productiva en el marco de la emergencia pública (Ley Nº 27.541), declara la emergencia pública en materia económica, financiera, fiscal, administrativa, previsional, tarifaria, energética, sanitaria y social, y delega facultades al Poder Ejecutivo para hacer cambios en todas esas áreas. Es decir que dicha ley, habilitaría la excepción consagrada precedentemente mencionada en el artículo 76 de la Carta Magna.
En el marco y bajo el respaldo constitucional, en los términos expuestos ut supra, se sancionó el Decreto 260/2020. En su considerando, el Decreto dispone que la evolución de la situación epidemiológica exige que se adopten medidas rápidas, eficaces y urgentes, por lo que deviene imposible seguir los trámites ordinarios para la sanción de las leyes. Y estamos en condiciones de hablar de urgencia, ya que fue la propia ORGANIZACIÓN MUNDIAL DE LA SALUD (OMS), quien declaró al brote del COVID-19 como PANDEMIA en el mes de Marzo del corriente año.
Entre los puntos que podemos destacar de dicho Decreto, encontramos en primer término, que se amplió temporalmente la condición de emergencia pública en materia sanitaria al plazo de un año, computable a partir de la entrada en vigencia del mismo.
Además, otorgó amplias facultades al Ministerio de Salud, encabezado por el Dr. Ginés González García. Muchas de ellas ya han sido puestas en práctica, tales como, disponer el cierre de eventos masivos, centros deportivos, museos, restaurantes a los fines de evitar aglomeraciones.
Otra de las medias que se han dispuesto, la cual nos remite directamente a una excepción en el campo del derecho administrativo, es la autorización conferida para efectuar la adquisición directa de bienes[2], servicios o equipamientos que sean necesarios a los fines de atender la emergencia, sin sujeción al régimen de contrataciones de la administración nacional. Entendemos que esto está justificado debido a la imperiosa necesidad de ejecutar acciones tendientes a detener y controlar de manera rápida y eficaz dicho brote.
Finalmente, entre otras medias, faculta a difundir en medios de comunicación masiva[3] y a través de espacios publicitarios de carácter gratuito, las medidas sanitarias que se adopten.
III. El dictado del DNU 297/2020 y el Poder de Policía [arriba]
Encuadrado nuevamente en la Carta Magna, y haciendo uso de las atribuciones concedidas, el presidente dictó el Decreto de Necesidad y Urgencia 297/2020, o más conocido como Aislamiento Social Preventivo y Obligatorio. En simples palabras, lo que dispone este decreto es una obligación a la población a los fines de que permanezcan en sus residencias habituales o en el lugar en el que se encuentren al momento de la sanción de dicho decreto; y de abstenerse a concurrir a sus trabajos. Dicha prohibición a la libre circulación se hizo extensiva también al desplazamiento por rutas, vías y espacios públicos.
Hablar de prohibiciones nos lleva inmediatamente a pensar en los derechos y garantías que tenemos como ciudadanos argentinos, también ampliamente receptados y garantizados en nuestra Constitución Nacional.
El artículo 14 de nuestra Carta Magna dispone:
Todos los habitantes de la Nación gozan de los siguientes derechos conforme a las leyes que reglamenten su ejercicio; a saber: de trabajar y ejercer toda industria lícita; de navegar y comerciar; de peticionar a las autoridades; de entrar, permanecer, transitar y salir del territorio argentino; de publicar sus ideas por la prensa sin censura previa; de usar y disponer de su propiedad; de asociarse con fines útiles; de profesar libremente su culto; de enseñar y aprender”.
A simple vista, podríamos inferir que, mediante el Decreto 297/2020 se estarían coartando nuestros derechos a transitar y circular por el territorio y de trabajar y ejercer toda industria lícita; sin embargo, con un análisis más profundo, podemos extraer que los derechos no son absolutos si no que están limitados conforme a las leyes que reglamentan su ejercicio. Y si hablamos de reglamentación de derechos, hablamos de Poder de Policía.
Respecto a este tema, la doctrina ha realizado una distinción terminológica entre Policía y Poder de policía.
Bielsa sostiene que el término Policía es utilizado para indicar a “aquella actividad de administración interior que se explica cómo limitación de la libertad personal del individuo, en la forma de coacción”[4] .
En lo que respecta al Poder de policía[5], este implica una “Potestad o facultad de reglamentar los derechos y garantías constitucionales de los ciudadanos”, constituye éste una variante del poder Legislativo.
Reconocer el poder de la policía, implica reconocer la “relatividad de los derechos” es decir, que todos los derechos son pasibles de ser reglamentados siempre que con ello se persiga el bien común[6]. Esa persecución del bien común puede consistir en armonizar los derechos de los ciudadanos o permitir la convivencia social estableciendo las condiciones de su ejercicio. Aceptar la existencia de derechos absolutos atenta contra el respeto a la igualdad, ya que implicaría el recorte en demasía de las libertades de otros ciudadanos.
Sin embargo, esta potestad no es ilimitada en su ejercicio, el sistema prevé límites de raigambre Constitucional en la reglamentación de los derechos y garantías de los ciudadanos. Entre ellos encontramos la Inalterabilidad, Legalidad, Razonabilidad, Igualdad e Intimidad.
Si analizamos las limitaciones al ejercicio del poder de policía, podríamos destacar a la de la razonabilidad ya que, si consideramos que aún no se cuenta con un tratamiento antiviral efectivo, ni con vacunas que prevengan el virus, las únicas medidas con las que cuentan los diversos gobernantes en estos momentos, están vinculadas al aislamiento y distanciamiento social obligatorio. Es la única arma que se puede utilizar para mitigar la propagación del virus, ayudar a reducir el impacto sanitario y poder hacer frente a la misma, de la mejor manera posible. Con lo cual, podríamos considerar que las medidas adoptadas en el marco de la situación imperante han sido producto de una decisión fundada.
Es la razonabilidad lo que, además, juega un papel determinante a la hora de ponderar derechos. En este caso, la puja de derechos se da entre el Derecho a la Libre circulación y el Derecho a la Salud. Ambos, consagrados en nuestra Carta Magna.
El primero de ellos supone el reconocimiento, a todo ciudadano, de la posibilidad de desplazarse dentro del territorio nacional libremente, como, así como entrar y salir de él; este derecho también es reconocido y tutelado en el Derecho Internacional[7]. Sin embargo, en esa esfera internacional también se vislumbran límites, el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos[8] que si bien reconoce de manera expresa el derecho a la libre circulación, permite que sea restringido cuando sea necesario para proteger la seguridad nacional, el orden público, la salud, la moral pública o bien los derechos y libertades de terceros.
La Salud por su parte ha sido conceptualizada por la OMS como “Un estado de bienestar físico, mental y social y no solamente la ausencia de enfermedad”. La Salud es considerada un derecho humano fundamental, ya que hace a la propia dignidad de la persona. Por esto, los Estados deben velar por ella y garantizar el acceso a la misma sin ningún tipo de discriminación.
Como mencioné anteriormente, los derechos no son absolutos y es prudente limitarlos en pos de garantizar el bienestar general, es este último el que ha sido considerado especialmente por la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, cuando ratificó la constitucionalidad del Decreto de Necesidad y Urgencia 297/2020.
La Cámara consideró en el análisis del caso concreto, que la Salud Pública representa ese Bienestar General y es el bien jurídico protegido, descartando así la pretensión esgrimida por la parte actora, quien invocaba que se veía afectado y agraviado en su derecho a transitar libremente; situación que lo motivó a promover un habeas corpus, solicitando la inconstitucionalidad del DNU 297/2020.
A los fines concretar o materializar estas limitaciones, o mejor dicho reglamentaciones de derechos, se cuenta con una rama especial que es la policía. En los últimos días se vio a esta última jugar un papel activo en la prosecución de este tan buscado bienestar general. Un ejemplo claro de esto lo encontramos en la directiva impartida por el Procurador General de la Nación, Eduardo Casal, a los fiscales federales, en cumplimiento del artículo 23 del Código Penal Argentino, autorizando así, a las fuerzas policiales a decomisar aquellos vehículos que sean utilizados en violación a la cuarentena general obligatoria. En los casos en que se traslade injustificadamente en un vehículo, el mismo será secuestrado y luego del proceso penal, se decomisará el bien, es decir se le quitará la propiedad.
Además, dichas fuerzas colaboran con el control de documentación, indagación al conductor respecto al lugar a dónde se dirige, y si se encuentra o no contemplado en alguna de las excepciones expresa y taxativamente contempladas en el Decreto. Otra de las facultades concedidas, tanto a nivel federal como provincial es la de detener o demorar a personas que violen el decreto presidencial. Dicha facultad es conferida los fines de dar cumplimiento a lo dispuesto por las normas penales.
IV. Consideraciones finales [arriba]
En virtud de lo expuesto y en especial consideración de la situación imperante, considero que nos encontramos en un contexto social y político que amerita y justifica ampliamente la utilización de la figura del Poder de Policía de Emergencia en manos del Poder Ejecutivo. Además, estas circunstancias sumadas a la imposibilidad de seguir con el procedimiento habitual de sanción de las leyes habilitan y justifican también el dictado de los numerosos DNU que por estos días se dan a conocer y que son herramientas viables con las que el gobierno de la Nación utiliza para afrontar dicha situación de emergencia.
V. Bibliografía [arriba]
Ley N° 27541, Publicada en el Boletín Oficial el día 23 de Diciembre de 2019
Decreto de Necesidad y Urgencia 260/2020, del 12 de Marzo del 2020
Decreto de Necesidad y Urgencia 297/2020, del 19 de Marzo del 2020
Ley N° 26.522 de Servicios de Comunicación Audiovisual
Constitución Nacional
BIELSA R, Derecho Administrativo, tomo IV, Buenos Aires, Ed. Depalma ,1956, pág. 9.
GORDILLO Agustín, Tratado de Derecho Administrativo y obras selectas, tomo 2, Buenos Aires, F.D.A ,2013, pág.376
BUTELER Alfonso, “Poder de Policía, Emergencia y Fomento” en ÁVALOS Eduardo, BUTELER Alfonso y MASSIMINO Leonardo, Derecho Administrativo, 1er tomo ,Córdoba, Alveroni Ediciones, 2014, pp 375-396.
Declaración Universal de los Derechos Humanos
Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos
Ratifican que el decreto presidencial sobre Covid -19 es constitucional, nota publicada en Comercio y Justicia, el día 23 de Marzo de 2020
Notas [arriba]
[1] Abogada por la Universidad Nacional de Córdoba, Facultad de Derecho.
[2] El Ministerio de Salud, en su reporte matutino, confirmó el ingreso al país de 31 mil reactivos para poder distribuir a las 24 jurisdicciones y así completar la descentralización del diagnóstico del COVID-19. Noticia publicada el día Sábado 28 de marzo de 2019. www.argentina.gob.ar
[3] Art 76 de la Ley de Servicios de Comunicación Audiovisual N°26.522.
[4] BIELSA R, Derecho Administrativo, tomo IV, Buenos Aires, Ed. Depalma ,1956, pág. 9.
[5] GORDILLO Agustín, Tratado de Derecho Administrativo y obras selectas, tomo 2, Buenos Aires, F.D.A ,2013, pág.376
[6] BUTELER Alfonso “Poder de Policía, Emergencia y Fomento” en ÁVALOS Eduardo, BUTELER Alfonso y MASSIMINO Leonardo, Derecho Administrativo, 1er tomo, Córdoba, Alveroni Ediciones, 2014, pp 375-396.
[7] Declaración Universal de Derechos Humanos, artículo 13 “Toda persona tiene derecho a circular libremente y a elegir su residencia en el territorio de un Estado; Toda persona tiene derecho a salir de cualquier país, incluso del propio, y a regresar a su país.
[8] Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos Artículo 12, “1. Toda persona que se halle legalmente en el territorio de un Estado tendrá derecho a circular libremente en él y a escoger libremente en él su residencia ,2.Toda persona tendrá derecho a salir libremente de cualquier país, incluso del propio, 3.Los derechos antes mencionados no podrán ser objeto de restricciones salvo cuando éstas se hallen previstas en la ley, sean necesarias para proteger la seguridad nacional, el orden público, la salud o la moral públicas o los derechos y libertades de terceros, y sean compatibles con los demás derechos reconocidos en el presente Pacto, 4. Nadie podrá ser arbitrariamente privado del derecho a entrar en su propio país”.
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