Vigencia de los datos crediticios y Ley del Olvido
Melina Rafia
1. La información crediticia [arriba]
La información con que cuenta la sociedad respecto a la conducta de las personas en lo referente al cumplimiento de las obligaciones por ellas contraídas es un parámetro sumamente importante al tiempo de la toma de decisiones en materia de contrataciones.
Es necesario conocer con quién se contrata y qué puede esperarse de su conducta, para lo cual es útil saber cómo se ha comportado en su pasado. Esto genera confianza y seguridad en las transacciones, todo lo cual redunda en favorecer el crecimiento económico y fortalecer el sistema jurídico.
La información crediticia tiende a "proteger el crédito, bregar porque los comerciantes y entidades financieras tengan un conocimiento acabado de la solvencia y capacidad de pago del sujeto con el cual contratan, facilitando de este modo la toma de decisiones en materia crediticia".[1]
Se favorece la transparencia del mercado crediticio a través del intercambio de información destinada a respaldar la toma de decisiones[2].
Se trata de que contamos con la posibilidad de conocer, mediante datos objetivos y ciertos, cuál fue el comportamiento de alguien con quien se tiene la posibilidad de vincularse contractualmente y, conocer si en su pasado ha cumplido en tiempo y forma con los compromisos que hubiera asumido.
Contar con información veraz, exacta e íntegra es legítimo, conveniente y beneficioso para toda la sociedad, salvo para los deudores morosos.
Por otra parte, se considera razonable acotar temporalmente la información con que cuenta la sociedad respecto a la historia crediticia de una persona, a los fines de poder reflejar los cambios positivos de comportamiento o la recuperación de personas o empresas que se reinsertan en la actividad económica.
A este último tiende el “derecho al olvido” que se regula en la Ley N° 25.326 de Protección de Datos Personales y en su Decreto Reglamentario N° 1558/2001.
En mi opinión, con ello se deja en un segundo plano el interés general de la sociedad privilegiándose el plano individual.
2. La Ley N° 25.326 de Protección de Datos Personales y el “derecho al olvido” [arriba]
2. A. La Ley 25.326 y su Decreto reglamentario
Conforme establece el art. 1 la Ley N° 25.326, la misma tiene por objeto la protección integral de los datos personales –información de cualquier tipo referida a personas físicas o jurídicas- asentados en archivos, registros, bancos de datos, u otros medios técnicos de tratamiento de datos, sean éstos públicos o privados destinados a dar informes, para garantizar el derecho al honor y a la intimidad de las personas, así como también el acceso a la información que sobre las mismas se registre.
Entre otros, garantiza el derecho de acceso y modificación de datos por su titular (art. 14), y en caso de ser pertinente, solicitar su rectificación, actualización o supresión (Art. 16). El no reconocimiento de estos derechos por parte de las empresas recopiladoras de datos, da lugar a la acción de protección de datos personales o hábeas data (Art. 33 a 43). Asimismo, se establecen las funciones del Organo de Control –Dirección Nacional de Protección de Datos Personales- (Capítulo V), como así también de las sanciones administrativas pertinentes (Capítulo VI).
El art. 26 de la ley refiere puntualmente a la prestación de servicios de información crediticia, disponiendo que:
1. En la prestación de servicios de información crediticia sólo pueden tratarse datos personales de carácter patrimonial relativos a la solvencia económica y al crédito, obtenidos de fuentes accesibles al público o procedentes de informaciones facilitadas por el interesado o con su consentimiento.
2. Pueden tratarse igualmente datos personales relativos al cumplimiento o incumplimiento de obligaciones de contenido patrimonial, facilitados por el acreedor o por quien actúe por su cuenta o interés.
3. A solicitud del titular de los datos, el responsable o usuario del banco de datos, le comunicará las informaciones, evaluaciones y apreciaciones que sobre el mismo hayan sido comunicadas durante los últimos seis meses y el nombre y domicilio del cesionario en el supuesto de tratarse de datos obtenidos por cesión.
4. Sólo se podrán archivar, registrar o ceder los datos personales que sean significativos para evaluar la solvencia económico-financiera de los afectados durante los últimos cinco años. Dicho plazo se reducirá a dos años cuando el deudor cancele o de otro modo extinga la obligación, debiéndose hace constar dicho hecho.
5. La prestación de servicios de información crediticia no requerirá el previo consentimiento del titular de los datos a los efectos de su cesión, ni la ulterior comunicación de ésta, cuando estén relacionados con el giro de las actividades comerciales o crediticias de los cesionarios.
De esta manera se limita el tipo de información a incorporar a los archivos: la relativa a solvencia económica-financiera y crédito, cumplimiento o no de obligaciones de contenido patrimonial; evitándose completar un perfil financiero con información que relativa a otras esferas de la vida personal de las personas.
A diferencia de otros tipos de datos, los referidos a la información crediticia no requieren el previo consentimiento ni notificación de su titular a los fines de su cesión.
Se dispone asimismo que solo podrá archivarse registrar o cederse los datos personales significativos para evaluar la solvencia antes referida, durante los últimos 5 años ó 2 años cuando el deudor cancele o extinga la obligación, debiéndose ello hacerse contar
Por su parte, el Decreto N° 1558/2001 reglamentó el art. 26 estableciendo principalmente que:
Los "datos relativos al cumplimiento o incumplimiento de obligaciones" comprenden "los referentes a los contratos de mutuo, cuenta corriente, tarjetas de crédito, fideicomiso, leasing, de créditos en general y toda otra obligación de contenido patrimonial, así como aquellos que permitan conocer el nivel de cumplimiento y la calificación a fin de precisar, de manera indubitable, el contenido de la información emitida".
A fin de valorar, conforme al inciso 4° transcripto, la solvencia económico-financiera, "se tendrá en cuenta toda la información disponible desde el nacimiento de cada obligación hasta su extinción".
El plazo de CINCO (5) años debe contarse "a partir de la fecha de la última información adversa archivada que revele que dicha deuda era exigible". Se aclara que si el deudor acreditase que la última información coincide con la extinción de la deuda, el plazo se reducirá a DOS (2) años. Para los datos de cumplimiento sin mora no operará plazo alguno para la eliminación.
Para el cálculo del plazo de DOS (2) años correspondiente a los supuestos en los cuales e1 deudor hubiere cancelado o extinguido la obligación, debe tenerse en cuenta la fecha precisa de la extinción.
Como podemos ver, por un lado el decreto efectúa una descripción de algunos tipos de documentos y contratos a partir de los cuales obtener datos respecto al cumplimiento o no de obligaciones de contenido patrimonial, pero al mismo tiempo aclara que la misma no es taxativa, sino enunciativa; no contando entonces las empresas de información crediticia con restricciones respecto a las fuentes de información con las que se manejen, siempre que se respete la finalidad y tratamiento de la recolección de datos.
Una de las cuestiones que más controversias ha generado son los plazos a partir de los cuales debe comenzar a regir el derecho al olvido. Conforme el decreto, para deudores que no cumplen su obligación, el mismo corre a partir de los 5 años, contando desde la última información adversa archivada; y para deudores que cancelan su obligación en un determinado momento, gozan del citado derecho luego de 2 años, contando a partir de la regularización de la situación con su acreedor (cancelación o extinción de la obligación de otro modo).
Es claro que la cancelación o extinción debe provenir de un hecho del deudor. Se confiere a quien cumple con su obligación, aun cuando sea en forma tardía, el beneficio de un plazo mucho más breve[3].
Por último, resulta innecesaria la aclaración de que el cumplimiento sin mora no conlleva ningún plazo en los registros, “pues el derecho al olvido en principio solo tiene sentido para los datos negativos, no así para los positivos, que pueden ser libremente tratados”[4].
2. B. El derecho al olvido. Finalidad
El derecho al olvido previsto en la ley y reglamento en referencia, consiste entonces en el derecho a que se eliminen de la base de datos personales de las entidades crediticias –y así de exhibición pública- la información adversa que afecta la actividad económica de quien fuera deudor en alguna oportunidad después de trascurrido cierto tiempo, sin que ello implique borrar la deuda.
Esto es, la deuda morosa y exigible puede subsistir, pero después de cierto lapso ya no se puede informar públicamente su incumplimiento; o a la inversa, puede en algunos casos subsistir la información aunque la deuda ya esté extinguida, dado que puede mantenerse lo informado durante dos años desde la mora aunque antes de ese lapso se extinga la deuda, lo cual por supuesto debe hacerse constar.
Su fundamento sería evitar que la persona que fue morosa en el pasado, transcurrido los plazos antes indicados, dejen de formar parte de una “lista negra” y puedan acceder al financiamiento económico.
El "derecho al olvido" pretende evitar que el individuo quede “prisionero de su pasado"[5] y pueda "volver a empezar" cuando ha transcurrido un lapso prudencial de tiempo desde que se registró la situación negativa de su condición financiera[6].
Jurisprudencialmente se ha sostenido que “el dato caduco es aquél que por efecto del transcurso del tiempo perdió virtualidad y es intrascendente a efectos jurídicos” y que su publicación “significa una constante delación pública, una exhibición discriminatoria que después de un tiempo excede la utilidad social buscada. Por lo tanto es preciso un equilibrio entre el interés social puramente financiero y el sacrificio individual”.
Implica la facultad de las personas de exigir que las entidades informantes eliminen de sus registros datos que, aún siendo exactos, sean de vieja data[7]. “No se trata ... de la prescripción de la deuda sino simplemente de su antigüedad a los efectos de su mantenimiento en el registro de datos”[8].
2. C. La “última información adversa” y “significativa”
Respecto a la interpretación que cabe atribuir a la expresión "última información adversa archivada" reveladora de una deuda exigible, desde la cual, en definitiva, correrá el plazo fijado, ha existido diferente interpretación.
Han existido fallos que se han atenido a la letra del decreto, por lo cual cualquier información archivada que mencionara la subsistencia de la deuda sería suficiente para postergar el inicio del cómputo[9].
Esta primera interpretación denominada restrictiva, señala que “mientras la obligación se encuentre vigente y el acreedor continúe informando el dato cuestionado no se opera el plazo de caducidad previsto en la Ley de Hábeas Data”.
No obstante ello podría implicar "postergar sine die el transcurso del plazo de caducidad a través del simple recurso de repetir mensualmente la información registrada", desnaturalizando el derecho al olvido[10].
La segunda interpretación, conocida como amplia, fija como inicio del cómputo “el momento a partir del cual se registró la última información adversa significativa de la deuda en cuestión”. Es decir, no se permite la mera repetición de la información mes a mes.
Conforme la mayoría de la jurisprudencia actual, esta última interpretación aparece como la más adecuada ya que de aceptarse la tesis que propicia la renovación del inicio del plazo con sólo actualizar la información sin variantes de la misma deuda, este derecho se convertiría en un mero enunciado sin posibilidad de aplicación a prácticamente ningún caso.
En esta línea, la última información adversa archivada se definiría como el dato novedoso que haya aportado información sobre la conducta del afectado ante sus obligaciones. Así, sería novedoso el registro de una nueva calificación mensual, pase a contencioso, inicio de juicio, traba de embargo, sentencia, ejecución, remate, etc. por tratarse de actos del acreedor en procura de percibir su acreencia pese a los cuales el deudor persiste en su incumplimiento, lo cual, en la práctica, permite extender este plazo mes a mes más allá inclusive de los cinco años[11].
Así como la simple repetición de la misma información no parece justificar el encuadre dentro del concepto de "última información adversa", un dato diverso que registre un nuevo hito en la gestión de cobro por el acreedor es asimilable a la definición que trae el reglamento, si el deudor continúa incumpliendo a pesar de la continuidad del reclamo.
Asimismo, se sostiene que “Puesto que la posibilidad precedentemente descripta podría ser vehículo de prácticas abusivas por parte de las entidades financieras, la cuestión se resuelve exigiendo que los referidos nuevos datos adicionales sean “significativos” en orden a la apreciación de la evolución de la solvencia económico-financiera del sujeto informado, condición esa (la del carácter “significativo” del dato) que resulta expresis verbis del art. 26, inc. 4, de la ley 25.326. Así, cumplido el referido recaudo relativo al carácter “significativo” del dato, la reglamentación del decreto 1558/01 en el aspecto aquí considerado, no se presenta como negatoria del “derecho al olvido” consagrado en el art. 26, inc. 4, de la ley 25346, pues se concilia razonablemente la falta de diligencia del acreedor en renovar su informe mediante el aporte de datos “significativos” con el derecho del deudor a la caducidad del dato.[12]”
En base a la interpretación, el plazo de cinco años comenzaría a correr desde la fecha de la última registración de una novedad significativa, no obstante la cual el deudor mantuvo su postura incumplidora.
En mi opinión, es esta última interpretación que mejor se compadece con el texto de la ley 25.326 y el decreto reglamentario.
3. Posturas críticas a la ley y reglamento [arriba]
Se ha sostenido que hubiera sido más razonable prever alguna diferencia en cuanto al plazo de vigencia de los datos fundada en la causa y/o naturaleza de las obligaciones, pues no es lo mismo el incumplimiento de un préstamo bancario que el de una obligación alimentaria, la no cancelación oportuna de un crédito emergente de la adquisición de un bien suntuario, que la que provenga de arriendos o por expensas comunes, la no satisfacción de un mutuo, que las consecuencias de una quiebra que extingue fuentes de trabajo a centenares de personas[13].
La actual legislación, al no discriminar entre pequeño, mediano y gran deudor; y por otra parte, la naturaleza de la obligación, equipara en términos de permanencia en los registros a quién no ha llegado a abonar una deuda de una tarjeta de crédito con quien presenta quiebra en una empresa.
En virtud de dicha diferenciación de plazos, podría establecerse el no ingreso al registro de las pequeñas obligaciones, saldadas en un corto plazo (por ej., retraso en el pago de expensas o un monto pequeño de tarjeta de crédito, regularizado antes del tercer mes). Además, esta regulación serviría como incentivo para disminuir la morosidad.
Paralelamente, podría establecerse un plazo de 1 año para quienes la cancelaran entre el tercer y sexto mes. Y continuar así sucesivamente graduando el plazo de registro en base a las dos variables: monto de la deuda y naturaleza de la misma.
Asimismo, se ha propuesto -durante el debate en la cámara de diputados-, establecer un plazo de un año para el deudor que regulariza su situación, en cuanto los registros crediticios se utilizan para fines que van más allá de la evaluación financiera de un potencial cliente por parte de un banco o prestamista (por ejemplo, previo al ingreso de una persona a prestar tareas como empleado en una empresa, etc).
Por otra parte, se sostiene que debiera establecerse la obligación de notificar al deudor moroso la incorporación de datos negativos vinculados al sistema de información crediticia, ya que es a partir del registro del dato que éste puede ser consultado y difundido y es recién allí que el titular de los datos puede tener un interés en suprimirlo y es cuando su difusión lo afecta.[14]. Asimismo, la obligación de notificar fehacientemente al titular que sus datos ingresaron a un registro de información crediticia –en el que se sabe, se almacena información sobre incumplimientos- puede actuar bien como un móvil importante para la regularización de su situación.
También, en caso que hubiera algún error/omisión/desactualización, no es necesario que el titular se entere por otros medios. Al notificarse del registro, tiene a su favor el factor tiempo si considera oportuno requerir su modificación antes de verse obstaculizado por una información inexacta.
Oros proyectos de reforma prevén que cuando la deuda haya sido cancelada el deudor deberá ser eliminado en forma inmediata de la base de datos crediticia, y sujetar el plazo de caducidad de la información con el plazo de prescripción que tiene el acreedor para perseguir la deuda.
4. Doctrina de la Corte Suprema de Justicia de la Nación [arriba]
El 8 de noviembre de 2011 la Corte Suprema dictó dos fallos donde interpreta algunas cuestiones relacionadas con el derecho al olvido. Se trata del primer caso en que la Corte se pronuncia sobre este tema.
En el caso “Catania” [15] sostuvo principalmente que la idea del legislador fue fijar un plazo de 5 años, no uno mayor y que el plazo del derecho al olvido corre en forma separada de otros plazos como la prescripción, o de otras situaciones como la vigencia de la deuda o su exigibilidad.
En el caso “Napoli”[16] complementando a “Catania”, el alto tribunal estableció que ante la ambigüedad del decreto reglamentario, debe evitarse una interpretación que implique postergación sine die o una tardanza excesiva en el inicio del cómputo del plazo que sea contrario al derecho concedido por el legislador; que el plazo comienza con la fecha de la última información adversa archivada que revele que la deuda era exigible. La Corte explica que esto es el último dato en su sentido cronológico que ha ingresado en el archivo en la medida en que sea significativo para evaluar la solvencia patrimonial. Y aclara que la mera repetición de la misma información no es un nuevo dato que justifique extender el plazo o comenzar a contarlo nuevamente.
5. Palabras finales [arriba]
La información crediticia que cumpla con los requisitos legales -veracidad, exactitud e integralidad- es una herramienta fundamental para el adecuado funcionamiento de la economía y para la sociedad en su conjunto. Ello, en cuanto es determinante para preservar los derechos individuales de los contratantes y contribuir a una mayor transparencia, confianza y seguridad en las transacciones.
La Ley limita temporalmente la evaluación de la historia crediticia, procurando entonces priorizar la tutela de aquellos que, aunque tardíamente, cumplen sus obligaciones. La compatibilización del interés colectivo y el individual del deudor moroso debe hacerse a la luz de la finalidad legal y con razonable equilibrio de los bienes jurídicos protegidos.
En esa línea, comparto también la tesis hoy predominante que postula que la información relevante adversa archivada, a partir de la cual comienza a correr el plazo de caducidad de cinco años del art. 26 inc. 4° Ley 25.326, resulta ser el dato novedoso que haya aportado información sobre la conducta del afectado ante sus obligaciones, pese al cual el mismo mantuvo su conducta incumplidora.
Asimismo, considero ajustadas las críticas que se realizan a la ley y reglamento, particularmente respecto a la necesidad de distinguir la naturaleza y plazo de incumplimiento de la obligación a raíz de la cual una persona comienza a ser informada en el registro, aunque no con la que postula la eliminación inmediata de la deuda una vez cancelada ya que quita a la sociedad de información que resulta valiosa.
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[1] Conf. dictamen de la Fiscal General de la CNCom, Dra. Alejandra Gils Carbó, autora además en la materia, en autos: "Gugliemini Marcelina L. c. ABN Amor", CNCom., sala "A", fallo del 25/9/2007. Agrega que "El banco de datos contribuye a prevenir la comisión de conductas no deseadas en el futuro, que frustren las expectativas de lucro de las partes, permitiendo reducir el riesgo propio y natural de la transacción y evitando eventualmente la posible comisión de fraude".
[2] Biblioteca Electrónica, Derecho Informático, Universidad de Buenos Aires. Facultad de Derecho y Ciencias Sociales, Departamento de Posgrado, Programa de Actualización en Derecho Informático, Año 2000, Director: Daniel Ricardo Altmark - Subdirector: Eduardo Molina Quiroga, Régimen Jurídico de los Bancos de Datos
[3] "Antecedentes Parlamentarios de la ley 25.326", Ed. La Ley, p. 443/4.
[4] PALAZZI, Pablo. Informes comerciales, Astrea, Buenos Aires, 2007
[5] cfr.Gozaini, Osvaldo, "El derecho de amparo. Los nuevos derechos y garantías de la cn 43", ED. Depalma, Bs. As., 1995, p. 186, citado por Palazzi, Pablo, "Caducidad de los datos personales por el transcurso del tiempo en el derecho argentino", Ponencia presentada en la conferencia sobre "Privacidad y protección de datos personales", Universidad de los andes, Colombia, agosto de 2006.
[6] CNCom, 20/3/2013, “Campos Guillermo Osvaldo c/ Equity Trust Company (Argentina) S.A. s/ Ordinario”, Id Infojus: FA13130035
[7] Conf. Wetzler Malbrán, Germán, "Algunos aspectos de la información crediticia", L.L., 2002-F, p. 1386.
[8] CCYCFed, Sala 3, "Napoli Carlos Alberto c/ Citibank N.A.", 3-11-05; esta Cámara, Sala III, "Girella, Juan José c/ BCRA", 4-2-05 y "Gross, Rodolfo Remigio", 7-2-05.
[9] CNCiv Sala C, 3/6/2004, "D., C, A. c. Lloyds Bank TSB Bank", ED 01/10/2004, 8 - LA LEY, 19/10/2004, 5 - JA 2004-IV, 75, donde se expuso: "El hecho de que la norma fije un plazo durante el cual deben ser archivados, registrados o cedidos datos que resulten significativos para evaluar la solvencia económica-financiera de un particular, no por ello puede interpretarse que obligue a suprimir asientos que son fidedignos, es decir que responden a hechos ciertos, aun cuando éstos se remonten a una época que exceda ese término, en especial cuando, como en el caso, se encuentra reconocida la vigencia de la obligación.". En sentido similar: CACyC Tucumán, sala I, 28/5/2004, "Schwartz, Ernesto c. F.E.T. (Instituto de Informaciones Comerciales)", LLNOA, 2004 (octubre), 82: "las nuevas notas de actualización de los datos dan lugar a un nuevo asiento y por lo tanto a un nuevo plazo de caducidad, por cuanto de acuerdo al dec. 1558/2001 (Adla, LXII-A, 60) es relevante incluir en los registros o bases de datos toda la información relevante para evaluar la solvencia patrimonial del titular de los datos". En el mismo sentido se expresa Gerónimo De Francesco, "Hasta cuando se pueden informar las deudas bancarias", El Derecho, diario del 6/2/2008.
[10] CNCom., Sala C, 28/6/2007, "Torri, Marta Laura c. Bankboston N.A. s/amparo" (expte. N° 52.462/05). El voto del Dr. Monti, al cual adhieren sus colegas de Sala, considera que, en el caso concreto, la fecha de mora constituye "la última información significativa que reveló la existencia de una deuda exigible".
[11] conf. Palazzi, P. Informes comerciales, Buenos Aires, 2007, p. 187
[12] Nieto Victor Del Valle c/HSBC Bank Argentina S.A. s/ amparo” – CNCOM – SALA D – 04/08/2010. Estigarribio Ruben Dario c/ Bankboston NA s/ sumarisimo” – CNCOM – SALA A – 06/10/2009
[13] Masciotra, El hábeas data. La garantía polifuncional, p. 461; citado por Palazzi, Op. Cit. Pág 182
[14] Palazzi, P. Op. Cit., pág. 202.
[15] CSJN, 8/11/2011, C.1380 “Catania v. BCRA s/habeas data”.
[16] CSJN, 8/11/2011, N.112, “Napoli, Carlos v. Citibank N.A. s/habeas data”.
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