El agente público en el marco de la buena administración

Dra. Mirian M. Ivanega

I. Introducción [arriba] 

La idoneidad y la capacitación de los agentes públicos constituyeron, históricamente, requisitos esenciales en la construcción de la función pública.

Es decir, que la evolución del Estado de Derecho supuso la concretización de esas condiciones, por lo menos en el plano teórico.

También es cierto que en los hechos se produjo un desplazamiento de aquellas, volviendo a viejos esquemas en los cuales el favoritismo resultaba ser el mecanismo habitual de selección de aquellos que accedían a la función pública.

Aun hoy la gestión pública padece de graves deficiencias en la conformación de los modelos de función pública, los que padecen de notables deficiencias, producto -entre otros factores- de la falta de un análisis sistémico que, sin prescindir de la importancia del presupuesto público, tome a éste como una herramienta y no como un fin en sí mismo.

A su vez, las prioridades que imponen la consagración y el ejercicio de los derechos fundamentales, el deber de su satisfacción por parte de todos los poderes estatales, la cercanía del ciudadano con las instituciones públicas, han marcado cambios significativos en la organización del Estado y, particularmente, de la Administración pública, a quien se le exige, en forma directa, prestaciones eficaces y oportunas.

La complejidad de la gestión pública influida por factores políticos, económicos, climáticos, sociales, culturales, religiosos y por los efectos propios de la globalización y del avance tecnológico, impone el replanteo de los instrumentos aplicables a la organización pública, entre los que se encuentran las capacitaciones de los agentes públicos.

En atención a ese enfoque, en forma breve se tratará la noción general de idoneidad y su vinculación con la carrera administrativa, la nacionalidad y la perspectiva de género.

De manera complementaria, la objetividad será objeto de consideración a partir de la relación con los principios de imparcialidad y neutralidad.

II. La idoneidad [arriba] 

Tanto el trabajo público o privado requieren la idoneidad para ejercerlo, aunque en el ámbito del empleo público esa condición adquiere un especial alcance en atención al interés público involucrado.

Quienes se desempeñan en los poderes del Estado deben ser idóneos, requisito que el ciudadano tiene derecho a exigir y que significa ser “adecuado y apropiado para algo”[1], vinculándose con la aptitud para ejercer una función, conforme a las normas y a los objetivos de ésta.

Se presentan dos especies de idoneidad, la técnica y la moral, las que indudablemente van unidas.

La primera implica conocimientos suficientes para cumplir con la función, resultando ser responsabilidad del agente, que se entiende idóneo, la veracidad sobre esas condiciones, como también de quien lo designa, de comprobar que las reúne. Su contenido va unido a las nociones de profesionalización y mérito.

La idoneidad moral se la identifica con el cumplimiento de las normas éticas.

El comportamiento ético que se reclama a los empleados públicos, se sustenta en el rol que cumplen como servidores de los intereses generales y de los ciudadanos; ello los obliga a actuar conforme al ordenamiento jurídico.

Por eso, tal como enseñaba el catedrático profesor Meilán Gil “en gran medida el comportamiento de acuerdo al derecho es síntoma de comportamiento ético”: la desviación de poder, la arbitrariedad, la motivación ausente o sesgadas son manifestaciones de conductas éticamente reprochables[2].

“La clave del cumplimiento de la misión de servicio público de los funcionarios radica en convicciones éticas que tienen su explicación, más allá del Derecho y su cuidada observancia, en la Ética pública como parte de la Ética general, cuya enseñanza no sería superflua en los cursos de formación de los funcionarios públicos Volvemos así a ponderaciones clásicas, trátese del imperativo ético, o más inteligible para una antropología realista, de la virtud que hace al hombre feliz, contento con lo que hace y por qué y para qué lo hace, consciente de la lealtad a una misión que vale la pena desarrollar”[3].

Entendemos que ese es el sentido contenido en la Carta Iberoamericana de Derecho y Deberes del Ciudadano en relación a la Administración, que, al incluir el principio de ética, expresa:

“en cuya virtud todas las personas al servicio de la Administración pública deberán actuar con rectitud, lealtad y honestidad, promoviéndose la misión de servicio, la probidad, la honradez, la integridad, la imparcialidad, la buena fe, la confianza mutua, la solidaridad, la transparencia, la dedicación al trabajo en el marco de los más altos estándares profesionales, el respeto a los ciudadanos, la diligencia, la austeridad en el manejo de los fondos y recursos públicos, así como la primacía del interés general sobre el particular” (Capítulo Segundo. 12).

Con base en ese eje, a nuestro criterio implementar sistemas que garanticen la idoneidad se relacionan con:

a) la eficiencia de las funciones a cumplir y la satisfacción de las necesidades de la organización y de la sociedad;

b) su carácter instrumental -no menos importante que la anterior- esto es, evitar el clientelismo político en la cobertura de los cargos y

c) la motivación del agente público (“merece el cargo” y ello es reconocido) que a su vez tiene un efecto directo sobre la eficiencia[4].

Por esas causas, la idoneidad debe ser requerida a todo servidor público, cualquier fuese su categoría, forma de designación, ubicación jerárquica.

Se trata de una exigencia que trasciende las clasificaciones y que comprende también a los funcionarios políticos. Nadie que se desempeñe en las filas del Estado puede estar exento de cumplir con los conocimientos y las aptitudes necesarias para cumplir con sus funciones conforme al principio de juridicidad.

1. Idoneidad, carrera administrativa, capacitación, profesionalización y mérito

El catedrático Garrido Falla, aludiendo al modelo español vigente en la década de 1990, expresaba que había dos principios o notas propias a la función pública de toda Administración desarrollada: el acceso a la función pública de acuerdo al principio de mérito y capacidad de los aspirantes y la existencia de una carrera administrativa que ofreciera estabilidad y permanencia. “Todas las demás notas son accidentales, en el sentido de que responden a las características y a la historia de cada país en particular”[5].

Recuérdese que uno de los pilares del modelo burocrático, es la posibilidad de poner en práctica el principio de la especialización de las funciones administrativas, de acuerdo a regulaciones estrictamente objetivas; es decir, que las actividades sean confiadas a funcionarios especializados -que con la práctica aprenderían cada vez más- para permitir la resolución “objetiva” de los asuntos.

La burocracia de esta forma concibe una Administración altamente racionalizada y con un criterio de máxima eficiencia técnica; una organización jerárquico-autoritaria, entendida como modo ideal y dotada de una especialidad técnica superior a cualquier otro tipo de organización[6].

En consecuencia, se presenta como una dominación mediante el conocimiento, dato que la hace racional.

Pero es justo admitir que tales exigencias no son exclusivas de la burocracia, porque también están presentes en otros modelos organizacionales. Así, por ejemplo, la profesionalización del cuerpo de funcionarios es un elemento de la Nueva Gerencia Pública (NGP)escuela que -entre otros aspectos- considera esencial reducir el clientelismo y la politización de la alta burocracia, sin aislar a los funcionarios públicos de la necesaria supervisión democrática de los políticos y de la sociedad.

Ahora bien, hay que entender que para la NGP el grado de profesionalización de la administración pública, no será el mismo para todo el funcionariado. No se adopta un patrón único de régimen jurídico o de contratación, tratando a los funcionarios por igual en términos de derechos y deberes, pues supone que parte de las actividades públicas puedan ser realizadas por profesionales que no necesariamente revistan el carácter de funcionarios públicos.

En esa línea, el Centro Latinoamericano de Desarrollo para la Administración Pública (CLAD) ha destacado:

“La propuesta del CLAD es que, ante todo, se constituya un núcleo estratégico en el seno del aparato estatal, capaz de formular políticas públicas y de ejercer actividades de regulación y de control del suministro de servicios públicos. En este sector del Estado es fundamental la existencia de funcionarios públicos calificados y permanentemente entrenados, protegidos de las interferencias políticas, bien remunerados y motivados. Esto es una condición sine qua non para la implantación del modelo gerencial. La Reforma Gerencial del Estado en América Latina, por lo tanto, necesita inicialmente completar la tarea del modelo weberiano de fortalecer un núcleo estratégico ocupado por una burocracia profesional.”

A partir de la valoración de la idoneidad y su contenido en todo tipo de organización, cabe entonces considerar el rol que le corresponde a la carrera administrativa en la estructura de una función pública del siglo XXI, en particular porque a través de ella se demuestra la idoneidad de los agentes.

En primer término, corresponde considerar que se está frente a un derecho de quienes gozan de estabilidad, quienes tienen la posibilidad de progresar regularmente dentro de las clases, grupos o categorías previstos, cumpliendo con las condiciones y requisitos fijados por la norma legal.

Una vez ingresado en la función pública (de acuerdo a los procedimientos o sistemas legales) el agente público se incorpora a la organización en la que, normalmente, desarrollará su vida profesional. Esta situación es la que le permite la progresión en la estructura (ascensos por mérito e incluso por antigüedad) y en su caso, la progresión económica y social.

Sin embargo, ese carácter vitalicio que se manifestaba en la carrera administrativa, dejó de ser la regla para pasar a ser la excepción, a partir de la movilidad de los profesionales y la flexibilidad laboral[7].

Es por ello, que la transformación de los esquemas de empleo público y la eliminación progresiva de modelos de estabilidad, incide negativamente en la carrera administrativa.

En consecuencia, el goce de los derechos derivados de la carrera administrativa -que obliga al empleador público a disponer de los medios para que pueda concretarse- termina por desaparecer ante la precarización del empleo público, esto es la implementación de modelos de transitoriedad o contrataciones temporarias, al haberse convertido la garantía de permanencia en una condición excepcional.

Tal realidad nos ha llevado a reflexionar acerca de las implicancias sobre los empleados quienes, a pesar de ser idóneos y poseer las especializaciones exigidas por las normas, no pueden acceder a cargos superiores porque no se encuentran incorporados a las estructuras estables[8].

A estos efectos, se les suman otros vinculados con las interpretaciones restrictivas que, en el caso de la justicia argentina, se aplicaron en casos en los que se discutían aspectos relacionados con la carrera administrativa, la disposición de ascensos en la escala jerárquica y la ponderación de las aptitudes de los agentes. La limitación del control judicial, se centró en que tales situaciones constituían ámbitos propios de la política administrativa reservada al Poder Ejecutivo y en el reconocimiento de que la Administración Pública podía ejercer facultades con una razonable amplitud de criterio para apreciar los distintos factores y reglamentos aplicables, para nombrar, remover, ascender, reubicar a los empleados públicos, salvo que tales medidas implicaran una medida disciplinaria o una manifiesta arbitrariedad respecto del agente.

Sin embargo, es justo reconocer que la Corte Suprema de Justicia de la Nación admitió que en el “perfeccionamiento de la carrera administrativa” si la Administración se autovinculó al sujetar el nombramiento de un agente público a la sustanciación de los respectivos concursos, ello debió ser respetado, “en tanto la designación transitoria tenía un lapso de duración al hallarse subordinada a un acontecimiento futuro o incierto, esto es, la sustanciación de un mecanismo reglado para el desarrollo de la carrera administrativa”[9].

En síntesis, estamos convencidos que deben superarse los criterios que analizan la carrera administrativa desde ópticas sesgadas y parciales, ya que se está ante una herramienta de gestión eficiente.

La cobertura de cargos con personal que se perfecciona y capacita, constituye un instrumento que excede el ámbito interno de la organización, pues la progresión jerárquica del agente incide a su motivación en el desarrollo de sus funciones, aspecto que redunda en beneficio de aquella y de los ciudadanos.

Por último, como indicamos, nos encontramos también en el ámbito de la profesionalización y el mérito.

“Profesión” es el arte de profesar, es decir “ejercer una ciencia, un arte, un oficio, etc.” (Real Academia Española- Vigésima segunda edición). El empleado público hace de su actividad una profesión, se perfecciona para cumplir con ella (particularidad destacada por el modelo burocrático antes comentado); lo que redunda en beneficio de la Administración.

Esta profesionalización, se logra a través de la capacitación y del constante incentivo de poder recorrer en forma ascendente la carrera administrativa, cuya base a su vez la constituye el mérito. Por eso los concursos de selección de personal suponen una valoración comparativa de los méritos de los candidatos.

Un claro sustento de esta condición se ve reflejada en la Carta Iberoamericana de la Función Pública, que instituye como principio rector de todo sistema de función pública al “mérito, desempeño, capacidad como criterios orientadores del acceso, la carrera u las restantes políticas de recursos humanos” (punto 8).

Se entiende que un sistema meritocrático conlleva elementos que combaten la arbitrariedad, el nepotismo y el clientelismo político. Como atributo del empleo público, se convierte en un conjunto de garantías formales cuyos efectos positivos se producen proyectándose en las necesidades y expectativas de la sociedad.

En esta relación idoneidad, mérito, profesionalismo, la gestión de los recursos humanos deben garantizar en forma adecuada “la búsqueda, la elección, el estímulo y la recompensa de los mejores en cada caso”.

En realidad, organizaciones públicas y privadas necesitan de la meritocracia no solo para proteger a ciudadanos y prevenir actos corruptos, sino también para producir los mejores resultados de acuerdo a las estrategias y objetivos de cada una.

Es cierto que ningún sistema de empleo asegura por sí mismo la presencia de esas condiciones, pues en el marco de la flexibilización laboral e incluso en la elección directa de quienes ocupan cargos directivos vinculados directamente con las áreas políticas se puede -y debe- exigir la máxima idoneidad. Sin embargo, la experiencia nos indica que, en el abuso de las formas y modalidades del empleo público, no siempre el mérito constituyó una exigencia cumplida.

2. Idoneidad y nacionalidad en la Administración Pública. La jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación de la República Argentina

En línea con lo expuesto, el desempeño en la Administración pública de un país plantea retos que, si bien no son nuevos, merecen ser analizados con una visión renovada.

Uno de esos desafíos se presenta respecto a la nacionalidad, requisito que sin perjuicio de las previsiones que fijen las Constituciones, comienza a ser considerado a la luz de los tratados de derechos humanos y el principio de igualdad.

Es decir: ¿La exigencia de la nacionalidad es una condición de idoneidad? ¿El principio de igualdad aplicable a la situación de nacionales y extranjeros, es extensivo a los casos de la función pública?

La justicia argentina ha dado respuesta a ello, en algunos interesantes precedentes.

A nivel legal (en el ámbito nacional) el art. 4° inciso a) de la Ley N° 25.164 establece que el ingresante en la Administración Pública, debe acreditar “ser argentino nativo, por opción o naturalizado”. Las excepciones a dicha condición tienen que ser evaluadas por el Jefe de Gabinete de Ministros, previa “fundamentación precisa y circunstanciada de la jurisdicción solicitante”.

Aunque la norma es clara, su compatibilidad con los pactos de derechos humanos generó sustanciales pronunciamientos de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, en los casos “Calvo y Pesini”[10]“Hooft”[11], “Gottschau”[12] y “Mantecón Valdés”[13], “Pérez Ortega”[14] , los que reconocen un denominador común: una situación de discriminación del extranjero producto de una norma legal (que exige determinada nacionalidad)[15].

De tales decisiones surge que:

1. La Constitución Nacional no distingue entre nacionalidad y ciudadanía y, desde la perspectiva gramatical, utiliza ambos términos como sinónimos.

2. La Constitución Nacional, exige la condición de ser argentino nativo o ser hijo de ciudadano nativo, en el caso de haber nacido en el país extranjero, en los casos del presidente y del vicepresidente (art. 89), no así para los legisladores, los jueces de la Corte Suprema, los jueces nacionales y el resto de los funcionarios o empleados.

3. El art. 16 de la Constitución Nacional[16] consagra el reconocimiento pleno de los derechos de los extranjeros al ejercicio de su profesión.

4. En casos donde no están comprometidos los derechos civiles, sino el acceso al empleo público, no resulta aplicable el art. 20 de la Constitución Nacional[17], sino el 16° antes citado, pues éste impone un principio genérico (igualdad ante la ley de todos los habitantes) que no obsta a que existan diferencias legítimas. La igualdad en términos constitucionales, no es otra cosa que el derecho a que no se establezcan excepciones o privilegios que excluyan a unos de lo que en iguales circunstancias se concede a otros.

5. El concepto de idoneidad en el empleo público supone un conjunto de requisitos de distinta naturaleza que pueden ser estatuidos por la ley o el reglamento. Se separan la aptitud técnica, física y en particular la moral de otras como la ciudadanía; las primeras configuran exigencias de carácter genérico; mientras que la ciudadanía, es predicable para determinadas funciones, ya que no se trata de una cualidad abstracta sino concreta, que ha de ser juzgada con relación a la diversidad de funciones y empleos.

6. Agregó que la renuncia a las garantías constitucionales sólo es admisible cuando están en juego derechos de contenido patrimonial y no aquéllos vinculados directamente con el estatuto personal de la libertad… (Fallos 279:283).

7. Frente a preceptos tan explícitos como el art. 23 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos y el art. 25 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos -equiparados jerárquicamente a la Constitución Nacional por el art. 75° inciso 22-, una norma legal que establece respecto del acceso a determinados cargos, que existen argentinos (“ciudadanos”, en los pactos) de primera clase (los “nativos” y los “por opción”), y otros de segunda clase (los “naturalizados”, como el actor), se presenta afectada por una presunción de inconstitucionalidad que sólo podría ser remontada por la prueba concluyente de que existe un sustancial interés provincial que la justifique.

8. Cita como antecedente destacable que la presencia de uno de los motivos prohibidos en el art. 14 de la Convención Europea de Derechos Humanos (entre otros, el “origen nacional”), hace pesar sobre la legislación que lo incluye una presunción, una sospecha de ilegitimidad, con desplazamiento de la carga de la prueba (conf. Bossuyt, Marc en Pettit iLous Edmond y otros “La Convention Européenne des Droits de L’Homme”, ed. Económica, París 1995, comentario al art. 14, pág. 477 y autores citados en las notas 6), 7) y 8).

9. Ante el condicionamiento en materia de empleo público, respecto de la nacionalidad, y frente a las sospechas indicadas, debe exigirse “justificación suficiente de la restricción” no siendo suficiente una limitada a una dogmática afirmación de su postura.

10. Así, el criterio de ponderación debe ser más exigente que la mera razonabilidad; el escrutinio debe ser más severo; de ahí que no alcanza con la sola alegación de que la exigencia de nacionalidad argentina era razonable o aun conveniente y resultaba adecuada al fin perseguido. Por el contrario, debe acreditarse que existían fines sustanciales que hacen al ejercicio de funciones básicas del Estado que requerían que el cargo sólo pudiera ser cubierto por argentinos. Debía además disiparse toda duda sobre si no existirían medidas alternativas (a la exigencia de nacionalidad argentina) que pudieran garantizar el objetivo perseguido de un modo menos gravoso para el interesado.

11. Esa inconstitucionalidad sólo puede ser levantada -en el caso, por la provincia demandada- con una cuidadosa prueba sobre los fines que había intentado resguardar y sobre los medios que había utilizado al efecto. Los primeros, deben ser sustanciales y no basta que sean meramente convenientes. Respecto de los segundos, es insuficiente una genérica “adecuación” a los fines, sino que deberá juzgarse si los promueven efectivamente y, además, si no existen otras alternativas menos restrictivas para los derechos en juego que las impuestas por la regulación cuestionada.

En definitiva, la exigencia legal es violatoria de la Constitución Nacional, por imponer una distinción basada en la nacionalidad considerada sospechosa de discriminación, motivo por el cual no supera el exigente criterio de ponderación que requiere el control de constitucionalidad en estos casos.

3. Capacitación y perspectiva de género

Perspectiva de género es el:

“... enfoque teórico de análisis que facilita repensar las construcciones sociales y culturales de la distribución del poder entre mujeres y hombres y que afectan de manera directa e indirecta las formas de relacionarse de las personas en todos los ámbitos, que han derivado en discriminación, falta de equidad, poco acceso a oportunidades y al desarrollo, así como poco conocimiento de sus derechos”[18].

En el documento final de la IV Conferencia Internacional de la Mujer, celebrada en 1995, en Beijing -patrocinada por la ONU- se hizo hincapié en factores de orden económico, puntualizándose sobre “la rigidez de las funciones que la sociedad asigna por razones de género, y se puso énfasis, a la vez, en el limitado acceso de la mujer al poder, la educación, la capacitación”.

La crítica a la situación desigual que inclina la balanza en perjuicio de la mujer y que es imposible desconocer -en unas sociedades más que en otras- lleva, “como se escribió en el mentado documento a la “feminización de la pobreza” porque, entre otras circunstancias, en los “análisis económicos” y en la “planificación económica” se omite considerar la ‘perspectiva de género’.

“Dejando de lado aquí la crítica que podría efectuase al modelo preferido de planificación económica que sobrevuela en el documento, puede advertirse que la preocupación atendible en Beijing fincaría en el papel asignado a la mujer y en el desconocimiento de su singularidad. Estas omisiones, ya se conoce, establecen barreras sociales y legales que le impiden a la mujer compartir con el varón, de modo igualitario, el poder, la educación y la capacitación”[19].

En similar sentido, la Comisión Interamericana de Derechos Humanos advirtió la estrecha relación que existe entre la violencia de género y la falta de acceso a los derechos sociales, económicos y culturales:

“... aunque la pobreza afecta a todas las personas, su impacto es diferente para las mujeres dada su situación de discriminación social y la existencia de cargas adicionales, tales como las funciones familiares, lo cual limita sus posibilidades de acceder a los recursos económicos necesarios para su subsistencia, y la de sus familias. Asimismo, las desigualdades y limitaciones en el acceso y control de recursos económicos por parte de las mujeres contribuyen a su baja participación en esferas vitales para sus derechos humanos”Ancla[20].

Las políticas públicas que se implementan con tales finalidades, deben contemplar que las personas que se desempeñan en la función pública se encuentren capacitadas y sensibilizadas en materia de género y violencia contra las mujeres. Conforme lo indicara el Comité de la CEDAW[21], es fundamental la capacitación de los funcionarios judiciales, agentes del orden público y otros para que apliquen la Convención[22].

La capacitación, como sistema de formación continua, debe ser extendida durante un lapso importante para cumplir sus objetivos, advirtiéndose:

“... que una capacitación con perspectiva de género implica no solo un aprendizaje de las normas, sino debe generar que todos los funcionarios reconozcan la existencia de discriminación contra la mujer y las afectaciones que generan en éstas las ideas y valoraciones estereotipadas en lo que respecta al alcance y contenido de los derechos humanos”[23].

En la República Argentina, la sanción de la Ley N° 27.499, también conocida como “Ley Micaela”[24], constituyó un avance significativo, al establecer en su art. 1º: “la capacitación obligatoria en la temática de género y violencia contra las mujeres para todas las personas que se desempeñen en la función pública en todos sus niveles y jerarquías en los poderes Ejecutivo, Legislativo y Judicial de la Nación”. El Instituto Nacional de las Mujeres (INAM) es su autoridad de aplicación, que tiene la atribución para diseñar y proponer las políticas públicas pertinentes.

En consecuencia, la progresividad en el ejercicio de los derechos por parte de las mujeres es mucho más que un principio convencional, es la esencia misma de la dignidad humana, de ahí que la capacitación de los agentes públicos constituya un elemento sustancial en la lucha por la igualdad.

III. Objetividad [arriba] 

1. La vinculación con la imparcialidad y la neutralidad

Ser objetivo, implica analizar un objeto en sí mismo, con independencia de la forma de pensar o de sentir; se presenta como una situación de desinterés, desapasionamiento.

La interrelación con la imparcialidad y la neutralidad, da cuenta de un bloque de conceptos que parten del principio general de independencia y que se suelen utilizar indistintamente.

La Carta Iberoamericana antes citada aplica este enfoque al señalar que

“En el marco del respeto de los postulados del buen funcionamiento de las instituciones públicas y de la observación estricta del Ordenamiento Jurídico, la Administración Pública sirve con objetividad al interés general y actúa con pleno sometimiento a las leyes y al Derecho, especialmente en sus relaciones con los ciudadanos, de acuerdo con los principios expuestos en los siguientes preceptos, que constituyen la base del derecho fundamental a la buena Administración Pública en cuanto este está orientado a la promoción de la dignidad humana. El principio de servicio objetivo a los ciudadanos se proyecta a todas las actuaciones administrativas y de sus agentes, funcionarios y demás personas al servicio de la Administración Pública, sean expresas, tácitas, presuntas, materiales -incluyendo la inactividad u omisión- y se concreta en el profundo respeto a los derechos e intereses legítimos de los ciudadanos, que habrá de promover y facilitar permanentemente. La Administración Pública y sus agentes, funcionarios y demás personas al servicio de la Administración Pública deben estar a disposición de los ciudadanos para atender los asuntos de interés general de manera adecuada, objetiva, equitativa y en plazo razonable” (Capítulo Segundo. 2)

Confirma ese contenido con:

“De acuerdo con el principio de objetividad, fundamento de los principios de imparcialidad e independencia, las autoridades y funcionarios, así como todas las personas al servicio de la Administración Pública, deberán abstenerse de toda actuación arbitraria o que ocasione trato preferente por cualquier motivo, actuando siempre en función del servicio objetivo al interés general, prohibiéndose la participación en cualquier asunto en el que él mismo, o personas o familiares próximos, tengan cualquier tipo de intereses o en los que pueda existir conflicto de intereses según el ordenamiento jurídico correspondiente” (Capítulo Segundo, 18).

En cuanto a la Imparcialidad, según la Real Académica Española, se trata de la “falta de designio anticipado de prevención en favor o en contra de alguien o algo, que permite juzgar o proceder con rectitud”, definición que la identificada con la independencia para ejercer una función sin presiones ni preconceptos. Ancla

Son interesantes los criterios que la diferencian con la objetividad, en especial al interpretarse el art. 103.3 de la Constitución española (“la ley regulará el estatuto de los funcionarios públicos... y las garantías para la imparcialidad en el ejercicio de sus funciones”), al sostenerse que de esta garantía son destinatarios no solo los funcionarios sino también los ciudadanos a los que la Administración pública sirve[25].

La neutralidad comparte las particularidades de los principios analizados. Neutral es quien “no participa de ninguna de las opciones en conflicto”; noción que en el ámbito del control -asimilado a la imparcialidad- nos acerca a la idea de “mantenerse al margen” de las posibles colisiones de intereses que el control puede involucrar.

Pero también nos inclinamos por el criterio que considera que la neutralidad opera en el ámbito de las relaciones entre la Administración y el gobierno, definiendo la forma en la que queda vinculada la Administración al poder de dirección del gobierno. Ello se traduce en deberes del funcionario, de carácter negativo(no interferencia y disponibilidad plena) y positivo (colaboración leal y eficaz).[26]

También en el rol del funcionario y partiendo de la fidelidad a la Constitución, se sostuvo que:

“el principio de objetividad de la Administración significaría la neutralidad política del funcionario público, porque solo con la imparcialidad en el ejercicio del cargo podría hacerse realidad el carácter servicial y objetivo de la Administración”[27].

2. La independencia de los organismos de control

Hemos tenido oportunidad de tratar el caso especial de los organismos de control de la Administración Financiera, en particular por las incertidumbres generadas respecto del control interno[28].

Tales dudas se resuelven con la aplicación del principio de transparencia, pues ser independiente y actuar con transparencia configuran una unidad en toda la actividad estatal y, por lo tanto, también en el control interno.

Un ejemplo de ello, está contenido en las Normas Generales de Control Interno del año 2013 -dictadas por la Sindicatura General de la Nación, de la República Argentina- que incluye en el Ambiente de control, el principio de:

“la selección y designación de funcionarios debe realizarse mediante mecanismos transparentes que ponderen las competencias de cada puesto de trabajo, respetando -en particular para los puestos con altas responsabilidades sobre la gestión- el principio de independencia que evite incompatibilidades y conflictos de intereses, y busque asegurar objetividad en la toma de decisiones”.

En ese texto normativo, también se establece que las Unidades de Auditoría Interna (UAI) deben cumplir con sus funciones “presentando la necesaria independencia y objetividad para desarrollar la actividad” (Componente de control interno 5, principio 16).

Es decir que la independencia en el control interno se configura por un conjunto de condiciones, no se limita a la ausencia de incompatibilidades y conflictos de intereses, pues incide directamente el rol que asume quien controla, frente a las influencias que pueda recibir del controlado.

Comprender el complejo tema del control interno desde estas premisas, nos permite incorporarlo con un rol preventivo y capacitador, sin renunciar a sus objetivos y a su carácter independiente.

En cuanto a la independencia delos organismos o entes de control externo, tal requisito está establecido en la Res. A/66/209 delas Naciones Unidas, que indica que las Entidades Fiscalizadoras Superiores (EFS) “pueden cumplir sus tareas objetiva y efectivamente, sólo si son independientes”.

Una de las condiciones para dar credibilidad a tal principio es la objetividad.

En el año 2014, en la 69ª Asamblea General de Naciones Unidas se aprobó una nueva Res. A/RES/69/228, sobre “Promoción y fomento de la eficiencia, la rendición de cuentas, la eficacia y la transparencia de la Administración pública mediante el fortalecimiento de las Entidades Fiscalizadores Superiores”, en la cual se pone énfasis en la independencia y en la necesidad de reforzarla, instando a los Estados miembros a darle la debida consideración, junto a la creación de capacidad desde sus entes.

Conclusiones [arriba] 

Coincidimos con quienes sostienen que el equilibrio entre la eficacia de la organización y los derechos y expectativas legítimas del funcionario, ha de resguardar también los principios de mérito y capacidad e imparcialidad, pues ese es el reto del presente y del futuro, no existiendo recetas universales[29].

Las personas que integran las organizaciones públicas, es decir los servidores públicos, son los verdaderos responsables del diseño, la diagramación e implementación de las políticas públicas dirigidas al ciudadano.

Por eso, la capacidad, la eficiencia y la idoneidad con la que desarrollen sus competencias, constituyen la muestra del compromiso que asumen en la defensa de los intereses públicos y de los derechos fundamentales, designios que, para concretarse, también deben garantizar y exigir su actuación objetiva e independiente.

En conclusión, tal como explicara el catedrático profesor Jaime Rodríguez Arana Muñoz, la persona, el ciudadano, ha dejado de ser un sujeto inerte, inerme e indefenso ante un poder controlador que prescribía lo que era bueno o malo para él, que lo sometía y que infundía, a partir de sus privilegios y prerrogativas, amedrentamientos y temores poniéndolo de rodillas frente a “la todopoderosa maquinaria de dominación en que se constituyó tantas veces el Estado, y su principal instrumento: la Administración pública”[30].

Esa nueva relación es la que exige la revisión de las condiciones y requisitos de la función pública.

Fuentes de Información [arriba] 

- CIDH, El trabajo, la educación y los recursos de las mujeres: la ruta hacia la igualdad en la garantía de los derechos económicos, sociales y culturales, OEA Ser.L/V/II.143, 2011.

- Garrido Falla Fernando, Reformas de la función pública, Madrid. 1995, 31.

- Gelli Maria Angélica, Prólogo a Igualdad y Género (Dir. Mirian M. Ivanega) Thomson Reuters-La Ley, agosto 2019.

- Instituto Interamericano de Derechos Humanos, Herramientas básicas para integrar la perspectiva de género en organizaciones que trabajan derechos humanos, San José, Costa Rica, 2008.

- Ivanega Mirian M., Control Público, Editorial Astrea, Buenos Aires, 2016.

- Ivanega Mirian M. Empleo Público, Editorial Astrea, Buenos Aires, 2019.

- La Convención sobre la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación Contra la Mujer (1979)[1].

- Meilán Gil José Luis. Buen gobierno y ética en la Administración Pública en Buen Gobierno y Ética en la Administración Pública, Editora de Gobierno del Estado de Veracruz, México, 2013.

- Sánchez Morón Miguel, Derecho a la función pública, Tecnos, Madrid, 9na. Edición, 2016

Notas [arriba] 

[1] Diccionario de la Lengua española. Edición del Tricentenario. Actualización 2017.
[2]Meilán Gil José Luis. Buen gobierno y ética en la Administración Pública en Buen Gobierno y Ética en la Administración Pública, Editora de Gobierno del Estado de Veracruz, México, 2013, págs. 123-125.
[3] Ibidem.
[4] Ivanega Mirian M. Empleo Público, Editorial Astrea, Buenos Aires, 2019, capítulo II.
[5] Garrido Falla Fernando, Reformas de la función pública, Madrid. 1995, 31.
[6] Acerca de si la burocracia es un “tipo ideal” Harmon y Mayer entienden que “Un tipo ideal es antes que nada una construcción mental. Todos los comentaristas de la obra de Weber lo repiten, pero vale la pena reiterarlo: “ideal” se refiere sólo a “idea”, a la mente y no tiene absolutamente nada que ver con un juicio normativo. ...Un tipo ideal es una especie particular de construcción mental que hace al mundo racional e inteligente. Weber argumenta que el propósito de todas las ciencias, exactas o no, es darle al mundo un sentido racional. El tipo ideal es una herramienta que lo científicos sociales utilizan para ello y que cada uno de ellos en realidad ya emplea. El propósito de Weber, como él mismo aduce, es simplemente hacer explícito el uso de tal herramienta”. En Harmon Michael y Mayer Richard, “Teoría de la organización para la Administración Pública” Fondo de Cultura Económica, México, 1999, 106/107. Ver también en ese sentido Manuel García Pelayo, “Burocracia y tecnocracia”, Editorial Alianza Universitaria, Madrid, 1974, 15 y ss.
[7] Sánchez Morón Miguel, Derecho a la función pública, Tecnos, Madrid, 9na. Edición, 2016, págs. 163-164
[8]Ivanega Mirian M. El empleo público, págs. 156-168.
[9]CSJN “Silva Tamayo Gustavo Eduardo c/EN Sindicatura General De La Nación (resol 58/03 459/03) s/empleo público”- Fallos: 334:1909.
[10] C.S.J.N., “Calvo y Pesini Rocío c/ Córdoba, Provincia de s/ amparo”. Fallos 321:194 (1998). Rocío Calvo y Pesini, de nacionalidad española, psicóloga, inició acción de amparo contra la Provincia de Córdoba a fin de que se abstenga de aplicar el art. 15 inciso a de la ley provincial 7625 que impide el ingreso, reingreso o reincorporación al Régimen de Personal que integra el Equipo de Salud Humana, a quienes no cumplan con el requisito de ser argentinos.
[11] C.S.J.N., “Hooft Pedro Cornelio Federico c/ Buenos Aires, Provincia de s/ acción declarativa de inconstitucionalidad” Fallos 327:5118 (2004). Pedro Cornelio Federico Hooft promovió demanda contra la Provincia de Buenos Aires, a fin de obtener que se declarara la inconstitucionalidad o inaplicabilidad del art. 177 de la Ley Fundamental de dicha Provincia, por ser contraria a la Constitución Nacional, por cercenar su derecho a ser juez de Cámara -o eventualmente de casación- al requerir, para acceder a tal cargo, “haber nacido en territorio argentino o ser hijo de ciudadano nativo si hubiese nacido en país extranjero”. El actor, nacido en Utrecht, Holanda, había obtenido la nacionalidad argentina en 1965. Por decreto 1611/76, fue designado titular del Juzgado en lo Penal N° 3 del Departamento Judicial de Mar del Plata, confirmado por Decreto 1151/84.
[12] C.S.J.N., “Gottschau, Evelyn Patrizia c/ Consejo de la Magistratura de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires s/ amparo” Fallos 329:2986 (2006). Evelyn Patrizia Gottschau, de nacionalidad alemana, inició acción de amparo contra el Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires, solicitando se revoque la Resolución N° 214/99 del Consejo de la Magistratura, que rechazó, a su vez, la impugnación formulada al Acta 24/99, por la cual le denegó su solicitud de inscripción en el Concurso para la selección de Secretarios del Poder Judicial de la Ciudad, en razón de no cumplir con los recaudos previstos en la Resolución 93/99, apartado 10.1.4. RC, vinculado a ser argentino nativo o naturalizado.
[13] C.S.J.N., “Mantecón Valdés Julio c/ Estado nacional -Poder Judicial de la Nación- Corte Suprema de Justicia de la Nación - Resolución N° 13/IX/04 (concurso biblioteca) (recurso de hecho)”. Fallos 331:1715 (2008) Julio Mantecón Valdés, de nacionalidad cubana, cuestionó la resolución por el cual se denegó su inscripción en el concurso convocado para cubrir 3 cargos de auxiliar en la biblioteca de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, dado la exigencia de contar con el requisito de ser argentino.
[14] C.S.J.N. “Pérez Ortega Laura Fernanda c/ Honorable Cámara de Diputados de la Nación s/empleo público” del 21 de febrero de 2013. Fallos 336:131 (2013). El Presidente de la Cámara de Diputados de la Nación había resuelto revocar la designación de la actora en un cargo de planta permanente, porque no cumplir el requisito de ser argentina, exigido en el art. 7°, inc. d de la Ley N° 22.140 para el ingreso a la Administración Pública Nacional. La accionante solicitó la declaración de nulidad de dicho acto e indemnización por despido incausado.
[15] Otro precedente para destacar es la causa “Lavados Bello, Iris Doemi y Otra c/ Chubut, Provincia del s/Acción Declarativa de Inconstitucionalidad”. Fallos 331:2777 (2008). La actora (una profesora especializada en Educación Básica de Adultos, de nacionalidad chilena, naturalizada argentina desde 1984) y la “Asociación por los Derechos Civiles”, promovieron una acción declarativa de certeza contra la provincia de Chubut, con el objeto de que se declarara la inconstitucionalidad del art. 30, incisos a y d del decreto-ley local N° 1820 (Estatuto del Docente), que establecía como requisitos indispensables para ejercer un cargo docente en las escuelas de frontera de la provincia, el ser argentino nativo y tener menos de cuarenta años de edad. Entendieron que ello contravenía los derechos garantizados por los arts. 14, 16, 20 de la Constitución Nacional y el art. 1.1 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos. Si bien por el voto de la mayoría se rechaza la presentación, al entender que la materia traída a debate es propia del ámbito del derecho público local y, por lo tanto, ajena a la competencia originaria, la disidencia de los jueces Fayt, Petracchi y Zaffaroni, remiten a las conclusiones de la Procuración Fiscal, señalando “que al ser parte una provincia en una causa de manifiesto contenido federal -cualquiera que sea la vecindad o nacionalidad de la actora- el proceso corresponde a la competencia originaria de la Corte”.
[16]Art. 16. La Nación Argentina no admite prerrogativas de sangre, ni de nacimiento: no hay en ella fueros personales ni títulos de nobleza. Todos sus habitantes son iguales ante la ley, y admisibles en los empleos sin otra condición que la idoneidad. La igualdad es la base del impuesto y de las cargas públicas.
[17]Art. 20.- Los extranjeros gozan en el territorio de la Nación de todos los derechos civiles del ciudadano; pueden ejercer su industria, comercio y profesión; poseer bienes raíces, comprarlos y enajenarlos; navegar los ríos y costas; ejercer libremente su culto; testar y casarse conforme a las leyes. No están obligados a admitir la ciudadanía, ni a pagar contribuciones forzosas extraordinarias. Obtienen nacionalización residiendo dos años continuos en la Nación; pero la autoridad puede acortar este término a favor del que lo solicite, alegando y probando servicios a la República.
[18]Instituto Interamericano de Derechos Humanos, Herramientas básicas para integrar la perspectiva de género en organizaciones que trabajan derechos humanos, San José, Costa Rica, 2008, pág. 11.
[19]Gelli Maria Angélica, Prólogo a Igualdad y Género (Dir. Mirian M. Ivanega) Thomson Reuters-La Ley, agosto 2019.
[20]CIDH, El trabajo, la educación y los recursos de las mujeres: la ruta hacia la igualdad en la garantía de los derechos económicos, sociales y culturales, OEA Ser. L/V/II.143, 2011.
[21] La Convención sobre la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación Contra la Mujer (1979).[21].
[22] Ver Párrafo 24, recomendación general 19.
[23] “Espinoza Gonzáles vs. Perú”, 20/3/2014, párrafo 326.
[24] La ley se denomina así en memoria de Micaela García, que fue violada y asesinada en la ciudad de Gualeguay, provincia de Entre Ríos. La joven tenía 21 años, era una activa participante de #Niunamenos contra la violencia de género y por los derechos de las mujeres. Desapareció el 1º de abril de 2017 y, una semana después, encontraron su cuerpo debajo de un árbol, en un campo denominado Seis Robles, a 2,5 kilómetros de la Ruta 12. Se trató de una tragedia que conmovió al país y movilizó a diferentes sectores sociales y políticos en particular por la discutida actuación que la actuación tuvo en el caso.
[25] García Costa, Delimitación conceptual del principio de objetividad: objetividad, neutralidad e imparcialidad, Documentación Administrativa”, Nº 289, págs. 21- 42.
[26] Ibidem.
[27] Embid Irujo, La fidelidad de los funcionarios a la Constitución. (Un estudio a los derechos alemán y español), pág. 153 y siguientes.
[28] Ivanega Miriam, Control Público, págs. 84 y ss.
[29] Sánchez Morón Miguel, Derecho de la función pública, págs.33 y ss.
[30] Rodríguez Arana Muñoz, Jaime, “El Derecho Fundamental a la Buena Administración en la Constitución Española y en la Unión Europea” en Revista Eurolatinoamericana de Derecho Administrativo, Vol. 1 Nro. 2, Julio/diciembre 2014, Universidad Nacional del Litoral, Santa Fe Argentina, p.74.