La propiedad intelectual de las semillas
Su protección en el Derecho Argentino
Comentario al fallo Monsanto Technology LLC c/ Instituto Nacional de la Propiedad Industrial s/Denegatoria de Patente
Gonzalo De Undurraga
I. Introducción [arriba]
Pocas ramas del derecho privado me resultan tan atrapantes como el derecho de propiedad intelectual. Ya que si bien dicha rama tiene un desarrollo extenso en la República Argentina con un plexo normativo tremendamente desarrollado, similar a lo que ocurre en otros regímenes jurídicos, su implementación y protección es siempre dificultosa en razón de su virtualidad y por el poco respeto que nuestra sociedad tiene respecto de esta especie de propiedad privada.
Esta situación no es patrimonio de alguna actividad sobre la otra sino que resulta transversal a todas las actividades desde las económicas hasta las meramente recreativas como bajar música sin autorización de su autor y/o reproductor autorizado.
Y la actividad agrícola no resulta excepción y/o exenta de esta problemática, lo que se ve potenciado por una actividad altamente informal y no muy acostumbrada a pagar regalías por el uso de desarrollos tecnológicos. Potenciado por lo difícil que resulta transmitir al hombre común, en este caso el productor agropecuario, la posibilidad de que dentro de algo tan pequeño como una semilla podamos encontrar tanto desarrollo tecnológico que se traduce en cultivos con mayores rindes, resistentes a las malezas, capaces de soportar mayores períodos sin lluvias, e incluso diseñadas para resistir los agroquímicos desarrollados por las mismas empresas que generan las nuevas obtenciones vegetales.
Es una puja constante entre la incentivación y protección que la ley debe dar para el desarrollo tecnológico y el derecho que la población tiene para acceder a dichos avances, y en este caso particular la posibilidad de desarrollar la actividad agraria. En otras palabras, como el derecho debe mediar entre la difícil relación entre productores agropecuarios y titulares de obtenciones vegetales y patentes, y entre estos últimos también.
“En consecuencia, los objetivos perseguidos por el derecho de propiedad intelectual se encuentran siempre enfrentados: cuanto más se protege al propietario de un bien para que goce de los frutos de su propiedad, más aumenta el costo del uso de los mismos bienes para el resto de la sociedad. Esta es una de las cuestiones centrales de la propiedad intelectual, que la convierten en un tema actual de debate político, económico y social”[1].
Sobre esta problemática, en el campo del mejoramiento vegetal, se da otra contienda entre cual régimen jurídico resulta ser el más apropiado para proteger y fomentar este tipo de desarrollos, en especial en el mercado de variedades autógamas (trigo y soja). Si la protección más integral que otorga la ley N° 24.481 de patentes de invención y modelos de utilidad, o si las más ajustada resulta la ley especial en la materia N° 20.247, denominada “Ley de semillas y creaciones fitogenéticas” (“LSCF”), del año 1973 conjuntamente con los tratados internacionales de los cuales la República Argentina es parte como el Convenio de la Unión para la Protección de las Obtenciones Vegetales (UPOV) del año 1978 y el Acuerdo sobre los Aspectos de los Derechos de Propiedad Intelectual Relacionados con el Comercio “ADPIC” (aprobado por la Ley N° 24.425).
Dicha cuestión fue ampliamente debatida en un reciente fallo de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil y Comercial Federal en autos: “Monsanto Technology LLC c/ Instituto Nacional de la Propiedad Industrial s/ denegatoria de patente”.
En este breve artículo trataré de dar una opinión sobre los temas planteados en dicho fallo realizando una breve descripción de nuestro ordenamiento jurídico en la materia, sus particularidades y cómo se ha dado la convivencia entre ambos regímenes jurídicos y la posibilidad de patentar la biotecnología.
II. ¿Marcos jurídicos en pugna? Titulares de ¿Obtenciones Vegetales o Patentes? [arriba]
a) El derecho del obtentor
La LSCF dictada en el año 1973, se encarga de lo referido a la producción y comercialización de semillas. La norma estableció una especie de propiedad intelectual sobre variedades vegetales denominada Derechos de Obtentor (DOV), coincidente con los lineamientos internacionales de la Unión para la Protección de las Obtenciones Vegetales (UPOV) del año 1978. Los “Derechos de Obtentores de Variedades Vegetales” se otorgan a los innovadores que obtengan variedades vegetales básicamente nuevas, distinguibles, homogéneas en cuanto a sus características frente a otras variedades de la especie, y que puedan transmitir estas características a su descendencia[2] .
En sus artículos 20 y 22, la LSCF regula el derecho de propiedad del titular de creaciones fitogenéticas o cultivares que sean distinguibles de otros, otorgándose al beneficiario un título de propiedad sobre el cultivar por un período no menor de diez ni mayor de veinte años.
Asimismo, se establece que la propiedad sobre un cultivar no impide que otras personas puedan utilizarlo para la creación de un nuevo cultivar, el cual podrá ser inscripto a nombre de su creador sin el consentimiento del propietario de la creación fitogenética que se utilizó para obtenerlo, siempre y cuando esta última no deba ser utilizada en forma permanente para producir al nuevo, conforme lo dispone el art. 25.
Por su parte, el art. 27 establece que “No lesiona el derecho de propiedad sobre un cultivar quien entrega a cualquier título semilla del mismo mediando autorización del propietario, o quien reserva y siembra semilla para su propio uso, o usa o vende como materia prima o alimento el producto obtenido del cultivo de tal creación citogenética (Excepción del Agricultor)”[3].
Así, el marco normativo la LSCF y la adhesión argentina al Convenio Internacional para la Protección de las Obtenciones Vegetales (“Convenio de la UPOV” - UPOV78), contempla:
1) el derecho al uso propio de semilla para el productor, y
2) la utilización para nuevas creaciones fitogenéticas, sin necesidad de consentimiento del titular del derecho.
En síntesis, el derecho del obtentor es el más reciente mecanismo de propiedad intelectual concebido, y es un derecho limitado en el tiempo otorgado por el Estado a un “obtentor”, el cual le permite a este prevenir que cualquier otra persona haga, use o venda su obtención vegetal. Se diferencia del resto de los derechos de propiedad intelectual en que es el único específicamente previsto para proteger variedades vegetales, siendo a la vez una forma sui generis de protección intelectual, pero que comparte características con otras formas de propiedad intelectual[4].
b) El Derecho de Patentes
El derecho de patentes protege las invenciones que sean nuevas, posean mérito inventivo y aplicación industrial, a criterio del Instituto Nacional de la Propiedad Industrial (“INPI”). Según Guillermo Cabanellas, una definición adecuada de patentes sería: “un haz de derechos, obligaciones y cargas a favor de su titular, globalmente destinados a otorgarle un ámbito de exclusividad a fin que de este tenga posibilidad de obtener utilidades en un contexto de limitación de la competencia de terceros”[5].
La concesión de la patente otorga al patentado el derecho de impedir a terceros explotar el objeto protegido por la patente salvo su uso para la investigación científica en el marco de la excepción de investigación[6].
La mencionada protección y/o derecho exclusivo ya se encontraba incorporada en nuestra Constitución Nacional en su artículo 17 el cual establece que “Todo autor o inventor es propietario exclusivo de su obra, invento o descubrimiento, por el término que le acuerde la ley”. De todos modos, el derecho que esa cláusula le reconoce al inventor no está exento de los límites impuestos por las leyes que reglan su ejercicio (artículo 28 de la Constitución nacional)
Finalmente, cabe destacar que la Ley 24.481 de Patentes de Invención y Modelos de Utilidad (texto ordenado por el decreto 260/1996), establece en su art. 6° que no se consideran invenciones toda clase de materia viva y sustancias preexistentes en la naturaleza.
III. El fallo Monsanto [arriba]
La empresa Monsanto Techonology LLC (“Monsanto”), con domicilio en 800 North Lindbergh Boulevard, Saint Louis Missouri (63167), Estados Unidos de América, promovió una acción judicial contra el “INPI” reclamando:
1º) La nulidad e inconstitucionalidad de la Disposición PN 000895 dictada por el Comisario de Patentes de la Administración Nacional de Patentes (“ANP”) del INPI mediante la cual fue denegada la solicitud de patente P 96 01 01325;
2º) La nulidad de la Disposición P-053 del Presidente del INPI por la que fue rechazado el recurso de reconsideración interpuesto contra la denegatoria referida;
3º) La prosecución del trámite de la solicitud; y
4º) Subsidiariamente, la inconstitucionalidad del artículo 6 del Anexo II del decreto 260/96 y de la parte C, Capítulo IV incisos 2.1.7 de la Resolución 243/03 del INPI sobre Directrices de patentabilidad (“Directrices”).
La actora solicitaba el patentamiento de la semilla transgénica y la declaración de inconstitucionalidad del art. 6° del decreto reglamentario 260/1996. Este decreto establece que no se considerará materia patentable a las plantas, los animales y los procedimientos esencialmente biológicos.
El INPI por su parte argumentó principalmente que la molécula de ADN recombinante y las células modificadas no constituyen una invención porque son materia viva y preexistente en la naturaleza, en los términos del artículo 6 inc. g) de la ley 24.481, o bien, “material biológico y genético o su réplica” tal como prevé el artículo 7, inciso b) del mismo cuerpo legal. Por otro lado agregó que ese material genético tiene la aptitud de generar una planta completa; y como el artículo 27.2 del ADPIC faculta a los países miembros a declarar no patentables a las plantas, la decisión del INPI es legítima porque se sustenta en el artículo 6 del Anexo II del decreto 260/96 y en las Directrices, normas estas que representan el ejercicio de dicha facultad. En tercer lugar, el rechazo de la solicitud no significa negarle a Monsanto la protección legal que merece porque su aporte tecnológico descripto en sus reivindicaciones está amparado por la ley 20.247 de Semillas y Creaciones Citogenéticas -reglamentada por el decreto 2183/91- y el Convenio UPOV -Acta 1978-.
Según el INPI, dicho plexo normativo es eficaz, en los términos exigidos por el ADPIC, para amparar el aporte innovador de Monsanto. Su posición implica que Monsanto no tiene derecho a ser protegida por la Ley de Patentes si ya lo está por un sistema alternativo como el descripto. La “inaplicabilidad” de la Ley de Patentes al caso se traduce, entonces, como el carácter no patentable de la materia reivindicada mientras su autor pueda obtener un derecho de exclusividad sobre ella por medio del Convenio UPOV -Acta 1978- y la Ley de Semillas.
En primera instancia la demanda de Monsanto fue admitida dejando sin efecto la Disposición PN 000895 de la ANP y la resolución P-053 del Presidente del INPI, y ordenando continuar con el trámite originado en el acta Nº 96 01 01325 distribuyendo las costas por su orden. Dicha sentencia luego fue apelada por el INPI. Básicamente, Monsanto postulaba, al sostener que la Constitución Nacional y la LP permiten patentar cualquier producto o procedimiento, salvo que esté expresamente excluido. Se trata de una adaptación del principio de reserva (“lo que no está prohibido, es patentable”), o la doctrina establecida por el fallo de la Corte Suprema de la Nación de los Estados Unidos en el caso “Diamond v. Chakrabarty” al afirmar que “… todo lo que está bajo el sol y que haya sido realizado por el hombre es materia patentable…”.
Como se mencionará al inicio centraremos nuestro análisis en si al descubrimiento de una semilla transgénica (campo biotecnológico) le resulta inaplicable el Derecho de Patentes, y por lo tanto se encuentra exclusivamente amparado por la ley 20.247 de Semillas y Creaciones Citogenéticas -reglamentada por el decreto 2183/91- y el Convenio UPOV -Acta 1978-.
En su extenso fallo la Cámara afirmó, luego de analizados los tratados internacionales de que los Estados pueden decidir por amparar las obtenciones vegetales por la ley de patentes, por el sistema sui generis o por una combinación de ambos. La facultad de optar está justificada en la medida en que uno de los fines del ADPIC (art. 31.1 de la Convención de Viena) es el de universalizar el derecho de propiedad intelectual adoptando un paradigma de protección que concilie los intereses de los innovadores y los de los usuarios (Correa, Carlos, Acuerdo TRIPs Régimen Internacional de la Propiedad Intelectual, Buenos Aires, Ciudad Argentina, 1998, págs. 14 y 15; y Propiedad intelectual e innovación… cit.).
Tal conciliación da lugar a las llamadas “flexibilidades”, que no se agotan en los medios para la implementación de las normas del Acuerdo, sino que comprenden las cuestiones sustantivas (arts. 1.1., 7 y 8 del Acuerdo; Mackielo, Andrea Laura, Las flexibilidades del Acuerdo sobre los ADPIC, su recepción en los casos planteados en el ámbito de la OMC y la aplicación ulterior por los Estados, en Temas de derecho industrial y de la competencia. Patentes de invención e interés público, autores varios, Buenos Aires, Ciudad Argentina, 2010, págs. 16 a 18)[7].
La Cámara afirmó que los tratados constituyen un instrumento de cooperación entre las naciones, y no resulta razonable interpretar el ADPIC conflictivamente, esto es, poniendo en pugna sus disposiciones con las de otros acuerdos, concluyendo que el ADPIC permite que los Estados Miembros adopten un sistema sui generis de protección de las obtenciones vegetales que, en la medida en que sea eficaz, los releva de incluirlas en el sistema de patentes[8]. En suma, los Estados pueden decidir por amparar las obtenciones por la ley de patentes, por el sistema sui generis o por una combinación de ambos.
El Convenio UPOV establece que cada Estado de la Unión puede reconocerle al “obtentor” un “título de protección particular” o “una patente” aclarando que cuando la legislación nacional admita ambas formas, “deberá aplicar solamente una de ellas a un mismo género o una misma especie botánica” (art. 2, inciso 1, del Convenio cit.)[9].
Como reseña final, la Cámara también consideró que la molécula de ADN recombinante se trata de una modificación de un bien ya existente en la naturaleza y por ende, no es susceptible de ser patentada por haber modificado sólo una parte.
No obstante la posición adoptada por la Cámara existen muchos doctrinarios en contra de la misma, es decir en favor de la doble protección a las obtenciones vegetales.
En efecto, algunos catedráticos afirman que el Convenio UPOV nació para proteger una categoría de creaciones, las variedades vegetales, que hasta ese entonces no tenían una protección en la mayoría de los países del mundo. Que el Convenio UPOV no prohíbe de ninguna manera la patentabilidad de creación vegetal alguna, ni siquiera de plantas. El Convenio UPOV solo impide aplicar, en la defensa de los derechos obtenidos, los dos sistemas de protección, pero solo tratándose de géneros o especies, pero de ninguna manera prohíbe la doble protección para variedades vegetales, y mucho menos para otras invenciones en el ámbito vegetal, a las que como vimos, ni siquiera se refiere. El ADPIC solo regula lo relativo a plantas al permitir que se las excluya de la protección de patentes, y a las variedades vegetales sobre las que da a los países miembros una opción para elegir como protegerlas. El ADPIC no incluye ninguna prohibición para invenciones en el ámbito vegetal, biotecnología, y rige la obligación de admitir la patentabilidad si la invención tiene novedad, actividad inventiva y aplicación industrial. Las citadas directrices aprobadas por el INPI imponen condiciones para el patentamiento de invenciones biotecnológicas que violan el Adpic, la ley de patentes y su decreto reglamentario, y por tanto aquéllas son claramente inconstitucionales[10].
Como podrá apreciar el lector, la cuestión se encuentra lejos de ser zanjada. Resulta claro que Monsanto ha tratado de servirse de la protección más amplia que la Ley de Patentes le otorga por sobre la LSCF.
Evidentemente existe una falta de armonía entre ambas legislaciones que creo se da por hecho de la difícil distinción entre el derecho del obtentor de una variedad vegetal y el derecho de patentes sobre un gen incorporado a esta. Más teniendo en cuenta que la LSCF faculta a todo fitomejorador no solo a utilizar la variedad vegetal de la que es titular otro obtentor en trabajos de mejoramiento vegetal, tendientes a lograr una nueva variedad, sino aun en la comercialización de esta, sin autorización ni condicionamiento alguno por parte del obtentor de la primera variedad[11], cuestión no permitida en el Derecho de Patentes.
IV. Conclusión [arriba]
Si partimos de la base que genéricamente las plantas no son protegidas por vía del derecho de la propiedad industrial, la derivación lógica más elemental es que la misma prohibición rige para cualquier material vegetal que sea susceptible de generar una nueva planta[12].
En la resolución del 27 de noviembre de 2014 se acordó sugerir la actualización de las directivas de patentabilidad del INPI, reemplazando el párrafo 2.1.7.9 del Capítulo IV, Parte C de las Directrices de Patentamiento por el siguiente: 2.1.7.9. “Por otro lado, reivindicaciones de plantas o animales no serán permitidas aun cuando los mismos sean producidos por medio de un procedimiento biotecnológico. Las exclusiones a la patentabilidad contempladas en el artículo 6 R.L.P. se aplican a las plantas y a los animales independientemente de la manera en que se producen. Por ejemplo se excluirán de la patentabilidad a las plantas y a los animales que contienen genes introducidos a través de la tecnología del ADN recombinante y los obtenidos a través de la micropropagación, clonación o cualquier otra técnica biotecnológica u otro método de reproducción, aunque la intervención técnica del hombre sea significativa”[13].
A modo de conclusión se abre un gran debate acerca si las especies del reino vegetal modificadas genéticamente resultan una invención patentable por el hombre, o si las mismas ya se encontraban en la naturaleza y el científico lo único que hace es trastocarlas.
Recordemos que la patente implica un derecho exclusivo de impedir que otros fabriquen, utilicen, vendan o importen un producto sin la autorización previa de su titular, es un derecho muy amplio y bloqueante de otros posibles derechos, como los derechos del obtentor de una variedad vegetal.
Como marca el Dr. Salvador Darío Bergel en su artículo “Una sentencia destacable sobre patentabilidad vegetal”, la tajante diferencia entre la materia patentable y la que deriva del derecho de las obtenciones vegetales no es una ocurrencia o capricho del legislador sino que encuentra sustento en la historia y en las particularidades de la agricultura.
Existen dos derechos que caracterizan al sistema de obtenciones vegetales y que no reconocen el derecho de patentes: el denominado “derecho del agricultor” de utilizar la semilla proveniente del cultivo de semillas protegidas por derechos intelectuales sin volver a pagar regalías, y la denominada “excepción del fitomejorador” que permite la utilización de una variedad protegida para la creación de otra nueva, sin reconocer derechos de propiedad intelectual. Estos derechos se asientan en el proceso que marcó la evolución histórica de la agricultura, el cual reconoce el papel central del agricultor como artífice y conservador de la biodiversidad agrícola.
Una posible solución conciliadora sería una coordinación de ambas normativas, a través de la existencia de referencias cruzadas en los textos, a fin de proveer la seguridad jurídica necesaria, lo que evitaría lagunas y contradicciones[14].
En resumen, se debe analizar esta falta de coincidencia entre las normativas bajo análisis, para que uno no convierta a la otra en letra muerta y viceversa. Un predominio de un régimen sobre el otro, solo perjudicaría el desarrollo tecnológico necesario para poder seguir expandiendo las fronteras de la agricultura en nuestro país.
Notas [arriba]
[1] Massot, Juan Miguel, Capítulo II “Análisis Económico de los Derechos de Propiedad Intelectual en Semillas” en “"Innovación y propiedad Intelectual en mejoramiento vegetal y biotecnología agrícola" Director Miguel Ángel Rapela, Buenos Aires, Heliasta, 2006, pág. 63.
[2] Albertus, Viviana R., “Ley de Semillas, Creaciones Fitogenéticas y Propiedad Intelectual. Un nuevo capítulo en la problemática de la comercialización de semillas transgénicas. La crisis del marco normativo vigente”, Thomson Reuters. Cita ONLINE: AP/DOC/812/2016
[3] Albertus, Viviana R., “Ley de Semillas, …” obra citada en 2.
[4] Rapela, Miguel Ángel, Capítulo III “Excepción y Derecho del Agricultor: Origen y Desarrollo Innovación y Propiedad intelectual en mejoramiento vegetal y biotecnología”, en obra citada en 1, pagina 135.
[5] Noir, Helena Maria y Schotz, Gustavo, Capítulo IX “Contrato de licencia de Patentes sobre Genes”, en obra citada en 1, página 338.
[6] Noir, Helena Maria y Schotz, Gustavo, Capítulo IX “Contrato de licencia de Patentes sobre Genes”, en obra citada en 1, página 338.
[7] Monsanto Technology LLC c. Instituto Nacional de la Propiedad Industrial s/ Denegatoria de patente, Causa 8044/07 CCCF Sala III, 26.11.15
[8] Monsanto Technology LLC c. Instituto Nacional de la Propiedad Industrial s/ Denegatoria de patente, Causa 8044/07 CCCF Sala III, 26.11.15.
[9] Monsanto Technology LLC c. Instituto Nacional de la Propiedad Industrial s/ Denegatoria de patente, Causa 8044/07 CCCF Sala III, 26.11.15.
[10] Otamendi, Jorge, “Sobre la patentabilidad de inventos en el reino vegetal. Una réplica.” En La Ley 15/04/2016, LA LEY2016-B, 546. Cita OnLine: AR/DOC/1131/2016.
[11] Witthaus, Mónica, Capítulo VI “Superposición y contradicciones en la Legislación Argentina sobre Derechos del Obtentor y Derechos de Patentes”, en obra citada en 1, página 244.
[12] Bergel, Salvador Darío, “Una sentencia destacable sobre patentabilidad vegetal” en La Ley 10/03/2016, 4 - LA LEY2016-B, 92. Cita OnLine: AR/DOC/2207/2009.
[13] Bergel, Salvador Darío, “Una sentencia destacable …” Obra citada en 12.
[14] Witthaus, Mónica, Capítulo VI “Superposición y contradicciones …” en obra citada en 11, página 267.
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