Algunas consideraciones sobre el Derecho de Daños y los deberes que impone la responsabilidad parental

Por Abog. Nadia Anahí Tordi

1. Introducción [arriba] 

En el presente comentario, analizaré algunos aspectos sobre la incidencia del Derecho de Daños en las relaciones familiares a la luz del Código Civil y Comercial (en adelante CCyC).

Recientemente la Sala II, de la Cámara en lo Civil y Comercial de San Salvador de Jujuy[1], se ha expedido sobre la posibilidad de reclamar daños derivados del incumplimiento de los deberes que impone la responsabilidad parental. En dicho fallo, se analiza la legitimación de la progenitora para reclamar por derecho propio el daño extrapatrimonial y patrimonial por la falta de reconocimiento de su hijo y, a su vez, se considera la legitimación del hijo para reclamar el daño que le causó dicha actitud.

En el fallo, se redita una discusión –siempre actual- sobre la aplicación de las normas del Derecho de Daños a las relaciones de familia. Explica Molina de Juan que, a lo largo de los años, las relaciones entre el Derecho de Daños y el ordenamiento jurídico familiar no han sido pacíficas ni recibieron trato coincidente por la doctrina. El péndulo osciló entre aquellos que propiciaron la irresponsabilidad por los daños causados en el ámbito intrafamiliar, preocupados por mantener una "supuesta" armonía del núcleo íntimo[2], y quienes advirtieron que la vida familiar no daba un "cheque en blanco" para dañar[3]. Entre dichas posturas, se desarrolló una tesis "intermedia", que admitía la reparación, siempre que se configurara un cierto agravamiento del factor de atribución, la culpa grave o el dolo[4].

Como es sabido, dos de las grandes modificaciones del CCyC se centraron en la regulación sobre las relaciones de familia y la función preventiva del Derecho de Daños. Así es que el CCyC se redactó sobre la base de Tratados de Derechos Humanos y los derechos reconocidos en el bloque de constitucionalidad. Su contenido se innovó profundamente al receptar la constitucionalización del Derecho Privado y al establecer una comunidad de principios entre la Constitución, el Derecho Público y Privado, ampliamente reclamada por la doctrina argentina[5].

Sobre dicha base, el derecho de las familias se estructuró sobre los principios que promueven la concepción democrática de las relaciones familiares, el enfoque en el niño, niña y adolescente como sujeto de derechos, su derecho a ser oído y, por ende, el respeto por su autonomía progresiva; también se caracterizó por el ingreso de la autonomía de la voluntad en las relaciones entre adultos con el límite de la solidaridad familiar, el principio de igualdad entre cónyuges y convivientes, la posibilidad de pactar los efectos del divorcio, la opción de régimen patrimonial matrimonial y de pactos de convivencia, entre otras. Minyerski sostiene que en el CCyC receptó cambios sociales que la sociedad venía reclamando con relación a los derechos y libertades de las mujeres, las familias y los colectivos disidentes[6].

En tanto, en el Derecho de Daños el cambio se produjo al regular concretamente sobre la previsibilidad del daño, así el eje del sistema es que el daño debe ser evitado, o sea, su función preventiva (art. 1710 del CCyC), y que cuando él se ha sufrido y se dan los presupuestos de la responsabilidad civil, debe ser reparado, o sea, la función resarcitoria (art. 1716 del CCyC). Los presupuestos para la procedencia de la resarcibilidad del daño son: a) La antijuridicidad del daño sufrido; b) La existencia de un factor de atribución; c) La relación causal del daño que debe resultar efecto del acto o la situación antijurídica[7] y d) el daño generado, que puede ser patrimonial o extrapatrimonial.

Por lo que, en la interacción entre el Derecho de Daños y las relaciones familiares, la posibilidad de reclamar daños derivados del incumplimiento de deberes familiares o causados a personas con las que se mantiene vínculos familiares se ha ido reforzando, ya que el sistema pone el eje en la persona humana y el respeto por sus derechos más inalienables como los son: libertad, igualdad y dignidad, etc. Se admite la posibilidad de reclamar siempre que se verifiquen los presupuestos generales de la responsabilidad civil ya mencionados. En el presente trabajo me detendré a estudiar cómo las funciones preventiva y resarcitoria del daño se entrecruzan con algunos deberes emanados de la responsabilidad parental.

2. La interacción entre el Derecho de Daños y la responsabilidad parental [arriba] 

Como es sabido, una de las grandes innovaciones del CCyC dentro del derecho de las familias fue la organización del sistema de responsabilidad parental sobre la base de los principios de Derechos Humanos. Así es que la noción de coparentalidad respondió a un sistema familiar democrático en que cada uno de sus miembros ejerce su rol sobre la base de la igualdad y el respeto recíproco, implicó un cambio de las reglas de juego cuando los padres no conviven y puso en valor la responsabilidad de ambos progenitores[8], en la que subyace el deber de orientar al hijo hacia la autonomía[9].

El CCyC define a la responsabilidad parental como "el conjunto de deberes y derechos que corresponden a los progenitores sobre la persona y bienes del hijo, para su protección, desarrollo y formación integral mientras sea menor de edad y no se haya emancipado" (art. 638). Se regulan, expresamente los principios que van a regir su funcionamiento, asignándoles el valor de pautas interpretativas en caso de duda o conflicto en la aplicación de las normas. Así, en el artículo 639 del CCyC se establece que la responsabilidad parental se rige por los siguientes principios: (a) el interés superior del niño; (b) la autonomía progresiva del hijo conforme a sus características psicofísicas, aptitudes y desarrollo. A mayor autonomía disminuye la representación de los progenitores en el ejercicio de los derechos de los hijos; y (c) el derecho del niño a ser oído y a que su opinión sea tenida en cuenta según su edad y grado de madurez.

Se establecen en el artículo 646 del CCyC los deberes de los progenitores hacia los hijos: a) cuidar del hijo, convivir con él, prestarle alimentos y educarlo; b) considerar las necesidades específicas del hijo según sus características psicofísicas, aptitudes y desarrollo madurativo; c) respetar el derecho del niño y adolescente a ser oído y a participar en su proceso educativo, así como en todo lo referente a sus derechos personalísimos; d) prestar orientación y dirección al hijo para el ejercicio y efectividad de sus derechos; e) respetar y facilitar el derecho del hijo a mantener relaciones personales con abuelos, otros parientes o personas con las cuales tenga un vínculo afectivo; f) representarlo y administrar el patrimonio del hijo.

También se consagra expresamente la prohibición de malos tratos: “Se prohíbe el castigo corporal en cualquiera de sus formas, los malos tratos y cualquier hecho que lesione o menoscabe física o psíquicamente a los niños o adolescentes. Los progenitores pueden solicitar el auxilio de los servicios de orientación a cargo de los organismos del Estado” (art.647 del CCyC). Los deberes que los progenitores tienen con relación a sus hijos menores de edad son deberes jurídicos y como tales, su incumplimiento acarrea consecuencias que son ponderadas por el derecho.

Así es que el CCyC expresamente consagra la acción de daños por falta de reconocimiento del hijo/hija; sin embargo, para su procedencia, remite a los requisitos que prevé el Libro III, Titulo V, Capitulo 1. Ello no implica que no se puedan reclamar la reparación de otros daños causados por el accionar de alguno de los miembros de la familia, en incumplimiento de sus deberes familiares a los que –sin remisión expresa- también se aplican los mismos supuestos generales de la prevención y reparación del daño.

Como se dijo, en el Derecho de Daños uno de los cambios más importantes es la incorporación de la regulación expresa por la prevención. De modo que la función preventiva tiene una cierta prioridad por sobre resarcitoria[10], existiendo un deber de actuar de buena fe y conforme a las circunstancias, adoptar las medidas razonables para evitar un daño o disminuir su magnitud (art. 1710 del CCyC). Una vez que se produce el daño, existe el deber de repararlo (art.1716 CCyC). En este trabajo me detendré a analizar algunas consideraciones con relación al derecho de daños desde las dos funciones –preventiva y resarcitoria- que se pueden originar en las relaciones paternofiliales.

i. Daños derivados de la falta de reconocimiento voluntario

Desde la óptica de la función preventiva del derecho, es sabido que CCyC regula al acto de reconocimiento como un acto jurídico familiar, destinado a establecer un vínculo filial, se caracteriza por ser un acto unilateral, declarativo, irrevocable, puro y simple[11]. El artículo 571 del CCyC establece las formas del reconocimiento, el que resulta: a) de la declaración formulada ante el oficial del Registro del Estado Civil y Capacidad de las Personas en oportunidad de inscribirse el nacimiento o posteriormente; b) de la declaración realizada en instrumento público o privado debidamente reconocido; c) de las disposiciones contenidas en actos de última voluntad, aunque el reconocimiento se efectúe en forma incidental.

También se establece la obligación del Registro del Estado Civil y Capacidad de las Personas de notificar el acto del reconocimiento a la madre y al hijo o su representante legal (art. 572 del CCyC), con ello se pretende evitar el daño que puede causar conocer tardíamente la modificación del estado familiar, y así evadir posibles perjuicios ante este desconocimiento que viola la identidad como derecho humano y que el Estado como garante último que debe tutelar.

Otra norma que se enmarca en la función preventiva es el artículo 583 del CCyC, que consagra que, en todos los casos en que un niño o niña aparezca inscripto sólo con filiación materna, el Registro Civil debe comunicar al Ministerio Público, el cual debe procurar la determinación de la paternidad y el reconocimiento del hijo por el presunto padre. A estos fines, se debe instar a la madre a suministrar el nombre del presunto padre y toda información que contribuya a su individualización y paradero. La declaración sobre la identidad del presunto padre debe hacerse bajo juramento; previamente se hace saber a la madre las consecuencias jurídicas que se derivan de una manifestación falsa. Antes de remitir la comunicación al Ministerio Público, el jefe u oficial del Registro Civil debe citar a la madre e informarle sobre los derechos del niño y los correlativos deberes maternos, de conformidad con lo dispuesto en la ley especial. Cumplida esta etapa, las actuaciones se remiten al Ministerio Público para promover acción judicial. Por lo tanto, dichas obligaciones –del Registro y del Ministerio Público- ingresan dentro de la función preventiva del daño, ya que la ley otorga mecanismos simples para instrumentar el reconocimiento y garantizar el derecho a la identidad de la persona.

Una vez omitido el deber de reconocer al hijo/hija, ingresa la función resarcitoria del daño. Por lo que corresponde analizar los presupuestos de la responsabilidad:

- El CCyC expresamente consagra que la falta de reconocimiento voluntario genera un deber de reparar el daño causado por esta conducta omisiva, que es considerada antijurídica[12]. Explica Parellada que, en torno a los daños que provoca la renuencia de los progenitores al reconocimiento de la filiación de sus hijos, existe una serie de cuestiones superadas a través de la labor jurisprudencial y doctrinal a partir del leading case de 1988[13], en el que se reconoció la procedencia de la indemnización de tales daños en cabeza del hijo. Por ello, hoy puede afirmarse –sin lugar a duda- que los padres son responsables civilmente por la omisión de reconocer un hijo/hija de cuya existencia tienen noticia, no se requiere una noticia certera, sino que es suficiente que exista una atribución para que nazca el deber de corroboración[14].

En otras palabras, se entiende que el no reconocimiento de un hijo/hija representa una conducta antijuridica[15] con idoneidad para generar daño patrimonial y extrapatrimonial[16], siempre que medie culpa o dolo en su conducta[17], la acción del hijo/hija es indiscutible. Sin embargo, se ha cuestionado sobre si la madre tiene acción por derecho propio para reclamar los daños patrimoniales y extrapatrimoniales, sufridos como consecuencia del no reconocimiento del hijo por parte del otro progenitor.

Con relación a la legitimación de la madre, en el fallo que nos convoca, se le reconoció expresa legitimación para accionar por daños patrimoniales y extrapatrimoniales. La actora reclamó por su derecho el reintegro de todos los gastos sufragados para la crianza del niño, como también el daño extrapatrimonial. En relación con los daños patrimoniales, la sentencia los estimó procedentes desde que el progenitor reconoció que era su hijo ante el Defensor de Menores, pero no quiso realizarlo formalmente hasta que se procedió al embargo de sus haberes en el proceso de alimentos. Y con relación al daño extrapatrimonial se lo apreció viable al entender que la conducta ilícita del demandado afectó en forma directa sus sentimientos más profundos de la mujer perturbándola y angustiándola durante años y por ende este daño debe ser reparado. Se dejó atrás la antigua discusión de si la progenitora era legitimada directa o indirecta para reclamar el daño extra patrimonial.

- Otro de los requisitos para la procedencia de la responsabilidad por los daños es el factor de atribución de ese comportamiento omisivo a una persona determinada. Resulta indudable que la inacción debe surgir de una conducta deliberada de la persona que se encontraba en condiciones de producir el emplazamiento[18]. Por el contrario, cuando no existe conocimiento de la situación de hecho que se le pretende atribuir, no podría haber responsabilidad por la falta de reconocimiento voluntario. Dicho en otras palabras, para poder efectuar el reconocimiento es necesario conocer la existencia del hijo que debe ser emplazado en ese estado, por lo que si no se tiene información alguna al respecto no es posible atribuirle responsabilidad. Esto significa que el padre debe haber actuado con dolo o cuando menos con culpa, pues no se trata de una responsabilidad objetiva[19].

- Por lo que el daño debe ser el producto de una relación de causalidad adecuada con el hecho generador del ilícito. Es decir, debe guardar una relación de adecuada causalidad la falta de reconocimiento espontáneo y el daño reclamado[20].

- El último presupuesto que se debe considerar es el daño, este nos lleva a determinar cuál es el bien o derecho que se vulnera con la falta de reconocimiento. En relación con el hijo/hija, ya se he dicho que se trata de una vulneración a los derechos de la personalidad, concretamente una violación del derecho a la identidad personal –considerada un derecho humano-, al negarse el estado de familia, y en este caso el estado de familia. Por lo tanto, lo que se debe resarcir, es el daño que deriva de la falta de emplazamiento en ese estado. Este daño puede ser patrimonial o extrapatrimonial. El primero, consiste en que la falta de emplazamiento familiar, de la negativa o falta del derecho a la identidad, específicamente configurado por la falta de derecho de uso del nombre y por la falta de ubicación en una familia determinada. El segundo se presenta en todo aquello que la persona no pudo acceder por no tener ese estado de familia ósea la perdida de chance.

Como dijimos, se reconoce la legitimación de la progenitora para reclamar daños extrapatrimoniales por la conducta de aquel que no reconoció su hijo/ hija. En este sentido, se ha dicho que: “La madre es damnificada directa a raíz de la lesión de sus intereses espirituales generados no sólo por la indiferencia del padre del menor sino por su rechazo expreso, lo que seguramente produjo repercusiones negativas en el entorno familiar y social. No puede ignorarse que el desconocimiento del demandado de sus obligaciones parentales de contribuir a la formación, el cuidado y la educación del hijo, obligó a la actora a asumir sola responsabilidades morales que la ley y la naturaleza imponen compartir, circunstancias –todas ellas- que han generado un exceso de tareas, tensiones, angustia, dolor y afectación en su honor y que configuran el deber de resarcirla como víctima directa, necesaria e inmediata del perjuicio producido por su conducta[21]". De tal modo, la consecuencia extrapatrimonial que se indemniza no es un daño sufrido por reflejo del padecido por su hijo/hija, sino un daño sufrido directamente por la mujer, como persona que fue desconsiderada, tratada con indiferencia, frente a la situación que atravesaba. En el fallo que motivó este comentario, se amplía la postura y se le reconoce a la progenitora el derecho de reclamar daño patrimonial, por todos los gastos realizados sola en beneficio de su hija, se lo funda en el principio del enriquecimiento ilícito.

ii. Daños derivados del impedimento de contacto

Otro de los deberes que emana de la responsabilidad parental consagrados en el artículo 646 del CCyC es respetar y facilitar el derecho del hijo/hija a mantener relaciones personales con abuelos/abuelas, otros parientes o personas con las cuales tenga un vínculo afectivo. Mas allá del régimen de contacto y comunicación con otros parientes, también es un deber, cuando los progenitores no conviven, el fomentar el contacto con el otro no conviviente (así lo establece expresamente el art. 653 inc. a del CCyC). El CCyC, en numerosas normas considera el derecho a la comunicación; ejemplo de ello es el artículo 655 cuando regula el plan de parentalidad, dispone que expresamente se debe referir al régimen de vacaciones, días festivos y otras fechas significativas para la familia (inc. e), régimen de relación y comunicación con el hijo/hija cuando éste reside con el otro progenitor/progenitora (inc. d).

Acorde al principio de capacidad progresiva se prevé como obligación que los progenitores deben procurar su participación en el plan de parentalidad y en su modificación. Estas normas se pueden enmarcar dentro de la función preventiva del derecho, ya que pretenden fijar pautas de interacción entre los miembros de la familia, siempre teniendo en cuenta el derecho del niño, niña y adolescente a vivir en su familia y a mantener lazos con la misma, como su derecho a ser oído, a respetar su opinión, voluntad y al principio de su capacidad progresiva.

Cuando no se cumple el deber de estrechar vínculos afectivos con los miembros de la familia, ya sea con progenitor/progenitora no conviviente u otros parientes o personas que tengan una relación derivada de la socio-afectividad, ingresa la función sancionatoria como también la resarcitoria del derecho. Así es que la Ley N° 24.270 prevé condena penal “al padre o tercero que ilegalmente obstruyere el contacto de menores de edad con sus padres no convivientes” con prisión de un mes a un año. La pena se aumenta cuando se trata de una persona menor de 10 años o de una persona con discapacidad. También se agrava la pena para quien muda al hijo sin autorización judicial.

En tanto, ingresando a la función resarcitoria del Derecho de Daños, Medina sostiene que el impedimento el contacto de un hijo/hija con alguno de sus progenitores configura una de las más graves formas de violencia familiar, constituidas por la violencia en el régimen de comunicación o la violencia por impedimento de contacto, mediante la cual se configura un daño de enorme importancia tanto al niño/niña al privarlo del padre o madre, como al padre o madre al impedirle el contacto con el hijo/hija. Lo enmarca dentro de una clase de violencia familiar, y lo define como el proceso por el cual un progenitor/progenitora, en forma abierta o encubierta, habla o actúa de una manera descalificante o destructiva al o acerca del otro, en un intento de alejar o indisponer al hijo/hija contra este. Este tipo de violencia se configura tanto por acción como por omisión y daña de manera profunda la integridad psicológica de padres e hijos al impedirles la comunicación[22].

El impedimento de contacto provoca un daño injusto a los derechos más elementales de los niños, niñas y adolescentes, derechos amparados desde la órbita constitucional convencional. Se ha dicho que la relación entre padres e hijos es de mutua interacción durante toda la vida, con distintas características, según pasa el tiempo, desde el nacimiento hasta la adultez. En esa compleja trama de afectos y emociones a los que el derecho acompaña, cuando los hijos son de corta edad cobra especial relevancia la actitud del progenitor con quien conviven, de quien se espera la colaboración necesaria para que ese derecho se concrete, logrando el contacto. Solo así se posibilita el adecuado desarrollo de los hijos en un ambiente armónico y de plena colaboración interparental[23]. Pero cuando esto no sucede, el derecho reprocha dicha conducta e ingresa en su faz resarcitoria, si bien el daño que se realiza es incuantificable, se pueden analizar los presupuestos generales de la responsabilidad que se dan de la siguiente forma:

- La antijuridicidad, este presupuesto se concreta cuando el progenitor no permite el contacto, cuyo deber está estipulado en los artículos 643 y 646 del CCyC y en lo previsto en la CIDN, el impedimento infundado –total o parcial- del régimen de comunicación y/o contacto, se configura como un hecho ilícito, aunque no esté estipulado en un acuerdo o por sentencia judicial.

- Con relación al factor de atribución no se trata de un supuesto de responsabilidad de tipo objetivo. El factor de atribución será subjetivo tal y, como lo expresa el artículo 1721 del CCyC, coloca la culpa o el dolo como eje del sistema. Por lo que el impedimento debe tratarse de una conducta culposa o dolosa por parte del progenitor/progenitora que detente el cuidado. Lógicamente, si el no contacto se justifica en razones fundadas, tal conducta no generará responsabilidad del progenitor/progenitora que ostenta el cuidado, quien deberá acreditar el extremo en cuestión.

- En tanto el nexo casual, lo que se debe acreditar es que el daño que reclama la persona proviene de la acción antijuridica de no poder estar o mantener contacto con su hijo/a o nieto/a, se debe demostrar que los padecimientos experimentados fueron provocados por la falta de contacto y/o comunicación, que se desencadenan por la actitud culposa o dolosa del otro progenitor.

- Respecto al daño, Minyersky entiende que para el hijo hay un claro daño moral y eventuales perjuicios a su salud psicofísica. En cuanto al padre/madre, además del daño moral puede sufrir daños patrimoniales, tales como perturbaciones laborales, problemas de asistencia al trabajo, gastos realizados para concretar la visita frustrada, etc.[24] Sobre los daños causados, sostiene Makianich de Basset que el perjuicio patrimonial es más fácilmente cuantificable que el daño extrapatrimonial, de siempre difícil apreciación económica. No obstante, en materia probatoria la existencia de este último –en estos casos- surge res ipsa loquitur, siendo así innecesario probar su incidencia. Esto ocurre cuando, por alteraciones o peculiaridades psicológicas, físicas o de cualquier otra índole, la conducta generadora del agravio moral repercute con efectos singularmente perjudiciales en la víctima[25]. Se ha dicho que la interrupción u obstaculización de la relación entre padre e hijo representa por sí un daño, en tanto las relaciones familiares son un derecho de cada uno de sus miembros, en especial cuando el vínculo afectivo lo hace único e irremplazable. Los años transcurridos, en los cuales ese vínculo natural, necesario tanto para el hijo como para el padre, se vio obstruido en su normal desarrollo por el obrar de una de las partes, resulta un daño consolidado en el tiempo[26].

Es interesante destacar lo resuelto por la Cámara de Apelaciones de Familia de Mendoza[27], que confirmó la sentencia de primera instancia en la que se hizo lugar a una acción de daños y perjuicios interpuesta por los hijos contra el padre, en la que reclamaban una indemnización por el daño que les había causado la falta de contacto, y comunicación durante su infancia. La mayoría analizó los presupuestos de la responsabilidad civil y los consideró cumplidos siendo el factor de atribución la culpa del padre. En tanto, el voto en disidencia sostuvo que la falta de una adecuada comunicación fue causada por muchos factores, ya que las relaciones de familia implican el vínculo de varias personas. El derecho y, en especial el derecho de las familias, no exige actitudes de héroes ni de santos, solo de personas humanas con defectos y virtudes que intentan construir sus relaciones de la mejor manera posible. Entendió que no se había acreditado la culpa del progenitor demandado.

iii. Daños derivados del incumplimiento del deber alimentario

Entiende Molina de Juan que casi todo el régimen del derecho alimentario está orientado hacia la función preventiva, ya que la prestación íntegra y oportuna garantiza el sustento, que es condición de un desarrollo saludable, en especial si se trata de personas vulnerables (niños, niñas, adolescentes o personas con discapacidad). Ha señalado algunas disposiciones que contienen una referencia expresa a la prevención del daño, por ejemplo: la obligación del progenitor afín consagrada en el artículo 676 CCyC. La obligación alimentaria consagrada expresamente a los abuelos (art. 668 CCyC), quienes, sin dejar de ser obligados "subsidiarios" (art. 537 CCyC) pueden ser demandados en el mismo proceso que los progenitores, siendo suficiente acreditar verosímilmente la dificultad para cobrar los alimentos del progenitor (obligado principal). También la facultad del hijo/hija, aunque ya sea mayor de edad, de reclamar alimentos que le permitan continuar sus estudios (art. 663 CCyC)[28].

Indudablemente el CCyC determina que los alimentos debidos a los hijos son un derecho humano, que se vincula con su derecho a la salud y a la vida en condiciones de dignidad adecuadas[29]. Establece mecanismos ágiles para lograr su efectivo cumplimiento, pero cuando esto no sucede ingresa la faz resarcitoria del derecho de daños que se analiza a continuación:

- Se entiende que no pagar alimentos a los hijos es una conducta antijurídica por excelencia. El deber jurídico de contribuir a las necesidades de los hijos se encuentra consagrado en numerosas normas del CCyC: “Ambos progenitores tienen la obligación y el derecho de criar a sus hijos, alimentarlos y educarlos conforme a su condición y fortuna, aunque el cuidado personal esté a cargo de uno de ellos. La obligación de prestar alimentos a los hijos se extiende hasta los veintiún años, excepto que el obligado acredite que el hijo mayor de edad cuenta con recursos suficientes para proveérselos por sí mismo” (art. 658). También se establece que es amplio su contenido: “La obligación de alimentos comprende la satisfacción de las necesidades de los hijos de manutención, educación, esparcimiento, vestimenta, habitación, asistencia, gastos por enfermedad y los gastos necesarios para adquirir una profesión u oficio. Los alimentos están constituidos por prestaciones monetarias o en especie y son proporcionales a las posibilidades económicas de los obligados y necesidades del alimentado. Por lo que, siendo esta una obligación impuesta por la ley, su incumplimiento, o sea, su omisión, se puede ponderar como antijurídica.

- Con relación al factor de atribución, ha de ser subjetivo (art. 1724 CCyC), dolo o culpa, por lo que no se configura si una causa ajena interrumpe el nexo causal. En otras palabras, si el progenitor/progenitora obligado se encuentra realmente imposibilitado de cumplir –piénsese en una enfermedad grave, estado de vulnerabilidad social, situación de extrema necesidad-, no siendo atendible el común argumento de no tener trabajo.

Con relación a los sujetos legitimados para interponer la acción de daños y perjuicios por incumplimiento de este deber, –de acuerdo con las reglas de la responsabilidad parental y autonomía progresiva-: entiendo que es el hijo/ hija, quien podría reclamar directamente si cuenta con edad y grado de madurez suficiente (art. 677 y 679 CCyC.) los daños patrimoniales y extrapatrimoniales que el incumplimiento del progenitor/ progenitora le ha causado. En cambio, se encuentra discutida la legitimación del progenitor/progenitora que aportó los alimentos, ya que el CCyC expresamente prevé una acción de reembolso de lo gastado en la parte que le corresponde al no conviviente (art.669 CCyC). Se ha dicho que el CCyC, con dicha acción se reconoce al perjudicado una acción por derecho propio, al entender que, si ha soportado exclusivamente los gastos de la manutención de su hijo/hija, tendrá derecho a un crédito equivalente a lo que debió haber aportado el que no asumió la obligación alimentaria[30]. En el primer supuesto, la prescripción se suspende mientras dura la menor edad (art. 2543 inc. c) CCyC) en el segundo, se cuenta por año (art.2564 inc. e CCyC).

- Con relación al nexo casual, lo que se debe acreditar es que el daño que reclama la persona proviene de la omisión antijurídica de no cumplir con su deber de pagar alimentos a su hijo/hija.

- El daño sufrido por el incumplimiento del pago de la cuota alimentaria por parte del progenitor/progenitora, puede ser patrimonial o extrapatrimonial. El hijo/hija puede reclamarlo aun después de que adquiera la mayoría de edad. Se considera que existe daño cuando se lesiona un derecho o un interés no reprobado por el ordenamiento jurídico que tenga por objeto la persona, el patrimonio, o un derecho de incidencia colectiva (art. 1737 CCyC), en el supuesto del incumplimiento del deber alimentario se lesiona el derecho humano de todo niño, niña y adolescente a tener una alimentación adecuada, a la educación, al esparcimiento etc. Para ponderar el reclamo el CCyC establece que la indemnización comprende la pérdida o disminución del patrimonio, entiendo que se refiere al daño que le genera el constante reclamo y devenir por tribunales más allá de la deuda en sí, como la pérdida de chance, o sea, el daño es el ocasionado por todas las privaciones que sufrió y posibilidades de las que se vio imposibilitado por la conducta del progenitor/progenitora renuente. También, puede reclamarse el daño extrapatrimonial que incluye especialmente las consecuencias de la violación de sus derechos personalísimos, su integridad personal, su salud psicofísica, sus afecciones espirituales legítimas y las que resultan de la interferencia en su proyecto de vida (art. 1738 CCyC).

3. Conclusiones [arriba] 

Del análisis realizado no caben dudas de que existe la posibilidad de reclamar daños derivados del incumplimiento de los deberes que emanan de la responsabilidad parental, siempre que se acrediten los presupuestos de la responsabilidad civil: a) la antijuridicidad, b) el factor de atribución; c) la relación causal y d) el daño generado, que puede ser patrimonial o extrapatrimonial. El factor de atribución va a ser siempre de tipo subjetivo, debiendo la parte que reclama esforzarse por acreditar el dolo o la conducta culposa del progenitor/progenitora. Este factor de atribución es más sencillo de acreditar en el incumplimiento de los deberes de alimentos y en la falta de reconocimiento voluntario. No así, el deber de comunicación y contacto, ya que el entramado de las relaciones familiares, de los vínculos y de las actitudes asumidas por cada miembro de la familia será puesto en análisis a la hora de resolver.

Con todo, el CCyC ha previsto numerosas alternativas que hacen a la función preventiva del derecho, ya que cuando estos reclamos llegan a tribunales los vínculos familiares se encuentran muy vapuleados. Los tres ejes en los que se ha hecho hincapié son tres derechos humanos reconocidos a todo niño, niña y adolescente: identidad, vida familiar y alimentación, derechos que deben ser garantizados en primer lugar por los miembros de la familia y es altamente reprochable su conducta cuando debe ingresar el derecho en su función resarcitoria.

Notas [arriba] 

[1] CCCom., Sala II, San Salvador de Jujuy, 31/10/19, Expte. N° C-27.105/2014: “Ordinario por Daños y Perjuicios: M, E. G. y M, A. E. c/ T, C. A.” Cita Online: AR/JUR/42731/2019.
[2] Este criterio alcanzó su máxima consagración en el Proyecto del Código Civil de 1998, que establecía la justificación de la conducta generadora de un daño causado en el ámbito de familia, “si la admisión de una acción de reparatoria puede poner en peligro los intereses generales respecto de la persistencia y de la estabilidad de la institución familiar, de la solidaridad entre sus miembros, y en su caso, de la piedad familiar” (art.1589, inc. b). PIZARRO, Ramón Daniel y VALLESPINOS, Carlos Gustavo, TRATADO DE RESPONSABILIDAD CIVIL, Tomo III, Buenos Aires, Rubinzal Culzoni, 2018, pág. 491.
[3] MOLINA DE JUAN, Mariel, “Daños derivados del régimen alimentario”, RCCyC 2017 (diciembre), 15/12/2017, 22, Cita Online: AR/DOC/2918/2017.
[4] CCCom. De Mar del Plata, sala I 30/10/2008, "P., E. J. c. T., M. R.", DFyP, enero, 2010, 84, con nota de SOLARI, Néstor E., cita online: AR/JUR/10754/2008.
[5] HERRERA, Marisa, Manual de Derecho de las Familias, 2 ed. Buenos Aires, Abeledo Perrot, 2019, pág.11.
[6] MINYERSKI, Nelly, “El Código Civil y Comercial de la Nación. Ley N° 26994. Patriarcado, género y derecho”. En MIRADAS FEMINISTAS SOBRE LOS DERECHOS. CABA, Jusaires, 2019, pág. 65.
[7] PARELLADA, Carlos, “Daños en las relaciones de familia”, LA LEY 01/10/2015, 01/10/2015, 1 - LA LEY2015-E, 981, Cita Online: AR/DOC/3272/2015.
[8] MOLINA DE JUAN, Mariel, “Coparentalidad y cuidado personal compartido del hijo. Apuntes sobre la dinámica de la corresponsabilidad alimentaria”, RDF 72-109.
[9] Sostiene Mizrahi que, los padres respecto de los hijos sólo tienen deberes (esto es, el ejercicio de una función con responsabilidad) que está a cargo de éstos para evitar la formación de seres impersonales y carentes de historia. Subsidiariamente, los deberes son de la sociedad, la que debe ejercer un activo control y actuación inmediata si las circunstancias lo exigen, por estar en juego nada menos que el destino próximo de la humanidad (MIZRAHI, Mauricio Luis, RESPONSABILIDAD PARENTAL, Buenos Aires, Astrea, 1ª reimpresión, 2016, pág. 243).
[10]  Ver PARELLADA, Carlos, ob. cit., LA LEY del 01/10/2015, 01/10/2015, 1 Cita Online: AR/DOC/3272/2015.
[11]  BOSSERT, Gustavo y ZANONI, Eduardo, MANUAL DE DERECHO DE FAMILIA, 6 ed. 1º reimp., Buenos Aires, Astrea, 2005, pág. 450.
[12] La filiación y el apellido como atributos de la personalidad no pueden ser desconocidos legalmente, habida cuenta de que existe una acción específica que se le confiere al hijo para obtener el emplazamiento en tal estado, y que el orden jurídico procura su concordancia con el orden biológico. Por ello, aquel que omite voluntariamente el deber jurídico de reconocer a su hijo, resulta responsable por los daños ocasionados a quien tenía el derecho de ser emplazado en el estado de familia respectivo, por no poder ejercer el goce y derechos derivados del mismo. (JALIL, Julián Emil, “Reparación del daño extrapatrimonial o patrimonial causado al hijo ante la falta de reconocimiento del progenitor en el Código Civil y Comercial”, Publicado en: RCyS 2017-IV, 46, Cita Online: AR/DOC/566/2017).
[13] JCCom. de San Isidro N° 9, 29/3/1988, "E., N. v. G., F. C. N.", ED 128-333, comentado por BIDART CAMPOS, Germán, "Paternidad matrimonial no reconocida voluntariamente e indemnización por daño moral al hijo. Aspecto constitucional". El fallo fue confirmado por CCCom. de San Isidro, sala 1ª, 13/10/1988, publicado con nota de MÉNDEZ COSTA, María J., "Sobre la negativa a someterse a la pericia hematológica y sobre la responsabilidad del progenitor extramatrimonial no reconociente", LL 1989-E-563.
[14] PARELLADA, Carlos A, “¿Daños sufridos por la madre por la falta de reconocimiento de su hijo u ofensas a la dignidad de la mujer abandonada?”, Publicado en: RDF: 2017-III, 16/06/2017, 9, Cita Online: AR/DOC/3667/2017.
[15]El reconocimiento de un hijo extramatrimonial no es un acto facultativo librado al señorío de la autonomía de una voluntad del progenitor, sino que debe conciliarse con el derecho del hijo a obtener su emplazamiento en el estado que le corresponde y la omisión de reconocerlo espontáneamente implica un acto contrario al derecho, de naturaleza ilícita, que justifica el resarcimiento cuando ha provocado daño, el cual puede ser de índole material o moral, encontrando sustento la procedencia del reclamo en el principio general de no dañar a otro, que la Constitución Nacional establece como límite concreto de las conductas privadas individuales. (CCCom. de 2a Nominación de Santiago del Estero - 16/06/2006 - D., D. M. c. M., M. A.; LLONA, 2006-1193).
[16] Con esta postura se reconoce que el derecho a la identidad está garantizado por los Tratados Internacionales de rango constitucional, por ende, en forma implícita, por la Constitución Nacional. Es que su esencia es inescindible a los demás derechos personalísimos tutelados taxativamente…, lo que exige que “… a cada sujeto se le reconozca como lo que realmente es, en su ‘mismidad’ como ‘uno mismo’. Se trata de la “verdad personal” como destaca Fernández Sessarego, la identidad personal comprende tanto el aspecto estático (que tiene que ver con los signos distintivos biológicos, así como la condición legal o registral del sujeto: nombre, sexo, filiación, etc.) y lo dinámico que es el conjunto de características y rasgos de índole cultural, política, psicológica, moral de la persona”. “… La identidad personal es una unidad física-psico-socio-espiritual, y el nombre del ser humano, es la puerta por donde se accede a esa identidad”. (conf. FERNÁNDEZ SESSAREGO, en: GHERSI, Carlos Alberto, “Derechos fundamentales de la persona humana”, La Ley, 2004, pág. 127 y ss.).
[17] Hay jurisprudencia unánime que sostiene que la falta de reconocimiento genera daño moral resarcible: JN de 1a en lo Civ Nro. 92 G. P. J. y otro c. T. D. s/ Filiación • 02/07/2019 Cita Online: AR/JUR/27245/2019. CACiv y Com. de Mar del Plata, SALA III, M., A. E. c. M., O. D. s/ acciones de reclamación de filiación, 05/09/2019, Cita Online: AR/JUR/34140/2019; CAF Mza, E. N. A. c. S. R. s/ filiación originaria • 31/07/2015, Cita Online: AR/JUR/29530/2015 entre otras.
[18] "Resulta improcedente la indemnización en concepto de daño moral por el reconocimiento tardío del hijo extramatrimonial, pues dada la corta edad del menor al momento del pronunciamiento –dos años-, la falta de reconocimiento oportuno no pudo haber repercutido en forma desfavorable en aquél, máxime cuando no basta el no reconocimiento para generar responsabilidad, sino que la omisión debe ser dolosa o culposa, circunstancia no acreditada en el proceso". (CN. Apel. Civil, sala L, 01/11/2007, S., M. L. c. G., D. M., DJ 2008-I, 1161, con nota de VIRAMONTE, Carlos Ignacio). Se ha dicho que: "Resulta responsable el padre demandado por daños y perjuicios causados por el reconocimiento tardío del vínculo filiatorio –en el caso, su hijo tenía 23 años-, ya que éste no reconoció al actor al nacer pese a estar plenamente consciente de su concepción, negándole así el derecho al nombre y en buena medida a la identidad, siendo además que el reconocimiento oportuno del hijo es un deber que fue incumplido a sabiendas". (C. Civ. y Com.  de Bahía Blanca, sala I - 13/09/2007 - A., L. M. c. A., L. M., LLBA, 2007-1022).
[19] DIAZ, Rodolfo, “Responsabilidad por la falta de reconocimiento voluntario”, Publicado en: LLGran Cuyo 2009 (marzo), 111. Cita Online: AR/DOC/1010/2009.
[20] DIAZ, Rodolfo, ob. cit.
[21] CNCiv., sala L, “C.R.E. y otro c/ C.F.A. s/ filiación” 26/10/2016, Cita Online: AR/JUR/78772/2016.
[22] MEDINA, Graciela y FILLIA, Laura, “Violencia por impedimento de contacto y responsabilidad por daño”, Publicado en LA LEY 05/06/2019, 05/06/2019, 6, Cita Online: AR/DOC/1740/2019. Allí define a la violencia familiar como toda distinción, exclusión o restricción ejercida por un miembro de la familia contra otro miembro que tenga por objeto o resultado menoscabar o anular el reconocimiento, goce o ejercicio de los derechos humanos y las libertades fundamentales en las esferas familiar, económica, social, cultural y civil.
[23] CNCiv., Sala K, F., D. E. c. D., L. V. s/ daños y perjuicios – ordinario, 12/02/2019, Publicado en LA LEY 28/03/2019, 28/03/2019, 5 - LA LEY2019-B, 134 - RCyS2019-V, 146 - LA LEY 06/05/2019, 5, con nota de FILLIA Laura y MEDINA Graciela, LA LEY 2019-C, 202, (julio), 45. Cita Online: AR/JUR/234/2019.  
[24] La autora menciona como medidas sancionatorias que podrían aplicarse a fin de lograr la debida comunicación las siguientes: intimación al cumplimiento del régimen de visitas bajo apercibimiento de astreintes, aplicación de multas civiles o sanciones pecuniarias, garantías reales, intimación al cumplimiento bajo apercibimiento de modificar el régimen de tenencia, intimación bajo apercibimiento de suspender al "guardador" en el ejercicio de la autoridad paterna. (MINYERSKY, Nelly, "Daños y perjuicios: incumplimiento alimentario y obstrucción al régimen de comunicación entre padres e hijos", RDF 2002-IV-59 y ss. Pág. 59/ 72).
[25] Conf. MAKIANICH de BASSET, Lidia, “Marco normativo del derecho de visitas y derecho judicial. incumplimiento y sanciones civiles y penales. El abuso del derecho", ED 143-908 y ss. Pág. 906-907.
[26] CNCiv., SalaK, F., D. E. c. D., L. V. s/ daños y perjuicios – ordinario, 12/02/2019, Publicado en LA LEY 28/03/2019, 28/03/2019, 5 - LA LEY2019-B, 134 - RCyS2019-V, 146 - LA LEY 06/05/2019, 5, con nota de FILLIA Laura y MEDINA Graciela, LA LEY 2019-C, 202, (julio), 45. Cita Online: AR/JUR/234/2019.
[27] CAF Mendoza, autos N° 218/18 caratulada “Amengual Felicitas y Amengual Juan c/Amengual Diego p/daños y perjuicios” 3/6/19.
[28] MOLINA DE JUAN, Mariel, “Daños derivados del régimen alimentario”, RCCyC 2017 (diciembre), 15/12/2017, 22, Cita Online: AR/DOC/2918/2017.
[29] FERNÁNDEZ Silvia, HERRERA Marisa y MOLINA DE JUAN, Mariel “Responsabilidad Parental” en KEMELMAJER DE CARLUCCI, Aída; HERRERA, Marisa; LLOVERAS, Nora (dirs.), TRATADO DE DERECHO DE FAMILIA, T V-B Ed. Rubinzal-Culzoni, Santa Fe,2016, pág. 427.
[30] LLOVERAS, Nora y otros, "Comentario al artículo 669 del Código Civil y Comercial" en KEMELMAJER DE CARLUCCI, Aída; HERRERA, Marisa; LLOVERAS, Nora (dirs.), TRATADO DE DERECHO DE FAMILIA, Ed. Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2014, t. IV, pág. 203.