El acoso laboral y el Servicio de Conciliación Laboral Obligatoria

Una mirada desde la Ley Nacional de Protección Integral a Las Mujeres

Por María Antonella Davico[1]

I. Introducción [arriba] 

Este trabajo evidenciará la tensión constitucional existente entre la posibilidad de conciliar prejudicialmente una desvinculación laboral precedida por una situación de acoso laboral en el ámbito de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, con su expresa prohibición que surge de la Ley N° 26.485[2] en los casos de violencia de género. Para tal cometido, en primer lugar, resulta indispensable aclarar algunos conceptos que exceden la órbita exclusiva del derecho penal.

En efecto, la Ley N° 24.635 establece –en el ámbito de la Justicia Nacional– un régimen de conciliación obligatoria previa a la instancia judicial en materia laboral. Dicha norma y el decreto que la reglamenta Nº 1169/96 entraron en vigencia el 01 de septiembre de 1997, según las resoluciones Nº 444/97 y Nº 51/97, dictadas por el Ministerio de Trabajo, Empleo y Seguridad Social (MTEySS) y el Ministerio de Justicia, respectivamente.

Esta ley creó el Servicio de Conciliación Laboral Obligatoria (SECLO), dependiente del MTEySS y a su vez, también creó el Registro Nacional de Conciliadores Laborales, dependiente del Ministerio de Justicia de la Nación.

Tal instancia fue instaurada para que todo trabajador que intente reclamar a un empleador un crédito de carácter laboral derivado de un despido o diferencias salariales, tenga que pasar obligatoriamente por este trámite administrativo de conciliación. Aún, el acta que acredita el agotamiento de esta vía previa es un requisito para el sorteo de la demanda judicial según lo establece la Ley N° 18.345[3]. Claro está que lo expuesto resulta válido en los casos en que no se hubiere arribado a un acuerdo.

Puntualmente, esta normativa prevé en su art. 2° las siguientes excepciones: las acciones de amparo y medidas cautelares, las diligencias preliminares y prueba anticipada, los procedimientos preventivos de crisis, las demandas contra empleadores concursados o quebrados, las demandas contra el Estado nacional, provincial y municipal y, por último, las acciones promovidas por menores que requieran la intervención del Ministerio Público, quedando vedada, por lo tanto, la posibilidad de acceder al servicio de conciliación en tales casos.

No obstante, en el caso en que las partes –trabajador y empleador– lleguen a un acuerdo espontáneo[4], incluso antes de comenzar la vía de ese reclamo prejudicial, podrán presentarse a ratificarlo ante un funcionario del MTEySS. Ese funcionario es nombrado por resolución ministerial y se ocupa de verificar todos los requisitos formales establecidos por la normativa interna del SECLO, además de las exigencias legales propias de la relación laboral en cuestión. Cumplimentados los requisitos, el acuerdo podrá homologarse[5].

Ahora bien, en lo que aquí respecta, según surge del Portal Web de Abogados[6], entre otros objetos de controversia[7], existe la posibilidad de iniciar tanto un reclamo obligatorio como un acuerdo espontáneo ante un caso de acoso laboral.

Sobre la base de lo expuesto, resta analizar entonces cómo es que se suscita la referida contraposición normativa y si efectivamente existe alguna solución posible que garantice el orden público.

II. Desarrollo [arriba] 

II.1. Protección contra la violencia laboral

Como ya se ha mencionado, el estudio quedará circunscripto a la norma nacional. No obstante, resulta menester destacar que la Convención para la eliminación de todas las formas de discriminación contra las mujeres[8] (CEDAW), que fue adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas, en su resolución 34/180 el día 18/12/1979[9], y es considerada como una declaración internacional de los derechos de las mujeres; define la discriminación contra las mujeres, y obliga a los Estados a arbitrar los medios necesarios para erradicarla, entre otros, en el ámbito laboral. En su art. 11° dispone:

“1. Los Estados Parte adoptarán todas las medidas apropiadas para eliminar la discriminación contra la mujer en la esfera del empleo a fin de asegurar a la mujer, en condiciones de igualdad con los hombres, los mismos derechos, en particular:

a) El derecho al trabajo como derecho inalienable de todo ser humano;

b) El derecho a las mismas oportunidades de empleo, inclusive a la aplicación de los mismos criterios de selección en cuestiones de empleo;

c) El derecho a elegir libremente profesión y empleo, el derecho al ascenso, a la estabilidad en el empleo y a todas las prestaciones y otras condiciones de servicio, y el derecho a la formación profesional y al readiestramiento, incluido el aprendizaje, la formación profesional superior y el adiestramiento periódico;

d) El derecho a igual remuneración, inclusive prestaciones, y a igualdad de trato con respecto a un trabajo de igual valor, así como a igualdad de trato con respecto a la evaluación de la calidad del trabajo;

e) El derecho a la seguridad social, en particular en casos de jubilación, desempleo, enfermedad, invalidez, vejez u otra incapacidad para trabajar, así como el derecho a vacaciones pagadas;

f) El derecho a la protección de la salud y a la seguridad en las condiciones de trabajo, incluso la salvaguardia de la función de reproducción.

2. A fin de impedir la discriminación contra la mujer por razones de matrimonio o maternidad y asegurar la efectividad de su derecho a trabajar, los Estados Parte tomarán medidas adecuadas para:

a) Prohibir, bajo pena de sanciones, el despido por motivo de embarazo o licencia de maternidad y la discriminación en los despidos sobre la base del estado civil;

b) Implantar la licencia de maternidad con sueldo pagado o con prestaciones sociales comparables sin pérdida del empleo previo, la antigüedad o los beneficios sociales;

c) Alentar el suministro de los servicios sociales de apoyo necesarios para permitir que los padres combinen las obligaciones para con la familia con las responsabilidades del trabajo y la participación en la vida pública, especialmente mediante el fomento de la creación y desarrollo de una red de servicios destinados al cuidado de los niños;

d) Prestar protección especial a la mujer durante el embarazo en los tipos de trabajos que se haya probado puedan resultar perjudiciales para ella.

3. La legislación protectora relacionada con las cuestiones comprendidas en este artículo será examinada periódicamente a la luz de los conocimientos científicos y tecnológicos y será revisada, derogada o ampliada según corresponda”.

En este sentido, la Organización Internacional del Trabajo (OIT) mediante el Convenio 190[10] para acabar con la violencia y el acoso en el mundo del trabajo, definió al acoso laboral y estableció el alcance de su interpretación.

Por su parte, en la órbita nacional, la Ley N° 26.485, en su art. 5°, enumera los diferentes tipos de violencia contra la mujer, ya sea física, psicológica, sexual, económica y patrimonial o simbólica. Además, tal normativa prevé en su art. 6° inc. C) que una de las modalidades en que se manifiestan los distintos tipos de violencia de género es la violencia laboral y reza:

“c) Violencia laboral contra las mujeres: aquella que discrimina a las mujeres en los ámbitos de trabajo públicos o privados y que obstaculiza su acceso al empleo, contratación, ascenso, estabilidad o permanencia en el mismo, exigiendo requisitos sobre estado civil, maternidad, edad, apariencia física o la realización de test de embarazo. Constituye también violencia contra las mujeres en el ámbito laboral quebrantar el derecho de igual remuneración por igual tarea o función. Asimismo, incluye el hostigamiento psicológico en forma sistemática sobre una determinada trabajadora con el fin de lograr su exclusión laboral; …”.

Asimismo, en su art. 11° inc. 6), establece que le corresponde al Ministerio de Trabajo, Empleo y Seguridad Social de la Nación:

“a) Desarrollar programas de sensibilización, capacitación e incentivos a empresas y sindicatos para eliminar la violencia laboral contra las mujeres y promover la igualdad de derechos, oportunidades y trato en el ámbito laboral, debiendo respetar el principio de no discriminación en:

1. El acceso al puesto de trabajo, en materia de convocatoria y selección;

2. La carrera profesional, en materia de promoción y formación;

3. La permanencia en el puesto de trabajo;

4. El derecho a una igual remuneración por igual tarea o función.

b) Promover, a través de programas específicos la prevención del acoso sexual contra las mujeres en el ámbito de empresas y sindicatos;

c) Promover políticas tendientes a la formación e inclusión laboral de mujeres que padecen violencia;

d) Promover el respeto de los derechos laborales de las mujeres que padecen violencia, en particular cuando deban ausentarse de su puesto de trabajo a fin de dar cumplimiento a prescripciones profesionales, tanto administrativas como las emanadas de las decisiones judiciales”.

II.2. La conciliación laboral ante un acoso enmarcado en violencia de género

En el marco de la CEDAW, tanto la Recomendación General N° 33 del 03/08/2015, como la Recomendación General N° 35 del 26/07/2017–que modifica la N°19– prohíben la utilización de procedimientos alternativos de solución de controversias para situaciones de violencia contra las mujeres[11].

Siguiendo con el análisis de la ley de protección integral a las mujeres, su art. 28 in fine también prohíbe expresamente las audiencias de mediación y conciliación en los casos de violencia de género.

De modo que aquí se evidencia el meollo de la cuestión. Dos leyes nacionales. Dos normas de carácter general en aparente contraposición. Por un lado, la Ley N° 24.635 obliga a las partes –dentro del ámbito laboral– a recurrir al SECLO para agotar la vía administrativa previa a la instancia judicial y por el otro, la Ley N° 26.485 prohíbe la conciliación en los casos de violencia de género, quedando claro así, que el acoso laboral es una de sus modalidades, como también que el procedimiento conciliatorio está vedado para esos casos y no solo por la normativa interna.

Siguiendo lo postulado por Morel Quirno[12], el incorrecto encuadre normativo en situaciones de violencia es clave –también en estos casos– para la definir la aplicación de métodos alternativos de resolución de conflictos (MARC).

¿Qué sucede entonces cuando a raíz del procedimiento conciliatorio, se permite que cualquiera de los intervinientes solicite una audiencia para evitar la posterior judicialización del conflicto?

¿En qué lugar queda el orden público cuando la voluntad de las partes –ya sea por dolo o simple desconocimiento– se ve respaldada por el actuar de la Administración en omisión de dichas normas?

Quizás estos interrogantes quedan desvanecidos por la escasez de hechos de este tipo que llegan efectivamente al SECLO, ya que en su mayoría se dirimen ante la Justicia Penal por el espíritu punitivo de la misma. Pero tal circunstancia, ciertamente no es óbice para que se incurra en un eventual daño y posterior responsabilidad al permitir que una mujer transite este proceso de revictimización.

II.3. ¿Se puede hablar entonces de tensión constitucional?

En Argentina, los jueces tienen el deber de interpretar las garantías de defensa en juicio y del debido proceso legal consagrados en el art. 18 de la Constitución Nacional, a la luz de los arts. 1.1, 2, 8.1 y 25 de la Convención Americana de Derechos Humanos a fin de asegurar el efectivo cumplimiento de los compromisos asumidos por el Estado en el ámbito interamericano. Es decir, garantizar debidamente el derecho a la tutela judicial efectiva tanto de los derechos consagrados en el orden jurídico interno como en el regional e internacional, mediante el ejercicio de un control de constitucionalidad y de convencionalidad de los derechos sometidos a su consideración[13].

En este caso, el control constitucional procede por temporalidad y especialidad. En ambas circunstancias la ley de protección integral es la que debe aplicarse ante un eventual caso de violencia de género enmarcado como acoso laboral, por ser posterior a la ley de conciliación laboral obligatoria y por ser específica en el conflicto a resolver.

Entonces, el quid de la cuestión está en saber si corresponde hablar de tensión constitucional al no estar expresamente prescripta la situación de acoso en la Ley N° 24.635 de conciliación laboral. Pues bien, una interpretación teleológica de la norma entiende que su creación se basó en la necesidad de disminuir la judicialización de los conflictos laborales; por lo tanto, al no ser el acoso laboral una de las excepciones previstas por la norma, nada supone que tal circunstancia no se encuentra alcanzada por la conciliación obligatoria, máxime cuando –tal como se dijo– la Administración Pública Nacional brinda esa opción en su sistema informático de turnos.

Si bien un análisis profundo excedería el propósito de este trabajo, es conveniente realizar un breve paralelismo con el test de razonabilidad propuesto por Cianciardo[14]. Claro está que el foco no se encuentra sobre la Ley N° 24.635 en sí, sino sobre su aplicación en los casos de acoso laboral.

En primer lugar, debemos preguntarnos si la norma es adecuada al fin. Considero sin dudas que no lo es. No sólo porque existe una prohibición específica que regula esta circunstancia, sino porque la naturaleza del daño causado claramente no es conciliable. Equiparar una situación de acoso laboral a un despido implica restringir derechos fundamentales consagrados internacionalmente, dando por tierra también el segundo interrogante planteado por el autor.

Por último, en cuanto a la relación proporcionada entre los costos y los beneficios que causa su aplicación, es claro que el interés en disminuir la tasa de judicialización laboral debería ceder ante cualquier eventual situación en la que deba responder el Estado.

Sin embargo, cabe destacar que, dentro de la órbita penal, Ledesma[15] analizó minuciosamente posibilidad de conciliación entre víctima y victimario, afirmando que –sin perjuicio de lo dispuesto por los organismos especializados y de la gravedad del caso– es indispensable escuchar la voluntad de la víctima[16].

Por lo cual, es imperioso procurar el alcance de la solución razonablemente justa en todos aquellos campos donde dos derechos fundamentales parecen oponerse, o donde parecen colisionar dos bienes constitucionales, sea esto en los procesos de debate legislativo en orden a dictar una regulación de derechos, o sea en litigios que involucran derechos fundamentales[17].

En consecuencia, armonizar los derechos con el orden público, la moral pública y los derechos de terceros no contradice su naturaleza, que es coexistencial y social y, por ende, no los restringe[18].

III. Conclusión [arriba] 

Si del texto de la ley que da lugar a la conciliación laboral en el marco del SECLO no surge expresamente como objeto de la contienda el acoso laboral, la regulación a priori quedaría ceñida tanto a la práctica como a la casuística.

La solución sería incluir al acoso laboral en el contexto de violencia de género dentro del texto del art. 2° de la Ley N° 24.635, el cual prevé los casos exceptuados del carácter obligatorio y previo de esa instancia. No puede dejar de advertirse que probablemente esto implique –en algunos casos– la indebida utilización de la excepcionalidad para evadir la etapa prejudicial, lo que de ningún modo puede invalidar el correcto enfoque que exige la normativa vigente.

Otra posibilidad –mucho más sencilla– sería eliminar ese objeto del Portal Web de Abogados mencionado anteriormente, y evitar que la Administración incurra en responsabilidad por la celebración de una audiencia que incumple con la manda constitucional.

Dado que el análisis realizado se basa en la confrontación entre la Ley N° 24.635 y la Ley Nacional de Protección Integral a Las Mujeres N° 26.485, surge aquí un nuevo interrogante relacionado a cómo deberían ajustarse las previsiones normativas para los casos de acoso laboral direccionado contra un trabajador varón o, inclusive, cuando las dos partes de la relación son de igual género; las respuestas, o el eventual análisis de tales situaciones, quizás lleven a quien redacta estas cuartillas a una nueva publicación.

En definitiva, queda claro que, si bien los preceptos a favor son vastos, el camino por recorrer es largo y sinuoso en lo que a violencia de género respecta, y que, indudablemente, es deber como operadores jurídicos velar por una tutela de derechos efectiva en todos los órdenes de la vida.

Notas [arriba] 

[1] Abogada. Docente de Derecho del Trabajo y la Seguridad Social (UAI). Funcionaria del MTEySS. Maestranda en Magistratura y Derecho Judicial (Austral).
[2] Cfr. Ley de protección integral para prevenir, sancionar y erradicar la violencia contra las mujeres en los ámbitos en que desarrollen sus relaciones interpersonales. Vigente desde el día 01/04/2009.
[3] Cfr. Ley de Organización y Procedimiento De La Justicia Nacional Del Trabajo, passim.
[4] Cfr. art 4° del Decreto 1169/96 modificado por 1347/99.
[5] Muchas son las críticas con respecto a la homologación administrativa, pero en los casos de inexistencia de acuerdos, la jurisdicción solo se posdata temporalmente y en el caso de la existencia de acuerdos, hemos visto que siempre se halla disponible la revisión judicial de las resoluciones homologatorias. Cfr. CNT Sala III “Soveron Isaac c/ Austral Líneas Aéreas Cielos del Sur S.A s/ accidente” 29/12/2000.
[6] Este es el único método mediante el cual se puede solicitar un reclamo conciliatorio o un acuerdo espontáneo. Para lo cual, los letrados que asesoren a las partes deben estar previamente registrados en el Portal Web creado al efecto. En https://bit.ly/32XLNvj [19–09–2020].
[7] Daño moral, desalojo, jubilación, certificados de trabajo, modificación de condiciones laborales, etc.
[8] En adelante, CEDAW. Suscripta por la República Argentina el 17/07/1980, aprobada según la Ley nacional N° 23.179 (publicada en el BO del 03/06/1985), e incluida en la nómina de los instrumentos internacionales de derechos humanos jerarquizados mediante su inclusión en el artículo 75 inciso 22° de la CN reformada en 1994.
[9] Ratificada por Argentina el día 15/07/1985. En https://bit.ly/3hZebBl [19–09–2020].
[10] Ratificado por Argentina el día 14/12/2020 mediante la Ley N° 27.580.
[11] Cfr. Oficina del Alto Comisionado para los Derechos Humanos (ACNUDH) En https://bit.ly/33Q7NHu [21–09–2020].
[12] Matias N. Morel Quirno, ¿Qué comprende la violencia de género? Incidencia de su alcance conceptual en las salidas alternativas a los procesos penal y contravencional en CABA y en Nación, en Matías N. Morel Quirno (director), Revista de Derecho Penal y Procesal Penal de la C.A.B.A., Argentina: IJ Editores, N° 3 (2017) págs. 35–55.
[13] Cfr. María Gattinoni de Mujía, La responsabilidad internacional del estado derivada tanto de la actividad como de la inactividad judicial, en Rodolfo Vigo y María Gattinoni de Mujía, Tratado de Derecho Judicial, Abeledo Perrot, 2013, Tomo I, Sección 5, Cap. X. E–Book.
[14] Cfr. Juan Cianciardo, Máxima de razonabilidad y respeto de los derechos fundamentales, en AAVV, Revista Persona y Derecho Nro. 41 (1999), pág. 45.
[15] Cfr. Ángela E. Ledesma, Sobre las formas alternativas de solución de los conflictos penales. A propósito de la nueva redacción del artículo 59 del Código Penal, en AAVV, Revista Pensar Derecho Nro. 13 (2018) págs. 33–92.
[16] Por supuesto, la autora aclara que en los delitos contra la integridad sexual este método alternativo de resolución de conflictos está prohibido, pero justamente no es el propósito de este trabajo analizar tales delitos, sino todo lo referido al acoso laboral.
[17] Cfr. Fernando M. Toller, Interpretación de los derechos constitucionales – 1. Análisis general: Metodologías para tomar decisiones en litigios y procesos legislativos sobre derechos fundamentales, en Julio C. Rivera (h), José Sebastián Elías, Lucas Sebastián Grosman, y Santiago Legarrre (directores), Tratado de los Derechos Constitucionales, AbeledoPerrot, 2014, I, pág. 108.
[18] Cfr. ídem, pág. 196.