Buena fe y el mandato

Juan M. Lezcano
Gustavo Ordoqui Castilla

A. Presentación del tema [arriba] 

Quien invoca un mandato o representación crea una apariencia en la que normalmente se confía. En este orden se protege la buena fe del que creyó razonablemente que estaba contratando con quien era representante, apoderado, o mandatario (buena fe subjetiva). Aquí la tutela de la buena fe se sustenta sobre la seguridad jurídica y la tutela de la confianza. Para que ocurra lo antedicho se requiere: a) existencia de una parte que invoque una representación; b) que induzca a pensar que se está actuando realmente por otro en el ejercicio de un poder o en el cumplimiento de un mandato; c) el tercero sin culpa contrata con el que invocó un mandato aparente, actuando con la diligencia debida; d) el mandante quedará obligado ante el tercero de buena fe sí crea la apariencia de un mandato.

En la utilización del fenómeno de la representación debe tutelarse al tercero de buena fe que puede ignorar o creer legítimamente en que alguien es representante cuando en realidad no lo es. En estos casos opera la buena fe en su postura subjetiva. La buena fe subjetiva en el caso lleva a tutelar a quien creyó legítimamente en una apariencia.

En el contrato de mandato la buena fe juega un protagonismo destacado, pues “la confianza recíproca” es el verdadero sustento de esta relación. Así, las obligaciones del mandatario se sustentan en un deber básico de fidelidad al mandante, debiendo proceder con lealtad, diligencia y buena fe. Propio del deber de actuar de buena fe es que debe abstenerse de actuar cuando, no obstante poder hacerlo, ello causa un perjuicio para el mandante.

Cuando el mandatario actúa de buena fe compromete al mandante respecto de los daños que le pueda causar a un tercero.

Éste quedará también obligado como si subsistiera el mandato, a lo que el mandatario, sabedor de la causa que lo haya hecho expirar, hubiere pactado con terceros de buena fe; pero tendrá derecho a que el mandatario le indemnice cuando el hecho que haya dado causa a la expiración del contrato hubiere sido notificado en público por los periódicos».

Como bien anota Betti (ob. Cit., pág. 448), se puede concluir que en la representación otorgada por el interesado, la ley carga sobre éste el riesgo de considerar como actividad representativa actos realizados después de que haya cesado el correspondiente poder en las relaciones internas, y admite una preeminencia de la representación en interés de los terceros que ignoran sin culpa la terminación de aquel poder. Aquí la legitimación aparente del representante se mantiene en protección a terceros de buena fe. Para determinar la conducta debida por el mandatario debemos tener presente que, en esencia, es una relación de confianza de la que surge el deber de fidelidad que constituye el factor jurídico personal de la relación del mandato. El mandante confía en el mandatario sus propios asuntos y espera de él un proceder acorde a la confianza depositada y lo que es esperable conforme a la buena fe.

B. Buena fe y la representación aparente [arriba] 

Cuando mediante la ejecución de la autonomía privada una persona autoriza a otra para que la represente apoderándola, esta persona actúa por la otra configurándose lo que en doctrina actualmente se denomina fenómeno jurídico de la heteroeficacia representativa (Badenas Carpio, Apoderamiento y representación voluntaria, pamplona, 1998, pág. 297). Existe también la denominada heteroeficacia aparente, que tiene por fin la protección del tercero de buena fe que actúa en el tráfico jurídico determinado por la confianza en una apariencia. En este caso la representación no se funda en la voluntad del representado sino en la aplicación del principio de la protección de la apariencia y la buena fe de los terceros.

La representación puede ser ejercida con normalidad dentro de las precisiones del poder, o bien puede ocurrir que se invoque la representación para lo que no hay poder, configurándose la figura de «la representación sin poder» o del «falso procurador».

Se produce representación sin poder cuando el que invoca la representación no respeta los límites de los poderes conferidos, o actúa traspasando los límites de tiempo, cuando la representación ha cesado, o actúa como representante sin haberlo sido nunca.

Si el representante simula o aparenta un poder que no tiene, puede luego subsanarse la situación por una ratificación posterior, pero si ello no ocurre, el tercero, o sea, el que contrató con el «representante sin poder» es protegido por el orden jurídico si actuó de buena fe y con la diligencia debida74.

Bianca (Diritto civile, t. III, Milán 2000, pág. 117) entiende que representante aparente es aquel que en base a circunstancias unívocas demuestra tener poder representativo del cual, en realidad, está privado. La simple apariencia de legitimación del representante no vale para suplir la ausencia de legitimación efectiva. En principio, el riesgo de la falta de representación debe recaer sobre el tercero porque el presunto representado no puede sufrir los efectos jurídicos de un negocio que le es extraño. El tercero podrá sí iniciar acción de resarcimiento contra el falso representante en función de los daños que le causó por haber confiado en una representación inexistente.

Ocurre que cuando el representante actúa de tal forma que a la parte con que contrata le genera la razonable convicción de que existe un poder, en este caso se debe proteger al que actúa de buena fe, aplicando el principio de auto responsabilidad, imputando la apariencia al representado. Así se protege al tercero que sin culpa confió de buena fe en lo que se le presentó como real. Como dice Breccia (ob. Cit., pág. 118), la situación de apariencia creada o causada por el aparente representante debe ser tal que Justifique la confianza de una persona normalmente diligente. La apariencia no es relevante si el tercero conocía o debía conocer con un comportamiento diligente la situación real. Destaca el autor citado que es frecuente que el representado conozca el proceder aparente del representante y lo tolere, no interfiriendo en su gestión.

En síntesis, el fundamento de la eficacia del acto realizado por el representante aparente se basa en el «principio general de la apariencia», sustentado, a su vez, en el principio general de la buena fe según el cual, quien crea la apariencia de una condición de derecho o de hecho debe afrontar las consecuencias de lo aparentado y lo que inspiró razonablemente confianza. Opera también el principio de la responsabilidad por haber generado confianza en el tercero.

C. Otros alcances de la buena fe en el mandato [arriba] 

Haydée Ferrer, Silvia Garrido Cordobera, Mirta Jurio (La buena fe y sus implicancias en el contrato de mandato, cita online: Uy/Doc/260/2014) sostuvieron que el contrato de mandato es el contrato de confianza por excelencia por el cual el mandatario debe ejecutar fielmente el mandato. El principio de la buena fe-creencia y la buena fe-lealtad se destacan en las obligaciones del mandatario de: a) ejecutar el mandato en su deber de fidelidad al mandante, b) deber de circunscribirse dentro de los límites del poder conferido, c) el mandatario habiéndose excedido en el cumplimiento del mandato y habiendo generado más ventaja para el mandante, se considera que ha actuado dentro de los límites del mandato, d) el mandatario debe abstenerse de cumplir el mandato cuando fuere manifiestamente dañoso para el mandante, e) el comportamiento del mandatario con buena fe-creencia-diligencia requiere la máxima prudencia de abstenerse de ejecutar el mandato para no generar perjuicio en el patrimonio y los intereses del mandante, f) existiendo oposición entre el interés del mandatario y el interés del mandante, debe dar prevalencia al interés del poderdante, g) encontrándose el mandatario imposibilitado de actuar debe tomar las medidas conservatorias necesarias, h) el mandatario está obligado a dar cuenta de sus operaciones y entregar todo lo recibido con motivo del mandato, aunque lo percibido no se debiese al mandante, i) habiendo contratado dos personas sobre el mismo objeto, una con el mandante y otra con el mandatario, prevalecerá el de fecha anterior, j) si el mandatario hubiese contratado de buena fe, será el mandante responsable del perjuicio provocado al tercero cuyo contrato no subsiste, k) el mandatario que ha actuado de buena fe-creencia-diligencia en cuanto a los actos realizados por el mismo ignorando la cesación del mandato será obligatorio al mandante y sus herederos, l) el estándar jurídico de la buena fe-creencia-lealtad respecto del tercero que ha contratado con el mandatario se reconoce en: i) el derecho de los terceros a requerir al mandatario le presente el instrumento de la procuración, cartas órdenes o instrucciones referentes al mandato; ii) cuando el mandatario contratare pasando los límites del mandato y la parte con quien contrató no conocía los poderes dados por el mandante obliga al mandatario a responder por el cumplimiento del contrato o por indemnización por pérdidas e intereses.

Cabe concluir que el estándar jurídico de la buena fe-creencia, buena fe-diligencia tiene su aplicación primordial en razón del deber de fidelidad que promete el mandatario al mandante al formalizar el contrato.

D. En nuestro derecho [arriba] 

Gamarra (Tratado, t. XV, pág. 177 y ss.) Sostiene que no procede hablar de representación si falta alguno de sus elementos: poder, «contemplatio domini». Cuando el representante actúa sin poder no resulta obligado, pues actúa para el representado; este último tampoco resulta obligado pues no participa del negocio ni dio poder para ser representado.

Como sostuvimos en otra ocasión (Ordoqui Castilla, «contratos «por» otros y «para» otros», en la obra en homenaje a Vélez Sarsfield, publicada por la academia nacional de Derecho y ciencias sociales de córdoba, pág. 270), la confianza en una apariencia lógica y razonable debe ser tutelada cuando se actuó con la diligencia debida. En estos casos de «representación aparente» se protege al que actuó de buena fe y creyó o confió legítimamente en la apariencia.

En nuestra opinión, lo realmente interesante en la representación aparente es que en su aplicación se encuentran la protección de la buena fe apariencia, la doctrina de los actos propios, la autonomía privada, el consentimiento, el error, la responsabilidad por culpa y la seguridad jurídica. Para que ocurra un caso de representación aparente se exige que el representado haya otorgado un poder al representante, y que a falta de ese poder, o actuando fuera de su alcance, el representante actúe con un tercero de buena fe invocando el poder aparente o aparentando tener poder. En este caso se enfrenta la autonomía privada del representado con la buena fe del tercero por un proceder incorrecto del representante. Se da la representación aparente sólo en el caso de que el representante sin poder resulte legitimado en forma excepcional por la protección al tercero de buena fe. Esta representación no se funda en la voluntad del representado sino en la protección de la buena fe del tercero. No cualquier acto de quien se haga aparecer como representante y convenga con otro que lo es cuando realmente no lo es, compromete al representado. Aquí se debe proteger la buena fe del representado y también la del tercero, y es entonces el gran problema de ver cómo se busca un justo equilibrio en la contemplación de ambos intereses legítimos.

La confianza del tercero debe ser no culposa, y la apariencia del representante debió haber supuesto culpa del representado. En este caso, éste debe asumir las consecuencias. Si el representado no hizo nada de lo cual se pueda derivar, presumir o deducir que el que actuaba era su representante, los actos de éste no pueden imputársele a aquél.

En conclusión, para que ocurra una situación de representación aparente se debe contemplar: a) una persona que promovió o permitió que otra actuara por ella y era consciente de lo que estaba ocurriendo; b) frente al tercero sin culpa y de buena fe, el mandatario representante aparente será tomado como representante del representado; c) es necesario que el representante haya actuado de forma que razonablemente hubiera hecho pensar que era representante; d) el representado queda obligado frente al tercero de buena fe si por su culpa se creó la apariencia del representante; e) la culpa del representado estuvo en haber podido evitar y en su lugar permitir que el representante se extralimitara. Cuando se enfrenta el interés del representado y el del tercero de buena fe por el proceder incorrecto del representante entra en juego la protección de la seguridad jurídica del tercero que confía, y la justicia del que resulta afectado por el proceder irregular del representante. De alguna forma se enfrenta el principio de la buena fe que tutela al tercero de buena fe, con el principio de la autonomía privada que protege los bienes dentro de la libre disposición. Ocurre que para proteger al tercero no alcanza con analizar su buena fe sino que debemos considerar la conducta del representado y analizar si éste permitió que ocurriera, o pudo y debió evitar el acto de exceso por parte del representante. No es posible quedarnos sólo con la buena fe del tercero, pues si el representado actuó diligentemente no existe forma de justificar la verdadera apropiación confiscatoria que se realizaría sobre su patrimonio protegiendo indiscriminadamente al tercero de buena fe.

Respecto del representado afectado por la buena fe del tercero, según el caso puede aplicarse la teoría del acto propio que impone un deber de coherencia y responsabilidad por sus propios actos. Si de alguna forma colaboró o no impidió, pudiendo hacerlo, el acto del representante respecto al tercero de buena fe, no puede luego aducir la protección de la autonomía privada o el respeto de sus bienes.

No es justo volcar la balanza sólo hacia el lado del tercero de buena fe. Si ello ocurre es porque el representado no actuó con diligencia o previsión respecto de los actos del representante. Para que se proteja al tercero de buena fe se requiere que éste haya ignorado la falta de poder del representante y que haya creído o confiado en el poder invocado, y que haya actuado con toda diligencia para evitar posibles errores.

Si cuando el error del tercero no es culpable sino de buena fe, y se debe a un proceder negligente del representado, habrá representación aparente. No es correcta la propuesta que postula que en estos casos sólo debemos contemplar la buena fe del tercero ignorado la protección del representado.

E. Jurisprudencia comparada [arriba] 

En el caso el contrato de hipoteca es un negocio celebrado por un mandatario de mala fe, esto es, que actuó sabiendo que el mandato se había extinguido por la muerte del mandante (Art. 2086 inc. 5 del C. C.). Cabe analizar si se está en presencia de una nulidad absoluta, que puede y debe ser declarada por el juez de oficio cuando aparece manifiesta (Art. 61 del C.C.) en razón de que el mandatario que suscribió el contrato hipoteca era el hijo del mandante que al tiempo de la celebración había fallecido. No se duda que el acreedor hipotecario actuó de buena fe ignorando que el mandatario ocultaba que el mandante había fallecido. Finalmente se dispuso que, aún en el caso de entenderse que el negocio sustancial hipoteca adolece de nulidad absoluta, ésta no es manifiesta y por ende no corresponde declararla de oficio conforme al art. 1561 del Código Civil uruguayo. T.A.C. 6to. Turno, sentencia 75 de 20.6.2002 en ADCU, T. XXXIII caso 431.

La contratación con una empresa cuyo estado de insolvencia e inminencia de cesación de pagos que conocía o debía conocerse, al integrar la demandada la cooperativa de segundo grado adquirente de ganado, ingresa sin esfuerzo en la calificación de negligencia, imprudencia u omisión. Y sabido es que la culpa excluye la buena fe, por lo que el mandatario debe responder en el caso no sólo por el incumplimiento contractual tipificado específicamente en las premencionadas normas del mandato (art. 2064 y 2065 del C.C.) sino porque su conducta resultó transgresiva del principio general de la buena fe, de raigambre constitucional (art. 7, 72 y 332 de la Carta) y fértil concreción en sede de ejecución contractual (art. 1291 del Código Civil uruguayo). T.A.C. 5º turno, sentencia 101 23.8.96 en A. J. U. Núm. 3.

BJNP

Como se ha señalado, no alega el actor en su demanda que los codemandados Guarini, terceros adquirentes a título oneroso, hubieran contratado de mala fe. De modo que debe presumirse que actuaron de buena fe –desconociendo la incapacidad del promitente vendedor– sin que surja de la prueba ningún indicio de lo contrario. En consecuencia, se concluye que no corresponde declarar la nulidad que pretende el actor. En cuanto al agravio de los codemandados Guarini porque no se impuso al pretensor la condena en las costas y costos del proceso, el Tribunal estima que les asiste razón, ya que surge acreditado que el actor que invoca la nulidad o la extinción del mandato por la incapacidad superviniente de su padre se valió del mismo mandato para adquirir un bien que le pertenecía, de manera que la demanda se promueve en una grosera inconsecuencia con la teoría de los actos propios.

En otras palabras, la mala fe de quien se vale de un poder en su favor pero lo ataca cuando es usado para vender un bien a terceros de buena fe, es notoria y su conducta puede calificarse como temeraria, lo que le hace merecedor de la condena pretendida por los codemandados apelantes. BJNP, Tribunal Apelaciones Civil 1º Tº 03000060/2014 25/04/2014.

La cuestión que se suscita en autos configura, como bien señala la distinguida a quo, una hipótesis de legitimación aparente en el que la apariencia, excepcionalmente, opera como un subrogado de la legitimación (Conforme J. Blengio, Eficacia de las enajenaciones realizadas por el heredero aparente en ADCU, T. XX, pág. 259) en aras de la protección de la buena fe con que ha actuado el tercero, la confianza que la conducta del pretenso representado ha suscitado en él y, en definitiva, para seguridad del tráfico jurídico.

En el caso los elementos que viabilizan la aplicación del instituto (recogido en materia cambiaria en el art. 22 del Decreto-Ley N° 14.701): la inexistencia de un mandato, la apariencia de que tal mandato existe, apariencia creada por la conducta del pretenso mandatario y del pretenso mandante por sus actos y sus omisiones y, por último el desconocimiento de la realidad por el tercero que actuando de buena fe confía en una realidad que sólo es aparente. En la figura de la legitimación aparente, el tercero negocia con el pretenso mandatario de buena fe, cree que lo es, en circunstancias tales que una persona que obra diligentemente, hubiera incurrido en el mismo error. Esta es la situación que se plantea en autos.

En un caso de aristas similares a la planteada en la subcausa ha sostenido el Homólogo de 3er. Turno “...Es procedente en el caso convocar la teoría de los actos propios y los principios de la buena fe y confianza no resultando admisible asumir una conducta determinada en una relación sustancial mediante la actuación de alguien previamente habilitado a tal fin para luego pretender desconocerlo, desvirtuarla y, aún, enervarla en sus efectos...”.

“Es evidente que buena fe y confianza se enlazan con la noción de apariencia jurídica pudiendo sintetizarse su aplicación en obrados en estos términos. La relación entre apariencia que se protege y el principio mencionado radica en que si se han de tutelar los derechos de los terceros que resultaron persuadidos por la apariencia, es por la confianza que suscitó ese estado”. (rezzónico, Principio fundamental de los contratos, pág. 407 y ss., Larenz, Karl, Derecho Justo, Fundamentos de ética jurídica, pág. 91 y ss., sent. De la Sala Nos. 134/99, 106, y 302/00; ADCU T XXXII c. 51, pág. 32).

En suma, estima la Sala con la Sra. Juez a quo, que nos encontramos ante un supuesto de extinción de una obligación mediante entrega de una suma de dinero a una persona con legitimación aparente para recibirlo, de un pago hecho por el deudor a un sujeto que cree, en base a un conjunto de hechos que suscitaron en él esa creencia, representa legítimamente al acreedor. BJNP Tribunal Apelaciones Civil 5º Tº 8/2009 09/02/2009.

74 Para Cariota Ferrara (El negocio jurídico, Madrid, 1958, núm. 158, pág. 600), si bien en principio los negocios realizados por el representante sin poder son irrelevantes o ineficaces, no obstante la buena fe del tercero adquirente, corresponde preguntarse ¿qué ocurre si el falso procurador tiene toda la apariencia de un procurador y actúa como representante aparente? A criterio del autor, la simple apariencia de un poder de representación no puede vincular al pretendido representado, salvo que se acepte el principio de la apariencia que este autor no comparte. A su entender, la única forma en que puede verse protegido el tercero de buena fe es sobre la idea de que el representado haya realizado conductas de las que pueda deducirse que ha querido conferir al representante facultades para actuar. Si se puede invocar que se actuó con un poder tácito, bastaría acreditar la inacción del mandante o la tolerancia respecto de lo que pudo hacer el representante sin poder. Ello se funda en el principio de la responsabilidad y la confianza. El que se extralimite debe responder de sus actos, y el mandante tiene derecho de confiar en el representante. Se exige culpa del que lo invoca y confianza del tercero destinatario de la declaración.