El foro de necesidad y la jurisdicción internacional exclusiva en el Código Civil y Comercial de la Nación:

Retomando conceptos, despejando dudas

Por Leandro Baltar*

I. Introducción [arriba] 

Más allá de todas las valiosas definiciones brindadas por la doctrina, puede concluirse que el Derecho Internacional Privado (en adelante, DIPr) está concebida como la rama destinada a resolver las dificultades que surgen como consecuencia del cruce de fronteras y de la diversidad de ordenamientos jurídicos susceptibles de afectar las relaciones entre los particulares.

Luego de años de evolución, en la actualidad el DIPr cuenta con un objeto que aborda cuatro sectores: la determinación de la jurisdicción internacional directa, el derecho aplicable, la cooperación jurídica internacional y el reconocimiento y/o ejecución de decisiones extranjeras. Esta afirmación implica entender que la visión actual de nuestra materia difiere de aquella que tuvo a su origen. No solo fue el objeto lo que cambió, además hoy se ve desde una perspectiva “moderna”. Así lo expresó Erick Jayme al decir que el DIPr posmoderno está

“caracterizado por fenómenos que afectan los sentimientos y la vida interior del individuo. El derecho internacional privado ha asumido la misión de proteger estas expresiones de la condición humana como una nueva vocación” (1995, pág. 55).

Adentrándonos en lo que en esta oportunidad nos convoca, Boggiano explica que la “jurisdicción internacional argentina es el poder de los jueces argentinos para decidir casos jusprivatistas multinacionales” (2015, pág. 105). En efecto, este complejo sector asume la función de “determinar si los tribunales de un Estado son o no competentes para conocer de un litigio o asunto internacional” (Dreyzin de Klor, 2015, pág. 103). Entonces, puede afirmarse que la jurisdicción internacional directa “se infiere del diálogo o relación entre la norma sobre jurisdicción y el caso sometido a la autoridad” (Goldschmidt, 2009, pág. 880). Tal como alerta Scotti

“cabe señalar la importancia que tiene este sector del derecho internacional privado, al punto que es determinante, en relación con los otros sectores de la disciplina. En efecto, el análisis de la jurisdicción ante un caso concreto antecede a la determinación del derecho aplicable y, en consecuencia, lo condiciona” (2019, pág. 194).

La sanción del Código Civil y Comercial (CCCN), mediante Ley N° 26.994 con fecha 01/10/2014 y vigente desde el 01/08/2015, introdujo una gran cantidad de novedades jurídicas tendientes a responder a un cambio respecto de las soluciones históricas que perdieron su razonabilidad ante las condiciones sociales, económicas, políticas y culturales del mundo actual. En la actualidad “se cuenta con una estructuración completa y sistémica de las normas de jurisdicción internacional” (Feuillade, 2020, pág. 65).

La redacción e incorporación en el Código de normas referentes tanto a la determinación de la competencia junto a la cooperación jurídica internacional fue uno de los temas de mayor debate doctrinario. En más de una oportunidad se planteó la discusión en determinar si la cuestión procesal desde la mirada del DIPr caía o no dentro de las funciones delegadas por las provincias al Estado Nacional. En los fundamentos al Anteproyecto, se expresó que

“este sector es de naturaleza federal –tal como lo ha reconocido la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación– pues delimita el ámbito del ejercicio de la soberanía jurisdiccional del propio Estado frente a la jurisdicción de Estados extranjeros”.

La doctrina internacionalista, al responder ante este conflicto, se encuentra conteste en considerar que las reglas que delimitan la jurisdicción de los tribunales argentinos son de carácter federal (Dreyzin de Klor, 2015, pág. 104). En su obra, María Elsa Uzal (2016, pág. 201) se pregunta ¿Qué papel le cabe a la Nación y cuál a las provincias con respecto al dictado de las normas de jurisdicción internacional y con relación a las normas de derecho procesal internacional en general? Uno de los juristas que más aportes y desarrollo le dio al DIPr en nuestro país defendió el carácter federal de estas normas. Así, Werner Goldschmidt decía

“…si bien es cierto que la legislación procesal se reparte entre la Nación, las provincias y la Ciudad Autónoma, la regulación de la jurisdicción internacional es de competencia del Congreso de la Nación y de obligatoria aplicación para las provincias y la ciudad Autónoma”

y

“…El problema de la jurisdicción internacional corresponde a la Nación como poder implícito. Las normas sobre jurisdicción son normas federales, no interesa que estén incorporadas a fuentes de origen interno de carácter nacional” (2009, pág. 878).

Respondiendo el interrogante, Uzal concluye su análisis reconociendo el carácter federal de las normas de jurisdicción internacional correspondiéndole al Congreso Nacional su dictado y, como segunda reflexión,

“la necesidad de unificar las cuestiones que no han sido alcanzadas por el CCCN con base en reglas procesales comunes introducidas en las legislaciones de las distintas provincias y de la Capital Federal” (2016, pág. 207).

Basado en el principio de independencia, cada país tiene la libertad de fijar sus normas de jurisdicción internacional directa respetando los principios constitucionales, por ejemplo, el acceso a la justicia como Derecho Humano fundamental. En esta oportunidad, se ingresará en el análisis de aquellos criterios que permiten a los jueces asumir la jurisdicción de modos especiales y excepcionales de conformidad a lo receptado en el Código Civil y Comercial de la Nación, sabiendo que estos modos de determinar la competencia de las autoridades judiciales locales no se agotan únicamente a este cuerpo orgánico.

II. La jurisdicción internacional directa: el especial caso de la jurisdicción exclusiva [arriba] 

Determinar cuando las autoridades jurisdiccionales de un Estado deben asumir la competencia en una relación jurídica con elementos extranjeros relevantes depende de varios factores: en algunos casos, la presión por no querer ceder soberanía frente a otros Estados toma un rol preponderante. En otros, y desde que los DDHH irrumpieron con fuerza a nivel mundial, el derecho del individuo a acceder a la justicia se volvió una finalidad tan importante que logró eliminar viejos e históricos “resguardos” que solo implicaban un límite al ejercicio de un principio fundamental. Por ello, se afirma que la determinación de cuándo las autoridades judiciales de un Estado cuentan con competencia tiene una vinculación directa con la tutela judicial efectiva.

La elección por uno u otro contacto jurisdiccional depende de factores que se encuentran relacionados intrínsecamente con elementos sociales, culturales, económicos y políticos. Ciertamente, las soluciones puedan coincidir en las diversas legislaciones, en otros casos el choque negativo se hará presente pudiendo generar este efecto poco deseado: una denegación de justicia internacional. La selección del mejor contacto, entonces, se vuelve una compleja labor pues al tener que garantizarse el acceso a la justicia, al mismo tiempo debe evitarse una amplitud tal que se recepten foros exorbitantes: la razonabilidad se vuelva un requisito sustancial.

La determinación del contacto jurisdiccional que dotará de competencia a un determinado juez implica el reconocimiento de la existencia de una proximidad entre el caso y dicha autoridad, este es el motivo por lo cual nos lleva a hablar de la razonabilidad como fundamento de la elección. En otros términos, si el legislador elaboró una norma que no respeta este principio terminará cayendo en el problema de la exorbitancia. Para explicar el tema de la razonabilidad, se suele citar la sentencia dictada por la Sala F de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil en los autos “Zapata Timberlake, Marta María Guadalupe c/ Sthelin, Carlos José F. s/ nulidad de matrimonio” (28/12/1987). En ella se sostuvo que, con la finalidad de no caer en supuestos de jurisdicción exorbitante, los jueces argentinos pueden asumir competencia siempre que exista un mínimo de contacto razonable.

Conforme destaca la doctrina, en materia jurisdiccional la regla general que incluso se encuentra receptada en el CCCN es la concurrencia. Esto implica que la norma de jurisdicción contará con dos o más contactos jurisdiccionales. Es decir

“un foro concurrente atribuye competencia judicial internacional a los tribunales de un Estado, pero no impide que puedan conocer los tribunales de otros Estados en virtud de otros foros de competencia diversos” (Scotti, 2019, pág. 212).

Contrariamente, la exclusividad de un foro o el foro de necesidad se presentan como excepciones a la regla.

Así como cada país tiene sus normas de jurisdicción internacional directa concurrente, lógicamente sucede lo mismo con las normas que determinará cuando sus autoridades judiciales tendrán una competencia exclusiva. Este tipo de contacto implica que las autoridades de un país son las únicas que podrán entender en dicho caso con elementos extranjeros relevantes, lo cual se deberá asentar en fundamentos convincentes para poder sostener dicha excepcionalidad.

La complejidad de este tipo de jurisdicción radica en que no debe extenderse más allá de los supuestos en los cuales el legislador la previó. Es decir, no corresponde darle una mayor amplitud o extenderla a casos para los que no fue pensada. De este modo, se afirma correctamente que la jurisdicción exclusiva “debe ser de interpretación estricta, y su determinación debe quedar sujeta a criterios de racionalidad que deben tener en cuenta la solución particular del asunto” (Tellechea Bergman 2016, pág. 214). Así, “los foros exclusivos de jurisdicción internacional se caracterizan por ser foros excepcionales, especiales y por tanto de interpretación restrictiva” (All, 2005, pág. 429), responden a un interés del Estado en concreto, especialmente relacionado con la soberanía de un país y sus intereses económicos y políticos.

Determinar los criterios más “justos” que sirvan de base para receptar una jurisdicción exclusiva no es tarea sencilla. Como sucede siempre, dependerá de cada Estado y su política legislativa. Buscando la justificación que permita comprender el motivo por el cual se establece este tipo de jurisdicción, Hooft se centra en que “se halla comprometido el orden público internacional procesal” (2019, pág. 51), apreciación que resulta interesante, pero de difícil determinación para el caso en concreto pues sabemos que el concepto de “orden público” siempre genera debate en cuanto a su contenido y alcance. Por su parte, Feuillade sostiene que, pese a resultar criticado el fundamento de la soberanía en razón de que resulta propio al derecho público, lo admite centrándose en

“la estrecha relación entre el derecho público y el derecho privado en el derecho internacional privado, tomando al orden jurídico de un Estado como un todo sistémico, y al mismo tiempo existen razones económicas para someter los bienes y sus recursos a la legislación nacional” (2020, pág. 70).

En todo tema o instituto controversial, siempre aparecen posiciones enfrentadas. Claramente en este tema podemos hallar posiciones más críticas en cuanto a las materias que puedan abarcar. Entre ellas, puede citarse la palabra de Diego Fernández Arroyo para quien

“de todas las materias respecto de las cuales se han creado competencias exclusivas, sólo merecen tal consideración aquellas que se inscriben claramente en el ámbito público de la actividad del Estado. Las relaciones privadas, ya se refieran a los inmuebles, a la familia, a cualquier propiedad o a cualquier persona, deben quedar sujetas al principio de competencia de foros. Ni los fundamentos políticos ni los resultados prácticos aconsejan lo contrario” (2006, pág. 126).

II.1. El impacto en el sector del reconocimiento y/o ejecución de decisiones extranjeras

Años atrás, el profesor uruguayo Didier Opertti Badán indicaba que

“un sentimiento elemental de justicia, señala que las decisiones dictadas por los jueces de un Estado no deben quedar reducidas a su ámbito territorial cuando en él no obtienen el acatamiento voluntario de las partes involucradas y requieren de alguna forma de reconocimiento en los demás Estados” (1976, pág. 2).

En efecto, y como enseñó Werner Goldschmidt (1952), el respeto al elemento extranjero implica no sólo la posibilidad de aplicar un derecho que no sea el propio sino además reconocer sentencias emanadas de autoridades extranjeras.

La doctrina explica que

“el exequatur es una acción autónoma e independiente de la acción ejercida en el juicio en que se dictó la sentencia extranjera, porque su naturaleza, fundamento y pretensión son diferentes. Es una acción de declaración de certeza constitutiva, tendiente a un pronunciamiento constitutivo de efectos meramente procesales. Su fundamento, sin implicar la revisión del fondo, está en el proceso extranjero que sirve de base y la pretensión será el reconocimiento de la cosa juzgada” (Feuillade, 2008, pág. 73).

Por su parte, Dreyzin de Klor indica que

“este nivel de cooperación jurídica es reconocido como el principal mecanismo con que cuenta la disciplina a la hora de garantizar sus objetivos. En efecto, el reconocimiento de la resolución foránea constituye el centro neurálgico del DIPr en la actualidad; de hecho, la concreción del reconocimiento impide situaciones claudicantes y compendia la función de la materia, que no es otra que dar continuidad a las relaciones jurídicas en el espacio” (2010, pág. 271).

A diferencia de lo que sucede con los otros sectores del DIPr, y pese a lo relevante y la indiscutida importancia, el CCCN no cuenta con norma al respecto. En este sentido, se encuentra doctrina crítica la cual expresa que la deliberada exclusión, pues recordemos que en el proyecto original se encontraba un capítulo dedicado a este sector, resulta una lamentable situación (Fernández Arroyo, 2015). La profesora Najurieta coincide en esta postura al afirmar que esta ausencia, motivada por razones de política legislativa, conlleva a la pérdida de una nueva oportunidad de contar con una regulación de la disciplina comprensiva de todos sus sectores: jurisdicción internacional, derecho aplicable y reconocimiento, cada uno con toda la riqueza de sus matices.

Todas las legislaciones, en principio, se mantienen contestes en admitir la producción de efectos territoriales a las sentencias dictadas en otro Estado. Sin embargo, para que ello suceda muy factiblemente deban cumplimentarse una serie de requisitos los cuales se presentan como controles a superar. Dreyzin de Klor y Saracho Cornet, citando a Battifol, indican que

“…el reconocimiento y la eventual ejecución de sentencias extranjeras son necesarias para realizar la armonía internacional de las decisiones, principio fundamental del derecho internacional privado, más ello exige cierto control de la decisión extranjera porque es razonable que los Estados no reconozcan cualquier solución foránea dispuesta, aún por sentencia judicial” (2005, pág. 187).

Optar por revisar la sentencia extranjera se fundamenta en que el sistema jurídico resulta ser escéptico en cuanto a la calidad y confiabilidad que se deposita en la justicia que se impartió en el país que dictó la decisión. De este modo, el Estado en el cual se pretende reconocer y/o ejecutar la medida buscará asegurarse por esta vía que el proceso llevado en el extranjero no fue “manifiestamente injusto o inadecuado” (Von Mehren, 1980, pág. 38).

Estos requisitos o exigencias a controlarse dependerán de cada legislación, siendo en consecuencia una decisión política que presumiblemente se verían reducidos en materia convencional y, más aún, en procesos de integración. Vale la pena señalar la tendencia actual inclinada a lograr una simplificación del proceso de exequatur que si bien presenta frentes que se resisten, son un claro avance en la Unión Europea.

Partiendo de la consideración doctrinaria de que las normas de reconocimiento y/o ejecución de decisiones extranjeras son de carácter federal, para que puedan desplegar efectos de manera local deberán respetarse las exigencias establecidas en el art. 517 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación (CPCCN). Siendo sumamente discutido su alcance y funcionamiento (Baltar, 2019), el control de competencia se presenta como una de las condiciones a tener que cumplir para este cometido.

De este modo, el inciso 1 de dicho artículo establece que las sentencias de tribunales extranjeros tendrán fuerza ejecutoria si concurriese, entre tantos, el siguiente requisito “Que la sentencia, con autoridad de cosa juzgada en el Estado en que se ha pronunciado, emane de tribunal competente según las normas argentinas de jurisdicción internacional” (el resaltado me pertenece). Entonces,

“el establecimiento de la jurisdicción internacional (jurisdicción directa) es determinante para el reconocimiento y ejecución de sentencias extranjeras (jurisdicción indirecta), dado que el primer requisito que tendrá en cuenta el juez para reconocer eficacia extraterritorial a una decisión foránea será el criterio atributivo de jurisdicción del juez de origen” (Scotti, 2019, pág. 194).

Más allá del sistema que decida adoptarse (unilateralidad o bilateralidad), no será reconocida toda sentencia dictada por una autoridad jurisdiccional extranjera cuando ella invada una jurisdicción exclusiva local. En este sentido, Boggiano indica que

“si una norma de jurisdicción internacional argentina les confiere a los jueces nacionales la jurisdicción exclusiva para entender en un caso, no cabe reconocer ninguna sentencia extranjera que invada la jurisdicción argentina” (2015, pág. 278).

En igual sentido, Goldschmidt sostuvo que

“si el país del reconocimiento tiene la jurisdicción exclusiva, rechazará la sentencia o documento extranjero. Si su derecho acoge para un tipo de problemas una jurisdicción directa única no exclusiva, rechazará la sentencia o documento extranjero si el país no tenía bases razonables para atribuirse la jurisdicción” (2009, pág. 882).

En resumen, resulta sumamente lógico esta interacción entre ambos sectores y que, en consecuencia, un Estado rechace el reconocimiento y/o ejecución de una decisión extranjera si en esa materia el legislador decidió resguardar el interés público y dotar de exclusividad a sus autoridades judiciales, situación que no sucede cuando se opta por una concurrencia.

II.2. Las normas internacionalmente imperativas y la jurisdicción exclusiva

Este especial tipo de normas tienen un paralelo con las normas de jurisdicción exclusiva, pese a responder a distintos sectores del DIPr que, siempre es bueno aclarar, no deben confundirse. Tal como enseño Goldschmidt “entre los problemas de la jurisdicción y del Derecho aplicable existe una relación íntima, pero también un divorcio” (2009, pág. 875).

Diversas formas son utilizadas por la doctrina para identificarlas. Así, algunos las llaman como lois de police, otros como mandatory rules o perentory norms. Desde la mirada local, el legislador argentino optó por llamarlas normas internacionalmente imperativas de modo tal que no conduzca a confusión alguna.

Mediante este tipo de normas, el legislador nacional opta por imponer a ese caso con elementos extranjeros relevantes el derecho local, es decir, el argentino. Esto implica, como destaca Boggiano, la

“autoelección del derecho propio del legislador de normas de policía, inspiradas en el fin de proteger ciertos intereses generales y públicos del país comprometidos inmediatamente en los actos multinacionales” (2015, pág. 126).

Siendo una excepción a la regla general, estas normas se incorporan con la finalidad de protección. No debe olvidarse, como destaca Carolina Iud, que estas normas “resultan escasas y excepcionales en el derecho argentino siendo de aplicación restrictiva y no susceptibles de interpretación analógica” (2016, pág. 76).

El funcionamiento del método es el siguiente: captado el tipo legal, impone de manera automática la lex fori, sin posibilidad alguna de que sea aplicado un derecho extranjero en cuanto corresponda a la situación fáctica que se pretende regular. De allí que se lo llame como un método de autoselección, pues la propia norma elegir como aplicable el sistema jurídico del país en el cual se encuentra inserta.

Uzal destaca que es normal encontrar que disposiciones de jurisdicción exclusiva acompañen a las normas internacionalmente imperativas de modo que

“se asegura la efectividad de la aplicación e interpretación de la norma de policía de la lex fori, a través de la imposición de la jurisdicción de los tribunales del propio Estado como única admitida como reconocible para decidir ese tipo de cuestiones” (2022, pág. 4).

De este modo, resulta coherente que, si el legislador incorporó para el caso una norma de jurisdicción exclusiva, seguidamente recepte una norma de policía de modo que el caso quede no solo bajo la competencia de nuestras autoridades, también sometido a nuestro sistema jurídico. Sin embargo, el razonamiento no funciona a la inversa. Es decir, habrá casos en los cuales solo se encontrará normas internacionalmente imperativas sin que podamos hallar para ese caso una jurisdicción exclusiva. Ejemplos hay varios, entre ellos, podemos citar lo que sucede en las cuestiones referidas a la validez/nulidad del matrimonio, siendo los impedimentos receptados por una norma de policía (segundo párrafo del art. 2622) pero una concurrencia en materia de jurisdicción (art. 2621).

III. La jurisdicción internacional exclusiva en el Código Civil y Comercial de la Nación [arriba] 

De conformidad a lo hasta aquí desarrollado, debe partirse de la base que toda norma que recepte una jurisdicción exclusiva implica la atribución de una competencia única e inderogable, es decir, imposible de ser modificada por decisión de las partes. Sumado a ello, los supuestos que el legislador decidió receptar con una exclusividad se fundamentan “en razones de la especialidad de la materia en que versa la cuestión judicial y en el fuerte vínculo que existe entre el litigio y el país que los torna exclusivos” (Dreyzin de Klor, 2015, pág. 104). Por su parte, Feuillade nos dice que “la exclusividad de un foro se encuentra en el interés público sobre determinadas materias que resultan sensibles por razones de soberanía y, en especial de economía” (2020, pág. 69). Palabra autorizada la de Werner Goldschmidt al decir que, en este tipo de foros,

“se emplea una sola conexión procesal. Generalmente, obedece a un doble fundamento: su vínculo sociológico estrecho e indiscutible con el Estado y, además, su correspondencia con su interés jurídico y político” (2009, pág. 882).

Como ya fue mencionado, los foros exclusivos no quedan reducidos únicamente a los incorporados en el Código, pueden encontrarse leyes especiales que contengan disposiciones de este estilo, por ejemplo, el art. 614 de la Ley de Navegación (N° 20.094). Al mismo tiempo, tampoco corresponde extenderlos a aquellos supuestos que expresamente no sean la intención del legislador.

Así como en materia de sucesiones sostenemos que no hay una jurisdicción exclusiva, lo cual abordaremos más adelante, merece destacarse que lo mismo sucede en materia de contratos de consumo. En efecto, el art. 2654 dispone que “La acción entablada contra el consumidor por la otra parte contratante sólo puede interponerse ante los jueces del Estado del domicilio del consumidor”. El uso del término “sólo” no debe confundir y creer que se está ante este tipo especial de competencia, sino estamos ante uno de los pocos supuestos de jurisdicción única. De este modo, si el domicilio del consumidor se encuentra en el extranjero, serán competentes aquellos los jueces lo cual permite descartar toda idea de exclusividad. Sin embargo, puede encontrarse doctrina la cual sostiene que, si bien el legislador se olvido de incluir esta opción dentro del art. 2609, “es indiscutible que se trata de un caso de exclusividad del foro nacional” (Hooft, 2019, pág. 56).

III.1. La norma general: el art. 2609 CCCN

El Código derogado contenía escasas normas de jurisdicción internacional. Dentro de esta exigua regulación, no había alguna que especialmente receptara la exclusividad. Ante ello, la doctrina y jurisprudencia realizaban interpretaciones que en algunos casos terminaban cayendo en excesos desmedidos. Por ejemplo, se acudía al paralelismo del art. 10 del Código derogado (la cual se entendía como una norma internacionalmente imperativa) y se terminaba concluyendo una exclusividad pues “no es razonable que una parte del territorio del Estado se halle sometida a la jurisdicción de jueces extranjeros” (Hooft, 2019, pág. 54). Así, sostenían que los bienes raíces situados en la República quedaban exclusivamente sometidos a la competencia de las autoridades locales.

Bajo esta situación, todo lo regulado en el art. 2609 CCCN resulta una verdadera novedad, pues –en principio– permitió aclarar el camino llenando un vacío en el derecho de fuente interna.

III.1.a. Derechos Reales sobre inmuebles situados en Argentina

El primer inciso del art. 2609 dispone que “los jueces argentinos son exclusivamente competentes para conocer en las siguientes causas: a) en materia de derechos reales sobre inmuebles situados en la República”.

Este criterio, que vino a traer luces frente a las grandes dudas e interpretaciones que sucedían con el Código derogado, implica que todo lo referido a las acciones respecto derechos reales sobre inmuebles situados localmente solo pueden ser ventilados ante los jueces argentinos. En la misma línea, el art. 2664 dispone que “los jueces del Estado en que están situados los inmuebles son competentes para entender en las acciones reales sobre dichos bienes”. Si bien este último caso no recepta estrictamente una exclusividad, de la lectura de ambas disposiciones se llega a dicha conclusión.

El riesgo que puede llegar a generar esta norma es que, al momento de interpretarse y/o aplicarse, termine dotándosele de mayor efecto y alcance, olvidándose que recae únicamente sobre cuestiones de Derechos Reales.

Sabemos que, en el sistema jurídico argentino, los Derechos Reales se caracterizan porque el orden público gravita tanto en la determinación de cuáles son como en su configuración, esencia y contenido. En efecto,

“nuestro régimen impide al individuo crear derechos reales con arreglo a su voluntad, lo cual supone una seria limitación de los cauces jurídicos a disposición de los particulares, o sea una importantísima restricción a la libre disposición jurídica” (Abella-Mariani de Vidal, 2016, pág. 41).

Esta idea del numerus clausus es uno de los fundamentos por los cuales la incorporación de la exclusividad se encuentra justificada, pues “la seguridad jurídica exige que los derechos reales y aquellos sujetos a registro queden en cabeza del juez nacional y a su ley” (Feuillade, 2020, pág. 70).

Lamentablemente pueden encontrarse situaciones en las cuales se extiende esta solución restrictiva a otros casos que no correspondería, especialmente en materia sucesoria. Quizás el error provenga de confundir los derechos reales cuando lo que se esta transmitiendo son bienes inmuebles que integran el acervo hereditario. En nuestro país, la adquisición de los derechos reales, según explica la doctrina, puede ocurrir por causa de muerte o por actos entre vivos (Abella-Mariani de Vidal, 2016, pág. 49). Nótese que, respecto a la transmisión mortis causa, no se habla de un “modo” de adquisición (reservándose para, por ejemplo, a la apropiación, transformación, accesión o usucapión) sino como una causa, remitiéndose a lo dispuesto en el Libro Quinto. En efecto, y regresando al DIPr, cuando se esté hablando de una sucesión necesariamente caemos fuera de este primer inciso del art. 2609 debiéndose respetar lo dispuesto por el art. 2643 CCCN, lo cual implica una concurrencia.

De igual manera sucede con cuestiones referidas al régimen patrimonial del matrimonio, la presencia de bienes inmuebles como integrantes de la comunidad perteneciente a la sociedad conyugal llevó en algunos casos a la confusión. En los autos “M, M A c. D, E M s/ Liquidación de régimen de comunidad de bienes” (08/03/2016) la Sala I de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil correctamente no hizo lugar al planteo del recurrente, confirmando de este modo la sentencia de primera instancia por la cual la jueza se declaró incompetente. Iniciado el proceso con los fines de obtener la liquidación de la sociedad conyugal, se destaca del caso que ambas partes tenían su domicilio en la ciudad de San Pablo, Brasil. En este mismo país se encontraba el último domicilio conyugal, habiéndose dictado sentencia de divorcio conyugal en dicha jurisdicción.

Los magistrados consideraron que

“no resulta aplicable la disposición contenida en el artículo 2609 del Código de fondo dado que, contrariamente a lo sostenido en el memorial de agravios, en el caso no está en juego la adquisición o transferencia de derechos reales sobre inmuebles localizados en el territorio de la República, ni la validez o nulidad de una inscripción en un registro público”.

De este modo, y por aplicación de los contactos jurisdiccionales del art 2621, sentencian que la competencia se encuentra en

“los jueces del último domicilio conyugal efectivo o del domicilio o residencia habitual del cónyuge demandado, lo que en cualquiera de los casos determina la competencia de los tribunales brasileños”.

En efecto, y como parámetro,

“debe distinguirse entre las acciones reales y las personales, por lo que la exclusividad del foro es solamente sobre las primeras, y no respecto de los negocios que se producen en torno al derecho real. Dicho de otro modo, en la jurisdicción exclusiva quedan comprendidas las acciones que impliquen derechos sobre la cosa y no los derechos a propósito de la cosa” (Feuillade, 2020, pág. 70).

III.1.b. Validez o nulidad de inscripciones en Registros públicos locales

El inciso b del art 2609 recepta la jurisdicción exclusiva “en materia de validez o nulidad de las inscripciones practicadas en un registro público argentino”.

Para Dreyzin de Klor

“la razón que justifica la exclusividad del foro nacional se encuentra en la función que cumplen los registros públicos. Los funcionarios de los registros están investidos de la fe pública registral, la cual es garantía de autenticidad y legitimidad que emana del Estado, con respecto a los actos y contratos otorgados por las personas humanas y jurídicas” (2015, pág. 110).

Hooft es más gráfico al sostener que la razonabilidad de la exclusividad surge debido a que “los registros públicos es una emanación de la soberanía política del país y resultaría inadmisible que jueces extranjeros pudieran expedirse” (2019, pág. 55). En efecto, es la territorialidad de los registros lo que amerita que sea analizado con soluciones excepcionales.

La necesaria interpretación restrictiva hace que deba prestarse atención a los términos de la norma, de modo a que no se les extienda a más casos de los que no corresponden. Así, y siendo que la literalidad es clara, la jurisdicción es exclusiva sólo en materia de validez y nulidad, no extendiéndose a los efectos jurídicos de tales inscripciones (Feuillade, 2020, pág. 71).

III.1.c. Inscripciones o validez de patentes, marcas y demás derechos análogos

Finalmente, el inciso c. dispone la jurisdicción exclusiva

“en materia de inscripciones o validez de patentes, marcas, diseños o dibujos y modelos industriales y demás derechos análogos sometidos a depósito o registro, cuando el depósito o registro se haya solicitado o efectuado o tenido por efectuado en Argentina”.

La situación es muy similar al punto anterior. La justificación, entonces, se encuentra en la materia en conflicto pues resulta lógico entender la exclusividad cuando el Estado concede o reconoce los derechos de propiedad intelectual (Dreyzin de Klor, 2015, pág. 110).

III.2. El caso de la prórroga de jurisdicción

El acuerdo de elección de foro implica la posibilidad de hacer uso de la autonomía de la voluntad dentro del sector de la jurisdicción internacional. Mónica Rodríguez la define como la

“facultad de las partes de sustraer el conocimiento y la solución de una cuestión de los tribunales competentes, de aquellos tribunales determinados por la ley como poseedores de la competencia directa; para someterla por voluntad común a la intervención de otra autoridad ya sea judicial o arbitral” (2017, pág. 324).

Bajo los recaudos establecidos en el art. 2605, el CCCN permite que las partes puedan elegir el foro judicial o arbitral que deseen.

“Cualquier cláusula de elección de foro, para ser eficaz, deberá ser válida de acuerdo al Derecho Internacional Privado del Estado designado por las partes y por el derecho del Estado cuyos tribunales sean requeridos o ante quienes se solicite el reconocimiento y/o ejecución de la sentencia” (Scotti, 2016, pág. 212).

Dentro de los requisitos o condiciones a cumplir para que la prórroga sea operativa, pueden agruparse en dos: los positivos y los negativos.

Los negativos implican situaciones que no deben darse para que la elección resulte válida. Así, no se permite la posibilidad de optar por jueces extranjeros cuando dicha facultad se encuentre prohibida por ley, tal como sucede en materia de contratos de consumo pues el legislador indicó que “…en esta materia no se admite el acuerdo de elección de foro” (art. 2654 CCCN). Sumado a ello, tampoco podrá prorrogarse cuando para ese supuesto el legislador haya optado por una jurisdicción exclusiva.

Por su parte, los positivos implican pensar en situaciones que sí deben presentarse para que pueda elegirse juez (o árbitro) fuera de la República. En una primera medida, al estar dentro del DIPr, se requiere que hablemos de casos que ostenten una internacionalidad de carácter “objetiva”. Esto implica la existencia de elementos extranjeros relevantes, lo cual sucede cuando el caso se encuentra “conectado a múltiples sistemas jurídicos nacionales que puede suscitar un conflicto de jurisdicción internacional” (Boggiano, 2015, pág. 141). En este punto, Uzal (2016, pág. 234) pone énfasis en que esta necesaria internacionalidad puede surgir tanto en el origen de la situación jurídica como también poder devenir social o económicamente, pero jamás podría ser atribuida por la sola decisión de las partes. En resumidas cuentas, como señala Scotti,

“en nuestro ordenamiento jurídico de fuente interna, la internacionalidad objetiva del asunto es un requisito ineludible. Será necesario buscar elementos extranjeros como el lugar de celebración y de cumplimiento del contrato, el lugar de residencia, domicilio o establecimiento de las partes, o el lugar de situación de la cosa objeto del contrato para determinar la internacionalidad del asunto y habilitar, entonces, la posibilidad de acordar voluntariamente el foro competente” (2016, pág. 212).

Finalmente, hablamos de la necesidad de que se esté ante materias de contenido patrimonial, lo cual implica estar en relaciones jurídicas susceptibles de ser objeto de acuerdos entre las partes por su carácter disponible. En principio, “las cuestiones de familia, o relativas al estado civil o capacidad de las personas, involucran intereses superiores cuya regulación no puede quedar librada al solo arbitrio de los interesados” (Uzal, 2016, pág. 233). Si bien no es objeto profundizar en este punto, no puede dejar de señalarse el cambio de paradigma que implicó la eliminación del término “exclusivamente” tal como sucede en el CPCCN, abriéndose paso a la posibilidad de que pueda pactarse jurisdicción en asuntos antes vedados, tales como el régimen patrimonial del matrimonio, obligaciones alimentarias, responsabilidad civil y sucesiones.

Ahora bien, el art. 2606 del CCCN dispone que “el juez elegido por las partes tiene competencia exclusiva, excepto que ellas decidan expresamente lo contrario”. El motivo de dicha exclusividad es explicado por la doctrina en la importancia que el legislador ha

“pretendido atribuirle a la voluntad de las partes, abandonando así cualquier dejo de desconfianza que pueda perdurar, permanecer de concepciones anteriores, en nuestro sistema jurídico de fuente interna” (Rodríguez, 2017, pág. 336).

Luciana Scotti indica que

“atribuir carácter exclusivo a los acuerdos de elección de foro, implica que el tribunal designado por las partes será competente para conocer de un litigio al que se aplique dicho acuerdo, salvo que el acuerdo sea nulo según la ley de ese Estado. En ningún caso podrá declinar el ejercicio de su competencia fundándose en que el tribunal de otro Estado debería conocer del litigio” (2019, pág. 209).

De este modo, y como explica Carolina Iud, se

“soluciona un problema clásico que, aunque venía siendo resuelto en forma bastante coincidente por los tribunales, dejaba abierta la puerta a que algún juez, a partir del criterio según el cual nadie puede verse agraviado por ser llevado ante los tribunales de su propio domicilio, no lo considerara exclusivo siguiendo criterios sostenidos en otras jurisdicciones” (2019, pág. 82).

Ahora bien, como vimos anteriormente, el fundamento de la jurisdicción exclusiva radica en el entendimiento del legislador de proteger ciertos intereses estatales en juego. Cuando se habilita la facultad de poder elegir las autoridades jurisdiccionales, se parte de la base de que no existe para ese caso un interés de tal magnitud y es por ello que la doctrina entiende que corresponde marcar una diferencia en cuanto a sus particularidades (Rodríguez, 2017, pág. 337).

Finalmente, la propia norma reconoce la posibilidad de que las mismas partes puedan elegir no dotarle a la autoridad que seleccionada con el carácter de exclusivo. Esto sucedería, por ejemplo, cuando en la elección optan por ampliar los contactos jurisdiccionales dispuestos por el legislador aumentando así la concurrencia.

III.3. La jurisdicción exclusiva en materia de adopción

Adriana Dreyzin de Klor (2017, pág. 98) indica que los elementos capaces de determinar la internacionalidad de una adopción pueden consistir en el domicilio o residencia incluyendo aquellos supuestos en los cuales el vínculo fuera otorgado en el extranjero y se pida el reconocimiento en otro país, o cuando se otorgue la guarda en un país con el fin de constituir la adopción en el domicilio del adoptante. De igual manera, como lo hace Nieve Rubaja, merece destacarse aquellos supuestos en los que una adopción nazca completamente interna o doméstica pero que posteriormente devenga en internacional por cuestiones, por ejemplo, porque los adoptantes y adoptados muden el domicilio o residencia habitual del Estado en el cual fuera otorgada a otro país (2012, pág. 357).

La internacionalidad de las adopciones se encuentra regulada en los arts. 2635 a 2638, disposiciones que nos traen algunas variantes respecto de la derogada legislación. Cuando el Código fue aprobado, la novedad se centró en el art. 2635 respecto a la determinación de la competencia internacional. Buscando una absoluta protección, manteniéndose una mirada restrictiva a este instituto, se dispuso la jurisdicción exclusiva de los jueces argentinos cuando los niños tengan su domicilio en la República y se trate de la toma de la decisión de la guarda con fines de adopción y para el otorgamiento de una adopción. Si bien la norma vigente sufrió algunas modificaciones respecto de su redacción original a manos del Senado, la finalidad siguió por el mismo sendero.

Esta norma tiene como fuente la CIDIP III sobre Conflicto de Leyes en Materia de Adopción de Menores. A ello, se le suma la clara y aún sostenible jurídicamente postura de rechazo a la figura de la adopción internacional, al menos en lo que respecta a su otorgamiento desde nuestro país (no así al reconocimiento de las conferidas en el extranjero).

En los fundamentos del Anteproyecto de reforma se estableció que

“…Las acuciantes necesidades de la infancia en abandono ha motivado la regulación de algunos aspectos de la adopción en el plano internacional. Se ha incluido una norma de jurisdicción argentina exclusiva para juzgar todo lo atinente a niños domiciliados en la República Argentina. La intervención de la autoridad judicial argentina asegura el respeto de la ley de fondo nacional y la interpretación por los jueces argentinos de la reserva que nuestro país formuló al artículo 21, incisos b, c, d y e de la Convención sobre los Derechos del Niño”.

De este modo, puede concluirse que la norma tiene una doble finalidad: en primer lugar, claramente determina la competencia de los jueces argentinos siendo los únicos con jurisdicción internacional para poder entender respecto de adopciones de niños, niñas o adolescentes (NNA) domiciliados localmente. Pero, además, cuando se pretenda reconocer una sentencia de adopción conferida en el extranjero sobre un niño domiciliado aquí se encontrará con una imposibilidad que no le permitirá producir efectos: no superará el control de competencia internacional (Baltar–Scotti, 2017, pág. 71).

III.4. El error en materia de sucesiones

Uno de los grandes problemas al cual se enfrenta todo internacionalista radica en la extensión desmedida de institutos excepcionales. Así como el foro de necesidad, cuya recepción normativa actual proviene de una recepción pretoriana de la CSJN (Baltar–Scotti, 2020), debe ser aplicado y utilizado solo en aquellos casos que cumplan con todos los requisitos establecidos en el art. 2602 y no debiendo usarse como una solución que exceda su finalidad excepcional, lo mismo sucede con la jurisdicción exclusiva. En resumen, no corresponde extender la exclusividad a supuestos que no fueron contemplados por el legislador.

En materia de sucesiones internacionales, la determinación de la jurisdicción se desprende del art. 2643 CCCN el cual dispone que

“son competentes para entender en la sucesión por causa de muerte, los jueces del último domicilio del causante o los del lugar de situación de los bienes inmuebles en el país respecto de éstos”.

La incorporación del foro del patrimonio, especialmente ante la existencia de bienes inmuebles locales, lleva a parte de la doctrina y jurisprudencia a concluir erróneamente en la existencia de una exclusividad. Ciertamente, argumentar la jurisdicción exclusiva en materia sucesoria resulta una tarea compleja, especialmente cuando la norma es clara en su técnica legislativa junto a la restrictiva interpretación que debe darse a este tipo de soluciones. A este respecto, ya Boggiano sostenía que resultaba de una muy difícil justificación durante la vigencia del Código derogado (2015, pág. 479), mucho más lo es hoy.

La profesora Adriana Dreyzin de Klor, miembro integrante de lo que fue la Comisión Redactora, indica que

“resulta prudente destacar que la conjunción disyuntiva ‘o’ que el legislador incorpora, da surgimiento a una norma de jurisdicción concurrente, dejando de lado toda la exclusividad que planeaba el anterior precepto” (2017, pág. 260).

En igual sentido, y también siendo integrante de dicha Comisión, Uzal expresa estar ante una norma que atribuye la jurisdicción

“a los tribunales del lugar del último domicilio del difunto, siguiendo el criterio más comúnmente admitido, aunque se abre, con carácter expreso de jurisdicción concurrente, la competencia de los tribunales locales cuando la Argentina es el país de situación de los bienes” (2016, pág. 921).

Esta autora refuerza su postura diciendo que el art. 2643

“no abre una jurisdicción argentina exclusiva, en favor de los tribunales locales cuando existen inmuebles en el país, el supuesto previsto es de jurisdicción concurrente y respecto de los bienes inmuebles locales específicamente” (2016, pág. 922).

En su manual, Luciana Scotti reflexiona diciendo que

“el art. 2643 establece expresamente la jurisdicción concurrente de los jueces del lugar del último domicilio del causante (foro personal) y los del lugar de situación de los bienes inmuebles del difunto (foro del patrimonio), en este caso, solo respecto de los que se encuentran en el país” (2019, pág. 717).

Lamentablemente, puede encontrarse jurisprudencia que peca por la mala interpretación de la solución, excediéndose en la excepcionalidad de la norma en cuestión. En los autos “Vázquez, Demetrio Jorge s/sucesión ab-intestato” (11/04/2019) el magistrado a cargo del Juzgado Nacional de Primera Instancia en lo Civil Nº 55 debió resolver respecto de su competencia siendo que el causante tenía su domicilio en el Condado de San Diego, EE. UU., desde hacía 36 años, habiendo fallecido en el Estado de California. Respecto del acervo hereditario, los herederos denunciaron la existencia de una serie de bienes inmuebles situados tanto en la Ciudad de Buenos Aires como en la Provincia de La Pampa, además se integraba por un rodado, un boleto de marca y cabezas de ganado. Al interpretar el art. 2643, destaca en la sentencia que

“no cabe duda que es competente para entender en la sucesión de una persona, el juez de su último domicilio y cuando lo fuera en el extranjero –como ocurre en el caso– solo le corresponde al nacional, respecto de los bienes inmuebles en razón del lugar de su situación”

y

“…El único juez competente resultará el del último domicilio del causante en caso que este se encontrara en el territorio de la República, prohibiendo de este modo la prórroga, salvo el supuesto de bienes inmuebles...”.

Esta inteligencia de que la jurisdicción por el lugar de situación de los inmuebles solo le corresponde al nacional implica caer en una equivocada interpretación, pues se desentiende de la clara concurrencia de la norma, lo cual es imperativo.

Quizás, la confusión del sentenciante se debe a que el legislador limitó la competencia. Es decir, cuando la misma surja como consecuencia del foro del patrimonio, solo podrá entender respectos de éstos y no sobre la totalidad del acervo. Ante ello, no se está hablando de una exclusividad, sino de una limitación en cuanto la facultad de poder expedirse. Puede señalarse otro error en la interpretación del juez. Ya analizamos el alcance del art. 2605 CCCN y la situación actual en cuestiones patrimoniales y la posibilidad de poder prorrogar, siendo el tajante rechazo manifestado en la sentencia cuestionable, manteniéndose una vieja postura que no cuenta con un reflejo en el intento de modernización que el CCCN implicó. Este punto es fundamental, pues de pensar que es una jurisdicción exclusiva nunca será posible una prórroga, pero de admitirse la concurrencia su posibilidad es latente.

Contrariamente a esta interpretación (recordemos, errónea), la Sala H de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil expresó, en los autos “Sirinian, Gilda s. sucesión ab intestato” (07/10/21), que “conforme el artículo 2643 del CCyCom, de modo concurrente con la competencia del juez del último domicilio, se ha contemplado un ‘foro del patrimonio’ con relación a los inmuebles”. Aquí sí puede extraerse una clara y correcta aplicación de la disposición. Por su parte, la Sala B en “Ayala Olmedo Carlos s/ Sucesión Ab-intestato” (10/04/2018) debió resolver respecto de la apelación interpuesta frente a la resolución de primera instancia en la cual el magistrado se declaró incompetente en relación a fondos depositados en el Citi International Financial Services de San Juan de Puerto Rico. En este contexto, los magistrados interpretaron que el art. 2643 CCCN fija “la pluralidad sucesoria, ya que de modo concurrente se establece la competencia del último domicilio, como la del foro patrimonial referido a los bienes inmuebles –lex rei sitiae–” (el resaltado me pertenece).

En conclusión, para considerar estar ante este tipo de foro, fuera de los casos mencionados, no solo la norma debe ser clara en cuanto a la exclusividad, sino que, además, “el carácter exclusivo asignado a determinados foros de jurisdicción internacional constituye una excepción que, como tal, exige una justificación y debe interpretarse restrictivamente” (Fernández Arroyo, 2014, pág. 822). Bajo esta tesitura, para hablar de un foro con esta característica debemos estar ante una materia “sensible” y, conforme la redacción de la norma en materia sucesoria, no parece que ello fuera la intención del legislador.

No debe confundirse la exclusividad en materia de derechos reales sobre los bienes inmuebles locales con la transmisión mortis causa de ellos, en la cual la concurrencia de foros es la regla.

IV. El foro de necesidad en el Código Civil y Comercial de la Nación [arriba] 

Como DDHH fundamental, el acceso a la justicia es un principio que debe garantizarse a toda persona sin importar su nacionalidad o domicilio. Esto implica el derecho de toda persona en contar con la posibilidad de acceder ante una autoridad de modo justo y equitativo, para así poder aspirar en obtener un remedio al problema que padece.

Teniendo en cuenta esta directriz, sumando la necesidad de flexibilización del DIPr en sus diversos sectores, como una forma de palear con una situación susceptible de llevarnos a caer en soluciones que puedan lacerar el elemento de justica el legislador optó por la incorporación de herramientas destinadas a romper con la ‘rigidez’. Es en este contexto que el foro de necesidad se presenta como una herramienta capaz de asumir una función correctiva de aquellos criterios de jurisdicción predeterminados por el legislador en los cuales, como consecuencia de la internacionalidad y disparidad de soluciones, nos encontremos ante una patológica situación –conocida como conflicto negativo de jurisdicción– generadora de una denegación de justicia (Rossolillo, 2010, pág. 405).

Pero… ¿Qué es el foro de necesidad? María Elsa Uzal nos dice que

“en ciertos supuestos excepcionales será necesario que los tribunales se aparten de la regla de incompetencia cuando se advierta que admitir la jurisdicción argentina es el único medio de evitar una denegación internacional de justicia que comprometa a garantía de la defensa en juicio” (2016, pág. 209).

Por su parte, en palabras que se comparten, Paula All considera que este foro es

“un remedio basado en el derecho al acceso a la justicia que permite otorgar jurisdicción internacional a los jueces que, en principio, carecen de tal potestad… con la finalidad de evitar supuestos de negación de justicia a nivel internacional…”

entonces, siguiendo esta inteligencia, concluye diciendo que cuando se presentan estos casos en los que

“…se pueda llegar a lesionar de manera grave derechos humanos fundamentales, los Estados pueden decidir de manera unilateral arrogarse jurisdicción y permitir a sus jueces el dictado, por ejemplo, de medidas urgentes” (2005, pág. 425).

No cabe duda de que se está ante un criterio de jurisdicción dentro de los que se consideran excepcionales por el cual se busca garantizar a todos los individuos el derecho de acceso a la justicia en aquellos casos en los que, comprobado, se pueda llegar a dar una imposibilidad de acceder a una autoridad jurisdiccional.

El foro de necesidad no es una verdadera innovación para el DIPr argentino, pues el antecedente jurisprudencial que marcó el hito en este tema es el renombrado y famoso “Cavura de Vlasov, E. c. Vlasov, A. s. divorcio y separación de bienes” dictado por nuestro máximo tribunal el 25 de marzo de 1960. La Corte consideró que se efectivizaba una privación gracias a una particular situación respecto del esposo: el demandado desenvolvía sus negocios en los centros financieros más importantes del mundo, su carácter de naviero poseedor de barcos de distintas matrículas junto a la actitud de no haber contestado demanda en 5 años fueron indicios para demostrar una actitud reprochable pues contaba con la posibilidad de cuestionar la competencia de cualquier tribunal extranjero ante el cual la causa se radique. Entonces, siendo competentes los jueces del último domicilio conyugal anterior a la separación de los esposos, calificándolo como el último lugar de efectiva convivencia indiscutida de los cónyuges y buscando evitar una denegación de justicia, deciden revocar la sentencia de Cámara. Esto no es otra cosa que determinar que se ostenta competencia para evitar que la esposa se vea afectada de poder acceder a algún tribunal.

En la actualidad, contamos con el art. 2602 el cual indica que

“Aunque las reglas del presente Código no atribuyan jurisdicción internacional a los jueces argentinos, éstos pueden intervenir, excepcionalmente, con la finalidad de evitar la denegación de justicia, siempre que no sea razonable exigir la iniciación de la demanda en el extranjero y en tanto la situación privada presente contacto suficiente con el país, se garantice el derecho de defensa en juicio y se atienda a la conveniencia de lograr una sentencia eficaz”.

De conformidad a lo regulado, para que el foro de necesidad se active van a requerirse una serie de requisitos, todos y cada uno de ellos deberán darse al mismo tiempo para que el juez pueda arrogarse una competencia que, en principio, no le corresponde.

- Incompetencia de los tribunales argentinos: Este requisito es una consecuencia de la lógica del instituto. Ya la norma comienza destacando que las normas locales no deben otorgarles jurisdicción a nuestros jueces, de hacerlo no tiene sentido alguno usar esta herramienta. Entonces, al momento de solicitar la medida deberá indicársele al juez argentino que sus normas no lo dan la posibilidad de actuar, pero debe hacerlo ante una posible denegación de justicia.

- Excepcionalidad: este requisito, incorporado por parte del Poder Ejecutivo, implica que no debe ser usada a diestra y siniestra, solo puede acudirse como un remedio, como un mecanismo que busque evitar una indefensión, es decir, se traduce como un criterio que escapa a la normalidad de jurisdicción internacional.

- Evitar una denegación de justicia: Verse imposibilitado de acceder a algún tribunal afecta automáticamente a todos los derechos que una persona puede tener reconocidos tanto por la Constitución Nacional como por los tratados internacionales.

Además de que las autoridades locales no sean competentes se requiere que no exista algún tribunal que sea competente conforme sus normas de jurisdicción. Claramente, bastará para demostrar su cumplimiento que las normas pertinentes no conceden en los hechos jurisdicción alguna siendo innecesario, por su poca probabilidad fáctica, la exigencia de alguna sentencia de incompetencia extranjera. Quien invoque este modo de determinar la jurisdicción deberá demostrar de modo claro y suficiente que, de no declararse competente el juez argentino, no hay otro juez internacionalmente susceptible de entender dejándolo desamparado y negándole el acceso a la justicia para así hacer valer sus derechos. Esto implica demostrar conforme la legislación extranjera que las autoridades judiciales no asumirían competencia según sus propias normas generándose un vacío que solo puede salvarse acudiendo a este foro de necesidad.

- Inexistencia de otra jurisdicción razonable: nuestras autoridades judiciales solo podrían asumir la competencia cuando consideren la ausencia de otra autoridad en algún otro Estado. No solo implica la inexistencia de un juez que conforme las normas de jurisdicción deban entender, estamos incluso suponiendo que ningún otro magistrado se encuentra en una mejor situación para conocer en el caso.

Una delicada cuestión se centra en determinar si el costo que pueda implicar el tener que iniciar en el extranjero algún procedimiento puede ser considerado como una denegación de justicia por ser una jurisdicción injusta o poco razonable. Consideramos que una respuesta negativa corresponde ante esta situación. Como señala Diego Fernández Arroyo (2014), para quien al momento de analizar este requisito deberá configurarse cuando demandar en el extranjero resulte irrazonable, lo cual no debe asimilarse a “inconveniente” sino que se asemeja a “imposible”, de allí que la norma misma diga que no deba existir, la simple incomodidad o importuno de tener que demandar o iniciar el reclamo en extraña jurisdicción no llega a cumplir las exigencias de la disposición.

Esta imposibilidad puede ser jurídica, porque las normas de determinación de la jurisdicción indican autoridades extranjeras, pero ninguna asume para sí misma, o fáctica, porque el Estado que cuenta como jurisdicción esté –por ejemplo– sumido a una catástrofe natural o ante un conflicto bélico que impida a la parte a poder acudir a la autoridad.

- Contacto suficiente local: cuando los legisladores redactan las normas buscan siempre alguna conexión entre el contacto jurisdiccional y el caso iusprivatista. Esta proximidad debe necesariamente existir e implica evitar que se dicten sentencias basadas en foros exorbitantes. La autoridad debe analizar y buscar la existencia de alguna proximidad, no tan fuerte como las que determinen la competencia, pero si lo suficiente para poder entender. La existencia de este contacto debe ser “suficiente” lo cual implica no ser meramente una débil conexión, debe haber algún contacto que sea relevante para la internacionalidad de los casos.

- Protección de la defensa en juicio: llevar adelante el procedimiento jurisdiccional ante una autoridad incompetente no debe significar para la contraparte una afectación en la posibilidad de ejercer este derecho. En los hechos, si el juez decide declararse competente será quien garantice ello, pues no puede considerarse que se le afecte la defensa en juicio cuando el procedimiento aún no se inició.

- Sentencia eficaz Como modo de evitar sentencias que no tengan la capacidad de producir efectos internacionales, es decir, imposibles de ser reconocidas y/o ejecutadas en el extranjero, al momento de asumir la competencia bajo este criterio corresponderá analizar la posibilidad de que su decisión tenga un sentido. Ello implicará revisar la inexistencia de otro juez que, pese a no ser competente, pueda asumir este mismo criterio y su sentencia cuente con una eficacia mejor que la local. No tendría sentido que se asuma la competencia para dictar una sentencia que no produzca efectos jurídico-materiales directos e indirectos.

Ciertamente, gracias a este modo de asumir la competencia, el juez cuenta con una discreción que le permite evaluar circunstancias del caso en concreto, siguiendo la norma y sus requisitos, pudiendo asumir competencia allí cuando por sus propias disposiciones no la tiene. Es sumamente positivo contar con la regulación del forum necessitatis, sin embargo, aún estamos ante un supuesto en el cual su definición, alcance y características no goza de un total y completo punto de acuerdo por la doctrina: muchos lo miran con temor por los efectos que pueda causar su mal o incorrecto uso y, al mismo tiempo, ya contamos con sentencias en las que los jueces debieron corregir y descartar su invocación por ser erróneamente solicitados por operadores jurídicos que desconocen su esencia y finalidad. Es decir, el problema se podrá presentar si es utilizado de modo que invada la jurisdicción de otro Estado buscando justificar una competencia exorbitante (Baltar-Scotti, 2020).

En los autos “Elías de Tejada Lozano s/sucesión testamentaria” (CNA Civil, Sala I, 25/04/2017) en su carácter de heredera universal, se presentó la madre del causante ante los tribunales argentinos para iniciar el sucesorio argumentando que, como bienes integrantes del acervo, se encontraban acciones de una sociedad que es propietaria de inmuebles situados en nuestro Estado. Además, sostiene la competencia local fundada en que su hijo residió en esta República denotando su intención de fijar aquí su domicilio y, como última instancia, invoca el foro de necesidad en protección de su legítima que se vería afectada por la invalidez total del testamento según la legislación española.

El juez de 1ª Instancia se declaró incompetente, sentencia que fue confirmada por la Cámara de Apelaciones. Para llegar a esta decisión se sostuvo que en el caso los elementos de convicción incorporados resultan insuficientes para comprobar que el “de cujus” tuviera su último domicilio y bienes inmuebles en este país. Incluso mencionan que los ingresos a la Argentina se hacían en calidad de turista siempre indicando como su domicilio en el extranjero. Por ello entienden que no aparece evidenciada su intención de modificar su residencia en España, lugar que había manifestado en el testamento como su domicilio. Asentado ello, analizan la invocación del criterio excepcional optando por el rechazo al entender que las condiciones exigidas por el art. 2602 del CCCN no se encontraban reunidas teniendo en cuenta que además de lo señalado, la recurrente también es de nacionalidad española y se domicilia en España.

Similar situación se planteó en los autos “Recanati Harry Zachary s/Incidente civil” (CNA Civil, Sala M, 10/11/2017) cuando, a pedido del administrador del sucesorio que tramita en Israel, se ordenó el archivo de las actuaciones iniciadas en nuestro país. Ante ello, los actores presentaron la apelación fundamentando la competencia del Tribunal de grado local para entender en el proceso sucesorio por el crédito proveniente de los honorarios por la labor letrada respecto de los cuales la sucesión sería deudora, por la existencia de un bien inmueble que pese a estar inscripto registralmente a nombre de una sociedad comercial, pertenecería en realidad al causante, o bien el derecho a reclamar su dominio por su posesión desde hace décadas como único dueño. También, aunque sin mayores precisiones, la existencia de bienes muebles de situación permanente en el país. Por último, invocaron en sus agravios el foro de necesidad.

La Sala M confirmó la sentencia. En lo que resulta relevante, es el considerando IV en el cual dedicaron unas líneas al pedido del foro de necesidad invocado por la recurrente. Utilizan una no tan acertada descripción de que se debe entenderse por él, la cual transcribimos para analizar:

“El mismo encuentra su razón de ser en aquellos casos en los cuales existe un vacío jurisdiccional por la ausencia de tribunales extranjeros en los cuales accionar o cuando dicha posibilidad sea muy remota o gravosa. Sólo en estos casos se torna operativo el fórum necessitatis para evitar la denegación de justicia y siempre que exista una relación razonable entre el caso y el foro que permita que la sentencia que se dicte sea efectiva y luego pueda ser reconocida y ejecutada aun en países extranjeros”.

Bien entendido es que solo debe operar ante una ausencia de tribunales competentes que pueda generar una denegación de justicia, pero es incorrecta, y desvirtúa la finalidad misma del criterio, considerar que en aquellos supuestos en los cuales la posibilidad sea “muy remota o gravosa” autorice a declararse competente pues los requisitos de la propia norma son claros al respecto. Esta afirmación hace entender que, de ser gravoso para la parte tener que iniciar el procedimiento se estaría asimilando a la exigencia de la inexistencia de otra jurisdicción razonable y, como vimos, eso no es posible. Iniciar en el extranjero procedimientos judiciales siempre pueden ser consideraros gravosos por el costo económico a solventar, sobre todo en países como el nuestro ante una devaluación, o por las molestias de tener que llevar en un desconocido territorio medidas legales desconocidas. En su parte final, para terminar de descartar la competencia, retoma el rumbo correcto y considera que tampoco existe un contacto relevante para conectar el caso con el Estado argentino.

V. Colofón [arriba] 

El DIPr es complejo por esencia y lo sabemos, desde sus inicios nuestra materia se presentó como un desafío para todo operador jurídico. Durante años la doctrina especializada debatió y reclamó la necesidad de contar localmente con normas de DIPr en un cuerpo orgánico que permitan la claridad, eviten la dispersión y respeten la internacionalidad, multiculturalidad y los nuevos paradigmas. Desde el 2015 estamos mucho más cerca a este deseado anhelo gracias a las disposiciones del CCCN.

Es obligación de los Estados garantizar, por medio de las normas creadas para tal fin, la posibilidad a todas las personas de acceder de modo efectivo ante las autoridades judiciales para hacer valer sus derechos. Ante ello, las disposiciones que determinarán cuando los magistrados argentinos tienen la potestad para conocer y decidir sobre el fondo toman un papel trascendental.

Siendo que la competencia implica

“la aptitud legal de los órganos jurisdiccionales y autoridades públicas de un Estado, considerados en su conjunto, para conocer de las controversias suscitadas por las situaciones privadas internacionales, ya pertenezcan a la jurisdicción contenciosa o a la voluntaria” (Calvo Caravaca-Carrascosa González, 2018, pág. 106),

la determinación de los contactos jurisdiccionales presenta la misma dificultad que la elección del punto de conexión en las normas de derecho aplicable. El legislador asume un papel importante en el que debe analizar con sumo cuidado y recelo los diversos vínculos que existan con el Estado, descartando aquellos considerados superfluos, insuficientes o poco cercanos, para arribar a normas razonables y descartando jurisdicciones exorbitantes.

En la actualidad, la doctrina sostiene como regla general la concurrencia. Esto permite garantizar el acceso a la justicia respetándose así las garantías constitucionales con una clara referencia a los DDHH. Es por esta razón que se sostiene la interpretación restrictiva de los supuestos de jurisdicción exclusiva. Así lo señala Fernández Arroyo quien, al comentar lo dispuesto por esta norma, expresó

“teniendo en cuenta el carácter excepcional de estos criterios –frente a la regla general de la concurrencia internacional de foros– su ámbito de aplicación no debe extenderse más allá de lo estrictamente contemplado en ellos. Así, por ejemplo, el foro relativo a los bienes inmuebles situados en argentina solo se aplica específicamente a los derechos reales y en ningún caso a otros aspectos como podría ser el contrato de compraventa por el cual se transmite la propiedad” (2014, pág. 820).

En toda oportunidad se sostuvo, y se sigue haciendo, que en materia de sucesiones de inmuebles situados en nuestro país no hay una jurisdicción exclusiva. Bajo un amparo expreso de la norma, estamos en presencia de una jurisdicción de carácter concurrente entre los jueces del último domicilio del causante y el foro del patrimonio. Bajo este razonamiento, la posibilidad de hablar de un foro exclusivo queda eliminado de raíz, máxime si acudimos a la lectura del art. 2609 CCCN en el cual la jurisdicción exclusiva de los jueces argentinos queda limitada a los derechos reales sobre los bienes inmuebles.

En cuanto al foro de necesidad, por esta herramienta se busca evitar caer en una denegación de justicia internacional lo cual se presenta como un problema que aqueja a todos los Estados. El mayor inconveniente que puede generar es su incorrecto uso, deberá ser analizado con sumo cuidado, deberá asegurarse que se cumplan todos los requisitos exigidos por la norma para que se active y sea razonable declararse competente cuando no se lo es. En caso contrario, caer en el vicio de querer resolver cuando no hay una verdadera configuración implicará caer en sentencias exorbitantes cuyo reconocimiento en el extranjero, es decir, en otro Estado, será prácticamente nulo. Por ello se requiere de los operadores jurídicos asumir su papel con cautela y solo se podrá lograrlo mediante una correcta comprensión del contenido, alcance y funcionamiento de este criterio.

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Recibido: 07/04/2023
Aceptado: 28/06/2023

* Abogado. Magister en Derecho Internacional Privado (UBA). Doctorando en Derecho Internacional (UBA). Becario Doctoral UBACyT. Docente de Derecho Internacional Privado en la Facultad de Derecho de la Universidad de Buenos Aires, en la Universidad de San Isidro y en la Universidad de las Ciencias Empresariales y Sociales. Coordinador de la Revista Iberoamericana de Derecho Internacional y de la Integración. Miembro adscripto del Instituto de Investigaciones Jurídicas y Sociales “Dr. Ambrosio L. Gioja” de la Facultad de Derecho (UBA). Contacto: leandrobaltar28@gmail.com