Plovanich, María Cristina 01-06-2011 - Antecedentes históricos de la responsabilidad civil de los padres 01-06-2011 - La problemática vinculada con la responsabilidad civil de los padres 01-06-2011 - Derecho extranjero. La responsabilidad civil de los padres en el derecho comparado 01-06-2011 - Fundamento de la responsabilidad de los padres en el derecho argentino 01-06-2011 - Análisis del sistema jurídico argentino de responsabilidad civil de los padres en función del criterio sustentado. Presupuestos
El art. 264 del Código Civil que definía a la patria potestad como el conjunto de derechos que las leyes conceden a los padres en las personas y bienes de sus hijos fue modificado por la ley 10.903 que incorporó la expresión “y obligaciones”. La ley 23.264, reformuló esa redacción, y en la actualidad la norma expresa: “La patria potestad es el conjunto de deberes y derechos que corresponden a los padres sobre las personas y bienes de los hijos, para su protección y formación integral...”. La alteración que se produce en la ubicación de los términos, en primer lugar los deberes y luego los derechos, indica el sentir del legislador que recepta los cambios que se operaron en la comunidad sobre la finalidad de la institución. Prevalece la idea de la formación, el amparo, el cuidado por encima del poder. Hay una verdadera preocupación por respetar la persona del hijo menor e imponer a los padres un ejercicio regular de su autoridad.
El art. 278 mantiene la facultad de los padres de corregir la conducta de sus hijos menores, pero este poder debe ejercerse moderadamente; se establece de manera expresa que deben quedar excluidos los malos tratos, castigos o actos que lesionen o menoscaben física o síquicamente a los menores.
Es clara la posición del legislador frente a la actitud que se espera de los padres. Resulta congruente con la concepción actual sobre educación, que implica formar, indicar e inculcar valores, pautas de actuación, pero que de ninguna manera permite coartar la independencia y autonomía que toda persona necesita.
La doctrina nacional expresa que los derechos o poderes que a los padres confiere la ley, deben guardar relación con los intereses de los hijos, en cuanto atañe a su protección y formación integral 1, y que el ejercicio de la patria potestad exige el cumplimiento de una serie de obligaciones que han de expresarse adecuadamente por quien la tiene y con la idea puesta en el interés del hijo 2.
En este sentido ha expresado la Corte Suprema de Justicia de la Nación, que el principal objetivo de la reforma legislativa instituida por la ley 23.264 fue el de proveer a una mayor y más sincera protección de los hijos 3.
En consonancia con el cambio legislativo que se introduce en el ejercicio de la patria potestad, arts. 264 y siguientes del Código Civil, se modifica lo atinente a la responsabilidad paterna, adecuándola al nuevo sistema de ejercicio de la patria potestad. Expresa el art. 1114: “El padre y la madre son solidariamente responsables de los daños causados por sus hijos menores que habiten con ellos, sin perjuicio de la responsabilidad de los hijos si fueran mayores de diez años. En caso de que los padres no convivan, será responsable el que ejerza la tenencia del menor, salvo que al producirse el evento dañoso el hijo estuviese al cuidado del otro progenitor”.
Pero esto, según lo entiende la doctrina y jurisprudencia nacional, no implica modificar el fundamento de esta responsabilidad. La ley 23.264 no reforma los arts. 1115 y 1116 del Código Civil, que completan el sistema de la responsabilidad de los padres, por tanto subsisten las causales de exoneración de la misma. El art. 1116 al disponer el cese de la responsabilidad paterna si “probaren que les ha sido imposible impedirlos” tiene presente un eximente acorde a una atribución subjetiva de responsabilidad.
Las dificultades a las que se hizo mención al realizar el tratamiento de los argumentos de corte subjetivo, siguen vigentes hoy para los magistrados a la hora de resolver sobre la reparación de los daños causados por hijos menores. Esto hace que generalmente los jueces opinen que: “La eximente de responsabilidad del art. 1116 del código civil, como excepción al principio general del art. 1114, debe ser interpretada restrictivamente” 4, con lo que en los hechos esta responsabilidad se vuelve prácticamente inexcusable
Adelanto mi opinión en el sentido de que la norma que establece la responsabilidad civil de los padres, debiera cumplir una función de garantía frente a los terceros expuestos a los perjuicios que el actuar irreflexivo del menor pudiere causar.
Hasta el momento esta concepción es aceptada por importantes referentes de la doctrina nacional, pero también presenta oposiciones en la comunidad jurídica. La resistencia a abandonar la culpa parece revelar la idea de que si se prescinde de ella se despoja al derecho del interés por el comportamiento razonable, con la posibilidad de caer en el desinterés del modo de actuar. Mientras que, quienes invocan la necesidad de dar respuesta al incremento de los daños admitiendo argumentos de carácter objetivo demostrarían preocupación por un derecho a la vez justo y eficaz. Quizás, si bien no es sencillo lograrlo, lo conveniente sería idear un sistema de responsabilidad civil que incluya la garantía, el riesgo, sin excluir la culpa.
En cuanto a la responsabilidad especial de la que trata este trabajo, comparto la reflexión de Jorge Mosset Iturraspe: “…la cuestión acerca de si la responsabilidad de los padres se mantiene o cesa, no es un tema dogmático o regido por criterios científicos rígidos, sino un tema gobernado por pautas de política legislativa, de conveniencia social, de bienestar general o de bien común; justicia y equidad en las relaciones” 5.
La culpa encuentra el límite normal en la exigible conducta humana, en la libertad, mientras que la garantía se mueve en el plano de la necesidad: al menos, la que se crea al dañado por un hecho injusto de restaurar un interés preexistente, lo que justifica de por sí el efecto indemnizatorio.
Mientras no se dé el paso legislativo necesario, para incorporar con claridad el fundamento objetivo en algunas situaciones que la realidad indica como conveniente, se seguirá tratando a nivel de argumentos de “estirar, expandir, reinterpretar”, la responsabilidad por culpa y la objetivación de la responsabilidad a través de la culpa acaba de hacerse a costa de esta.
Tal vez estas interpretaciones, muchas veces forzadas, estén motivadas por cuestiones de conveniencia social que imponen la rigurosa aplicación del principio neminen laedere, como puede ser la necesidad de garantizar la reparación de daños generados por conductas imprevisibles, actos impulsivos, audaces, propios de las conductas infantiles o adolescentes, que desencadenen o justifiquen la aplicación del principio. En opinión personal encuentro preferible fundar la responsabilidad parental en una razón autónoma generadora de indemnización, que forzar una interpretación de la responsabilidad por culpa.
El principio de no dañar a otro que alcanza a todos los integrantes de la sociedad, en el caso de los padres debe interpretarse con mayor rigurosidad, otorgándole un contenido más gravoso, ya que la conducta de los hijos menores por sus características de impulsividad, impredecibilidad, o falta de autocontrol, es creadora de riesgos, no sólo para él mismo sino también para los terceros, por lo tanto los obligados a satisfacer las exigencias de la patria potestad están alcanzados por un deber impuesto por la ley que constituye un plus adicional al cumplimiento de su misión fundamental (arts. 264 y ss.). El no cumplimiento de ese deber genera para los padres la consiguiente obligación de reparar los daños que se deriven de tal incumplimiento. Si bien no podría técnicamente denominarse “obligación de seguridad a cargo de los padres”, sí podría entenderse que el deber de no dañar a otro en este caso particular se corresponde con el contenido de aquella.
Adhiero en el punto a la línea sentada por José Tobías y Federico De Lorenzo, en la ponencia presentada a la comisión de Obligación de Seguridad en las VI Jornadas Bonaerenses de Derecho Civil, Comercial y Procesal de Junín del 27/10/94 donde sostienen que: “En una especial configuración del principio del neminen laedere en el ámbito del comportamiento omisivo, permite que en determinadas circunstancias, medie entre dos sujetos -no vinculados contractual- mente- una obligación de seguridad que impone a uno de ellos, un comportamiento activo tendiente a evitar o prevenir el perjuicio del otro”.
La seguridad que trasunta el actuar recto, con respeto al prójimo conforme a la buena fe, lealtad, es uno pilares sobre los que se asienta una sociedad. La época actual, lamentablemente, se caracteriza por una relajación en las costumbres y las conductas que conllevan al resquebrajamiento de esos cimientos, por ello es que se exhorta a exigir “la garantía de desempeño” en las instituciones. Esta preocupación por respetar los valores esenciales se ve reflejada en el pronunciamiento que por mayoría efectuara la Comisión Nº 2, en el marco de las XX Jornadas Nacionales de Derecho Civil, al tratar el tema de la “Obligación de seguridad” al afirmar: “La seguridad conforma un principio general del derecho que protege todas las relaciones jurídicas” 6. En esta orientación encontramos fallos de la Corte Suprema, así por ejemplo el voto de uno de los ministros Dr. Ricardo L. Lorenzetti 7, cuando refiriéndose al art. 42 de la Constitución Nacional expresa: “La incorporación del vocablo ‘seguridad’ es una decisión valorativa que obliga a la sociedad toda a desempeñar conductas encaminadas al cuidado de lo más valioso que existe en ella: la vida y la salud de sus habitantes, ricos o pobres, poderosos o débiles, ancianos o adolescentes, expertos o profanos” 8. Estas pautas imponen un comportamiento que proteja las expectativas que razonablemente se crean en los demás, tal como se desprende de la citada norma constitucional.
Si trasladamos estas reflexiones al ámbito particular que ahora nos ocupa, quien forma una familia o procrea un hijo asume responsabilidad para con el hijo y ante la sociedad. Para con los descendientes, las obligaciones de alimentación, cuidado, y educación necesarios hasta que se alcance la edad suficiente para bastarse de modo independiente, que nuestro Código Civil fija en 18 años; y ante la sociedad de un actuar correcto, un buen desempeño de los miembros de esa familia. Hasta que todos y cada uno de los miembros de ese núcleo alcancen su plena autonomía individual les cabe a los padres garantizar el comportamiento adecuado y respetuoso de esos individuos hacia la comunidad. Es obligación de los padres cuidar y educar a sus hijos, por tanto son ellos quienes deben arrogarse el estricto cumplimiento de esas imposiciones, y en caso de incumplimiento o mal cumplimiento, asumir las consecuencias negativas que esto acarrea y, por ende, garantizar el resarcimiento de los daños que deriven del actuar espontáneo e irreflexivo propio de los menores.
También puede hacerse referencia aquí a la confianza, un valor que forma parte del ámbito contractual, pero que entiendo merece consideración en este caso ya que el resto de los miembros de la sociedad necesita confiar en que los demás actúan conforme lo que la ley dispone, es una base esencial en la convivencia humana. Los demás no pueden conocer cómo los padres vigilan y educan a sus hijos, ni aun cuando existiera entre ellos y quien fue víctima algún tipo de vínculo de tipo social o de amistad sería factible conocer cuáles son las medidas de control, valores o pautas de formación que se inculcan; menos aún cuando no existe vinculación alguna previa. Evidentemente las medidas de precaución se imponen siempre en el actuar humano, pero máxime para quien asume la decisión de la paternidad. Se los responsabiliza “no meramente como padres, sino por lo que hicieron o, mejor aún, no hicieron frente a los deberes nacidos de la patria potestad o del ejercicio de la misma” 9.
Se dice que la mayor parte de los casos de responsabilidad por hechos ajenos son pecados de omisión. El problema es si, técnicamente hablando, cabe referirse en estos supuestos a responsabilidad por omisión de un deber de vigilancia de la actividad ajena o si es preferible hablar de causación de daños por quienes actúan dentro de nuestra esfera de influencia y en base a ello atribuir responsabilidad. La dificultad para distinguir entre culpabilidad y factor objetivo, es una cuestión claramente normativa: deberá responder quien mejor pueda evitar el daño.
2.2. Posibilidad de un fundamento mixto
Podría considerarse que esta responsabilidad reposa en un sistema mixto de atribución, que no es ni subjetivo ni objetivo puro. Los progenitores deben cumplir por una parte, con los deberes legales propios de la paternidad para beneficio de sus hijos y por el otro en bien de la sociedad, con el respeto al prójimo que legalmente se reconoce como el principio de “no dañar a otro”. Detrás del acto perjudicial hay conductas sujetas a los deberes que la patria potestad impone, tal la obligación de vigilar y educar al hijo menor cuya observancia los padres pueden haber descuidado; pero por sobre la posibilidad de revisar si esas imposiciones legales se han cumplido de modo diligente o no, prepondera la garantía que los progenitores deben dar a la sociedad de un adecuado comportamiento de los niños y adolescentes que están bajo su autoridad y de no ser así, garantizar el pago de los daños ocasionados.
El niño de corta edad presenta comportamientos imprevisibles, conductas impredecibles, sin conciencia del peligro para propios y extraños, y si bien es posible y necesario vigilar al menor, en muchas situaciones, ni aun extremando los cuidados normales de vigilancia se logra evitar que el menor sufra o cause daños. No se trata de considerar al niño cual si fuese una cosa riesgosa, sino que es una persona que dado su razonamiento inmaduro, su proceder carece de conciencia reflexiva para poner diques de autocontención, efectuar valoraciones por sí sobre lo bueno o lo malo de un acto y sus repercusiones. Hay una dependencia natural y evidente de los padres que justifica que éstos sean responsables, admitiéndose su eximición sólo cuando acrediten ruptura del nexo causal.
Si consideramos la situación de los padres con relación a los hijos que han alcanzado la edad de la imputabilidad, la conducta de éstos conserva rasgos de impulsividad, irreflexión, a veces falta de conciencia clara de peligro ya que es propia de la adolescencia la idea de invulnerabilidad. A ello podemos agregar las características de la sociedad contemporánea, con progresos en tecnología e información, pero con graves carencias socio-culturales, que presenta grandes desequilibrios en la condición educativa y económica de sus integrantes que coadyuvan a tornarla riesgosa y violenta. Una franja de hogares presenta altos niveles de confort, que los ubican en la llamada “sociedad de consumo”, ello permite que los jóvenes, aun a bajas edades, tengan acceso a manejo de elementos riesgosos, por ejemplo ciclomotores, automóviles, los que no siempre son controlados en su uso, ya que los progenitores están ausentes durante largas horas del hogar requeridos por ocupaciones laborales que les permitan mantener el potencial adquisitivo. Y en el otro extremo, hogares excluidos de la posibilidad de brindar a sus hijos educación, contención, por falta de trabajo, medios económicos y estímulos de superación, lo que genera resentimiento y rencor en los integrantes, que crecen con carencia de principios y valores firmes que operen como freno para la ejecución de actos perjudiciales para otros o para sí. A todo ello debemos sumar la presencia cada vez más extendida, en todos los niveles adquisitivos, del consumo de alcohol y estupefacientes, lo que incrementa las posibilidades de desarrollar conductas dañosas por parte de los menores.
Son las características descriptas las que evalúo al proponer que los padres sean garantes de la obligación de reparar los daños.
2.3. Semejanza con la responsabilidad del principal por el dependiente
Al tratar la responsabilidad del principal por el hecho del dependiente la doctrina y jurisprudencia mayoritaria en nuestro país admiten que por razones prácticas y de justicia, la ley constituye al principal en garante ante la víctima de la culpa de sus subordinados en el ejercicio de sus funciones. Cuando un dependiente causa un daño, el ordenamiento extiende la responsabilidad al principal con el fin de encontrar un responsable solvente. El legislador parte de lo que normalmente ocurre, que los dependientes no tienen bienes suficientes para cubrir los daños que ocasionan 10.
Entiendo que tal razonamiento, sin perder de vista las particulares características de la relación paterno-filial, puede ser apropiado para la responsabilidad de los padres. Refiriéndose a la aplicación del art. 1113 C.C., Alfredo Orgaz, expresa: aunque este artículo suele invocarse con particular referencia a la dependencia o subordinación económica -como su hipótesis más importante- contiene sin embargo, un principio general ampliamente comprensivo de todas las relaciones en las que hay, de una parte autoridad y deber de vigilancia, de la otra subordinación y obediencia. Los artículos siguientes son desarrollos particulares de este principio...” 11. Precisamente la norma siguiente regula la responsabilidad paterna.
Cabe preguntarse si se da entre padres e hijos el vínculo de dependencia o subordinación que debe existir entre el principal-responsable y el dependiente-autor del acto dañoso para que se configure responsabilidad, o dicho de otro modo: ¿existe la posibilidad de determinar una relación de dependencia o subordinación entre padres e hijos? Creo que sí, es indudable que existe subordinación que deriva del vínculo establecido directamente por la ley. Como expresa Ferrer Riba: “La relación entre los padres y sus hijos sujetos a potestad es una relación entre partes desiguales, no formada consensualmente, caracterizada por la dependencia de los segundos respecto de los primeros” 12. Claro está, que no tendrá el propósito o finalidad del vínculo económico contractual o de carácter voluntario que tiende a reportar utilidad en sentido material, pero sí el de satisfacer un interés espiritual, afectivo.
Las normas relativas a la patria potestad, arts. 265 y 266 del C.C., establecen expresamente que los hijos menores de edad están bajo la autoridad y cuidado de sus padres; que los hijos deben respeto y obediencia a aquellos. Sabido es que en la actualidad el modo en que se ejercen estos deberes ha variado, ya que ha cambiado el criterio sobre cómo se establece la relación padre-hijo, pero esto no significa que desaparezcan los deberes paternos y sus consecuentes derechos. Ni mucho menos que ello pudiere incidir en un eventual descuido o menosprecio de la situación de quienes pudieren resultar afectados por los hechos dañosos. Parece más justo que sean los progenitores y no la víctima quienes carguen con las consecuencias de una actuación perjudicial del menor, ya que éste se encuentra bajo la dependencia de aquellos.
Matilde Zavala de González, refiriéndose a la responsabilidad por daños causados por dependientes expresa que: “la garantía no es la justificación de una consecuencia jurídica, sino la consecuencia jurídica misma: decir que el principal es garante es tanto como decir que es responsable. Responsabilidad y garantía resultan nociones equivalentes, con ambas se alude a un deber impuesto por la ley de reparar un daño. La garantía implica la obligación o exigencia de asegurar algo, en este caso, que si un dependiente causa un daño injusto, su principal tendrá que resarcir al damnificado” 13.
Pienso que todos los argumentos precedentes justifican la aplicación de idénticos criterios a la responsabilidad paterna, ya que la dependencia no siempre debe ser entendida en el sentido de dependencia económica pues “no es menester que el principal tenga un interés económico en la función, sino que basta que ésta le reporte alguna comodidad o utilidad de cualquier clase, inclusive espiritual o no valuable pecuniariamente...” 14. En consecuencia, con la comprensión que se expuso de modo precedente, los progenitores son garantes del actuar de sus hijos menores 15.
De lo contrario, al insistir en la necesidad de acreditar una culpa paterna que justifique su responsabilidad, se seguirá debatiendo sobre la validez de los sistemas educativos ya que el solo acaecer dañoso indicaría su falla, o se finge creer en la posibilidad de encontrar siempre personas idóneas a las cuales confiar el menor durante los horarios de trabajo, que es a lo que está obligado a aferrarse el padre para justificar la falta de vigilancia debida en su ausencia. Es seguir intentando apegarse a un fundamento culpabilístico más aparente que real; lo que demuestra, en definitiva, la dilación en el modo de apreciar la evolución de las relaciones familiares y de las funciones de la responsabilidad civil en la sociedad moderna.
La decadencia del principio autoritario en las relaciones entre padres e hijos, el derecho de estos últimos a verse respetados en su elección y sus inclinaciones, la diferente actuación de la mujer, a menudo llamada a desarrollar una actividad extradoméstica, imponen una profunda reflexión sobre la adecuación de los artículos 1114, 1115 y 1116 del Código Civil y de una orientación jurisprudencial que no cumple el necesario enlace entre la norma sobre la responsabilidad de los padres y el nuevo régimen de las relaciones familiares.
En expresión de Luis Moisset de Espanés “El derecho está dirigido a brindar marco a una realidad social determinada - no puede permanecer ajeno a la evolución de ideas y formas de vida que, al transformar la realidad transforman también las necesidades del grupo, haciendo imperiosa la adopción de nuevas normas, o la adaptación de las existentes, con miras a la satisfacción de los requerimientos concretos del grupo” 16.
2.4. Influencia de los principios del derecho
Considero que sustentar esta responsabilidad en un fundamento objetivo es acompañar el proceso evolutivo del derecho de daños. En la actualidad se sostiene que la obligación de reparar, tiene base constitucional y ante esta afirmación la jurista mendocina Aída Kemelmajer se pregunta cuál es esa base y encuentra varios fundamentos, entre ellos:
“a) La reparación de los perjuicios implica una prolongación de la seguridad jurídica, valor ínsito en el ordenamiento fundamental del Estado.
b) El derecho a la reparación es la lógica consecuencia de la violación de un derecho; si éste está consagrado en la Constitución, también lo está el derecho a su reparación.
c) Se trata, en definitiva de un desprendimiento conceptual del derecho de propiedad y del valor justicia 17.
d) En Argentina, antes de la reforma constitucional, el deber de no dañar se derivaba del art. 19; ahora se desprende de la consagración de los derechos humanos, desde que la segunda regla de Ulpiano (alterum non laedere), constituye el fundamento básico de los llamados derechos humanos. En tal sentido, el art. 68 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, incorporado a la C.N., ordena la reparación de los daños que pudiesen producirse a cualesquiera de los derechos contenidos en el pacto, a través de una indemnización ejecutable en sede interna; su art. 5, especialmente, dispone que toda persona tiene derecho a que se respete su integridad física, psíquica y moral”.
Estas reflexiones permiten afirmar que en nuestro sistema hay principios y valores fundamentales, de rango constitucional o propios del derecho privado que suministran reglas básicas para razonar, orientarse y resolver sobre los daños y las maneras de prevenirlos y repararlos, entre esos principios rectores se encuentra el universal de “no dañar a nadie”. No obstante estar enunciados en la Constitución nacional, no tienen por destinatario exclusivo al Estado sino que son “multidireccionales”; están dirigidos al Estado y también a particulares determinados, no cabe, en principio, excluir la aplicación de la Constitución a las relaciones entre particulares. En expresión de Julio César Rivera: “En cada institución particular del derecho civil, se puede dar entrada al espíritu y los valores de la Constitución, a través de la interpretación y dentro del respeto de sus reglas técnicas. Es por ello que la doctrina más autorizada en la materia invita permanentemente a una relectura del derecho privado a la luz de la Constitución, teniendo en consideración la inserción del derecho privado en ese plan político que la Constitución define y del cual resultan los derechos y garantías que la Constitución reconoce de manera explícita o aun implícita (art. 33)” 18. Por ello, si la Constitución proclama, sanciona y protege un derecho subjetivo civil llevándolo a la categoría de constitucional se aplicará no sólo frente al Estado, sino también en las relaciones entre particulares.
Encuentro justificado adoptar criterios rigurosos para apreciar el desempeño de los padres. La suya es una función esencial en la formación y desarrollo de la sociedad, por tanto cabe desde el ámbito legal imponer las mayores exigencias a quienes asumen la tarea primaria de formar personas de bien. La cultura de la transgresión, el desdibujarse de las figuras adultas, referentes indispensables de los niños y jóvenes, no pueden tener aceptación en el terreno jurídico.
Claro está que la existencia y extensión del deber de reparar en estos supuestos, como en todos está regido por el régimen de causalidad adecuada (arts. 901 a 906 del Código Civil), los progenitores sólo asumirán las consecuencias normales y ordinarias previsibles, eximiéndose de aquellas inevitables o no previsibles.
Por los argumentos expuestos, es que expreso que quizás resultara pertinente y ventajosa la integración de los factores de atribución, fruto del combinado que se produce, entre los especiales poderes y deberes inherentes a la patria potestad, y el riesgo inherente al actuar de un niño o adolescente; es lo que podría llamarse un mixtum compositum. Se trata de una propuesta que concilia el fundamento radical y profundo de la responsabilidad, con las exigencias de la vida moderna.
2.5. Modos de reparación del perjuicio
2.5.1. Seguro de responsabilidad civil
Ante una responsabilidad tan rigurosa algunos autores proponen la contratación de un seguro. Esto debe ser analizado desde dos aspectos básicos. El primero socio-económico, que también podría pensarse como coyuntural, y otro cómo podría repercutir esta cobertura en la actitud paterna.
En el contexto socio-económico que presenta nuestro país, padres desocupados, bajos salarios, trabajo precario, esta propuesta aparece como poco realista. Creo que no podría quizás imponerse de modo obligatorio, pero no debiera descartarse para aquellos sectores que tengan capacidad adquisitiva para hacerlo. La prima variaría de acuerdo a la edad, a las características de la vida familiar, a las actividades que desarrolla el menor, etc. Siempre sería una mayor protección para aquellos que pudieran resultar perjudicados; por otra parte, esta es la solución que se ha impuesto para los establecimientos educativos, art. 1117 del C.C., ley 24.830.
En cuanto a la idea de que si los padres supieran que la reparación de los daños está cubierta, se desentenderían más fácilmente de sus deberes, considero que no forzosamente deba ser así. Quien es responsable cuidará, educará a su hijo, le incorporará valores, y además se preocupará por no poner en riesgo el patrimonio familiar por un hecho que a veces no está a su alcance evitar 19.
Uno de los mayores desafíos del derecho de daños es procurar que la atribución de responsabilidad no quede en una mera declaración, en algunos casos casi como una burla a las víctimas, sino que hay que considerar las mayores posibilidades de reparación.
2.5.2. Otros modos de reparación
Siempre quedará un margen en que no resulte posible lograr el resarcimiento pecuniario, pero para estas situaciones pueden establecerse otras formas de reparación, trabajo comunitario, colaboración con tareas solidarias, etc., a cargo del autor como lo prevé en Brasil el Estatuto de la Niñez y Adolescencia, ley 8069 de 13/9/1990, o en España la ley 17/ 2005 sobre tráfico, circulación de vehículos a motor y seguridad vial, o en su defecto podrá el representante desempeñarlas en lugar de aquél.
En nuestro país hay antecedentes de decisiones judiciales más drásticas, que en un intento por lograr modificaciones en las conductas paternas llevaron hace unos años atrás a aplicar a una mujer y un hombre, jefes de familias humildes de Nogoyá, diez días de arresto a cada uno en la jefatura policial de esa ciudad como consecuencia de reiterados delitos contra la propiedad cometidos por sus hijos menores de edad. La sanción les fue aplicada por el juez en función del entonces vigente, artículo 18 de la ley del Patronato de Menores, que preveía multas de hasta 10.000 pesos o un mes de arresto -como máximo- para los padres, tutores o guardadores de menores en conflicto con la ley, cuando esos mayores “aparezcan culpables de negligencia grave o continuada con respecto a los menores a su cargo, y que no importen delitos del derecho penal”.
Las modalidades de ejecución de la medida resultaban apropiadas para que a su vez se pudieran cumplir las naturales obligaciones paternas. En el caso de la mujer, durante el arresto salía cuatro horas durante el día para atender a su familia, y volvía a la jefatura para comer y dormir en una habitación individual con comodidades elementales. Según informaron las autoridades policiales se comportó correctamente y cumplió con los horarios estipulados para el regreso. En el del hombre, el condenado era un joven jornalero casado, durante el día salía a trabajar y retornaba a las 19 para cumplir con la pena de encierro.
Evidentemente se trata de medidas extremas, que pueden resultar fructíferas como modo de llamar a la reflexión a los padres, sobre todo en localidades pequeñas, donde es posible el control personalizado 20.
El motivo que alienta a efectuar estas proposiciones son razones de interés social: reforzar los fines preventivos y de la protección de la víctima, propios del actual derecho de daños.
- La responsabilidad civil de los padres, cumple una función de garantía frente a los terceros expuestos a los perjuicios que el actuar irreflexivo del menor pudiere causar.
- Es obligación de los padres cuidar y educar a sus hijos, por tanto son ellos quienes deben asumir el estricto cumplimiento de esas imposiciones, y en caso de incumplimiento o mal cumplimiento, asumir frente a la sociedad las consecuencias disvaliosas que esto acarrea y, por ende, garantizar el resarcimiento de los daños que deriven del actuar espontáneo e irreflexivo propio de los menores.
- Podría considerarse que esta responsabilidad reposa en un sistema mixto de atribución, que no es ni subjetivo ni objetivo puro, sino que es un deber legal propio de la responsabilidad que tiene el progenitor con sus hijos y la sociedad, el respeto al prójimo, que legalmente se reconoce como el principio de “no dañar a otro”. Detrás del acto perjudicial hay conductas paternas sujetas a los deberes que la patria potestad impone, tal la obligación de vigilar y educar al hijo menor cuya observancia los padres pueden haber descuidado; pero por sobre la posibilidad de revisar si esas imposiciones legales se han cumplido de modo diligente o no, prepondera la garantía que los progenitores deben dar a la sociedad de un adecuado comportamiento de los niños y adolescentes y de no ser así, garantizar el pago de los daños ocasionados.
- En nuestro sistema legal hay principios y valores fundamentales, de rango constitucional o propios del derecho privado que suministran reglas básicas para razonar, orientarse y resolver sobre los daños y las maneras de prevenirlos y repararlos, entre esos principios rectores se encuentra el universal de “no dañar a nadie”. No obstante estar enunciados en la Constitución Nacional, no tienen por destinatario exclusivo al Estado sino que son “multidireccionales”; están dirigidos al Estado y también a particulares determinados, no cabe, en principio, excluir la aplicación de la Constitución a las relaciones entre particulares.
1 Gustavo A. BOSSERT - Eduardo A. ZANNONI, Régimen legal de filiación y patria potestad. Ley 23.264, Buenos Aires, Astrea, 1985, pág. 260.
2 Nora LLOVERAS, Patria potestad y filiación. Ley 223.264, Buenos Aires, Depalma, 1986, pág. 148 y ss.
3 Corte Suprema Nacional, J.A., 1988-IV-529.
4 CNCiv., Sala F, agosto 26-991, “Hilda González de Guarisci y otro con Fabián A. CARTO y otros”, L.L., 1992-E-396.
5 Jorge MOSSET ITURRASPE, “Daños causados por menores de más de 10 años”, en Revista de Derecho de Daños, 2002-2: Menor dañino y menor daña- do, Santa Fe, Rubinzal-Culzoni, 2002, pág. 150.
6 XX Jornadas Nacionales de Derecho Civil (Buenos Aires, septiembre de 2005), Comisión Nº 2. Al tratar la obligación de seguridad y debatirse el ámbito de su aplicación, el despacho en minoría sostuvo: “b) La obligación de seguridad se extiende igualmente al ámbito extracontractual, con fundamento en el deber general de no dañar a otro”.
7 C.S., “Ferreyra, Víctor D. y Ferreyra, Ramón v. V.I.C.O.C. S.A. s/ daños y perjuicios”, 21 de marzo de 2006, www.lexisnexis.com.ar, abril de 2006.
8 Si bien los hechos sobre los que se pronuncia el vocal, la responsabilidad del concesionario vial por los daños ocasionados por un animal suelto en la ruta, guardan una distancia sustancial con el tema que nos ocupa en este trabajo, encuentro valiosas y oportunas las consideraciones que se efectúan sobre el fortalecimiento de la seguridad, confianza y cumplimiento de las obligaciones de buena fe que deben imperar en el actuar cotidiano de los ciudadanos. Reafirmando, hago mención a este antecedente judicial por la riqueza y claridad de los argumentos, pese a que reitero, difiere con el objeto de análisis de esta tesis en cuanto a los hechos y en cuanto la naturaleza del vínculo sobre los que se expide el Ministro, Dr. R. Lorenzetti, órbita contractual, protección al consumidor.
9 Jorge MOSSET ITURRASPE, ob. cit. en cita 5, pág. 128. Ya nos pronunciamos en este sentido en ponencia a la Comisión Nº 1 de las Jornadas de Derecho Civil en Familia y Sucesiones en homenaje a la Dra. María Josefa Méndez Costa, realizadas en la ciudad de Santa Fe, 1990. El referido trabajo fue realizado en conjunto con las profesoras María Emilia Lloveras, Nora Lloveras y María del Carmen Cerutti.
10 Alfredo ORGAZ, La culpa, Córdoba, Lerner, 1981, pág. 169; Jorge MOSSET ITURRASPE y otros, Responsabilidad civil, Buenos Aires, Hammurabi, 1992, pág. 193.
11 Alfredo ORGAZ, ob. cit., nota 1, pág. 171.
12 Josep FERRER RIBA, “Relaciones familiares y límites del derecho de daños”, InDret, abril de 2001, www.indret.com.
13 Matilde ZAVALA DE GONZÁLEZ, Personas, casos y cosas en el derecho de daños, Buenos Aires, Hammurabi, 1991, pág. 72 y ss. Cabe aclarar que la autora sostiene que la garantía indica el “funcionamiento”, pero no el “fundamento” de la obligación del principal.
14 Matilde ZAVALA DE GONZÁLEZ, Personas, casos y cosas en el derecho de daños, Hammurabi, 1991, pág. 72 y ss.
15 En expresión de Jorge MOSSET ITURRASPE, sería seguir el proceso que realizó la jurisprudencia con relación a la responsabilidad del dependiente, que respecto de los comitentes aludía a “culpa en la vigilancia o en la elección”, de una presunción de culpa que admitía eximirse pasó a una atribución de responsabilidad que atiende a factores objetivos, en “Daños causados por mayores de más de 10 años”, en Revista de Derecho de daños, Santa Fe, Rubinzal-Culzoni, 2002, pág. 174.
16 Luis MOISSET DE ESPANÉS, “Cambio social y cambio legislativo”, en Codificación civil y derecho comparado, Buenos Aires, Zavalía, 1994, pág. 19.
17 Oscar Raúl PUCCINELLI, “¿Derecho constitucional a la reparación?”, E.D., 167-970.
18 Julio César RIVERA, “El derecho privado constitucional”, en Revista de Derecho Privado y Comunitario, Nº 7, Santa Fe, Rubinzal-Culzoni, 1999.
19 A modo de comparación, quienes contratan un seguro automotor no conducen de modo imprudente por tener cobertura, ni dejan el vehículo sin llaves o en cualquier parte, pensando que los riesgos están asegurados. Por otra parte, las compañías aseguradoras analizan exhaustivamente la conducta del titular del seguro antes de responder por los daños.
20 En aquella oportunidad, el fiscal general ante el Superior Tribunal de Justicia de Entre Ríos, dijo que la Justicia tiene decenas de antecedentes de mediación fructífera para lograr que los padres de menores que delinquen atiendan mejor a sus hijos, y que son contados los casos que llegan al arresto; opinó que si la advertencia del juez logra llamar a la reflexión debe ser bienvenida y que en algunos casos apelar a recursos como éste puede dar resultados positivos. No obstante, advirtió sobre la necesidad de estudiar y resolver previamente las situaciones de pobreza y marginación. Asimismo, el magistrado expresó: “Parte de la sociedad se ha salido de las estructuras familiares fuertes, pero no ha reemplazado ese sistema de tipo matrimonial por otro alternativo”. Eso, en su opinión, dificulta el cuidado de los hijos. Diario La Nación, 27/10/04.
