Responsabilidad patrimonial del funcionario público

 

Por Ramón D. Pizarro

 

 

1. Cuando lo que se dice no concuerda con lo que se hace [arriba] 

 

Decía hace años Alfredo Orgaz que cuando lo que uno dice no concuerda con lo que hace, prevalece siempre esto último. Su reflexión, irrefutable, por cierto, es plenamente proyectable al tema que abordamos en este trabajo.

 

La responsabilidad del funcionario público entre nosotros sólo ha merecido consagración efectiva, real, perceptible, en el plano de las declamaciones, de los inagotables debates doctrinarios que se han gestado en derredor suyo y al marco normativo aplicable. No así en el terreno de sus aplicaciones concretas, ámbito en el cual se pone al desnudo nuestra cruda realidad, caracterizada por todo lo contrario a lo que se proclama. La responsabilidad del funcionario público es, en los hechos, una quimera, fácilmente comprobable por la escasez de resoluciones judiciales al respecto, como bien lo señalan dos distinguidos autores cordobeses[1]. Hay algo aún más perverso: los pocos casos de responsabilidad de los funcionarios públicos que suelen alcanzar efectiva concreción, no involucran por lo general a los más encumbrados, muchas veces “aves de paso” en la administración pública, que suelen sentirse inmunes (o peor aún impunes) por las consecuencias de su accionar. Es un eslabón más dentro de un sistema ferozmente tergiversado, en el cual el ciudadano, el hombre común, es víctima cotidiana. Víctima de quienes en lugar de servirlo se aprovechan de él. Víctima de quienes, estando en la función pública, no muestran el menor interés en controlar lo que otros funcionarios hacen mal, pudiendo y debiendo hacerlo. Víctimas que sufren la condena de resignarse a soportar esta realidad como un mal endémico que nos afecta como sociedad. No se debe luchar contra molinos de viento. Y a quien pretenda hacerlo, le dirán, “en todo caso, vaya a la justicia”, recorra el purgatorio de años de litigio para llegar, en la mayoría de los casos, al punto de partida, más cercano del infierno que del cielo.

 

Estamos convencidos de que ninguna responsabilidad estatal podrá ser nunca seriamente modulada si en forma simultánea no se desarrolla un sistema que consagre enérgica y eficazmente la responsabilidad del funcionario público, tanto frente a los administrados afectados por su accionar como ante el propio Estado cuando, como habitualmente ocurre, éste deba responder frente a los damnificados por los hechos u omisiones de aquél[2]. El interés social, la moral pública y elementales razones de decoro imponen un proceder en tal sentido.

 

 

2. El art. 1112 del Cód. Civ. y sus distintas lecturas [arriba] 

 

Dispone el art. 1112 Cod. Civil:

 

“Los hechos y las omisiones de los funcionarios públicos en el ejercicio de sus funciones, por no cumplir sino de una manera irregular las obligaciones legales que le están impuestas, son comprendidos en las disposiciones de este título”.

 

La norma está inspirada en el pensamiento de Aubry y Rau, en el comentario a los arts. 1382 y 1383 del Cód. Civ. de Francia[3] y ha dado lugar a un interesante debate doctrinario entre nosotros[4].

 

Encontramos dos grandes líneas interpretativas de esta norma.

 

a) Conforme una posición, el art. 1112 regula la responsabilidad directa por hecho propio del funcionario público y no es sino una reiteración de principios y reglas contenidas en el Cód. Civ.[5]. De allí que se haya sostenido que aún sin esta disposición, “no cabría dudar de la responsabilidad de aquél que en vano podría querer alegar su carácter de “funcionario” para eludir la reparación”[6]. En otras palabras, el art. 1112 Cód. Civil regula la responsabilidad por hecho propio del funcionario público y no la del Estado[7].

 

Otros autores, en cambio, sin desconocer la relación estrecha que existe entre los arts. 1109 y 1112, han tratado de buscar algunas diferencias entre ellos, sin apartarse de la línea argumental básica de esta posición. Para algunos, el art. 1109 menciona los hechos, lo cual implicaría limitar la responsabilidad por las omisiones a lo que regla el art. 1074, en tanto el art. 1074 se referiría tanto a hechos como a omisiones, de modo abarcativo[8]. Es una posición inconvincente por cuanto:

 

1. La noción de culpa que subyace en el art. 1109, debe ser hallada en el art. 512 del Cód. Civ., que la conceptúa como la omisión de aquella diligencia que impusiere la naturaleza de la obligación en función de las circunstancias de persona, tiempo y lugar. Tanto los hechos como las omisiones culpables entran en la letra y espíritu del art. 1109.

 

2. La rigidez interpretativa del art. 1074 Cód. Civil se ha desvanecido en la hora actual, conclusión que se potencia cuando se coordina dicha norma con lo dispuesto por el art. 1071[9].

 

Conforme otra opinión, las diferencias transitarían por el terreno de la prueba de la culpa, la cual debería, como regla, ser probada cuando se aplica el art.1109 y sería presumida en el art. 1112 Cód.Civil[10].

 

Se trataría, en todos los casos, de una falta personal del agente o funcionario público y no de la organización pública a la que pertenece[11].

 

b) Una interpretación radicalmente diferente sostiene que, en verdad, lo que Vélez habría querido reglar en el art. 1112 Cód. Civil es “la responsabilidad del Estado por falta de servicio del funcionario que corre a cargo del Estado”, introduciendo de tal modo una excepción “a la irresponsabilidad total del Estado establecida en el art.43, pero nada se dijo sobre la responsabilidad del funcionario frente al administrado”[12]. El art. 1112, dice CASSAGNE, “consagra un sistema de responsabilidad especial directa del Estado por los actos y omisiones de los agentes públicos en el ejercicio de las funciones cuando su desempeño provoca funcionamiento irregular o defectuoso de la respectiva función. No es necesario individualizar a los agentes culpables, pues cuando la responsabilidad es objetiva, no hay culpa personal sino falta de servicio. No se aplican tampoco los principios que rigen la culpa en la responsabilidad refleja o indirecta, cuya temática resulta ajena al derecho administrativo”[13]

 

Concebida de tal modo la cuestión, el art. 1112 no regularía la responsabilidad personal del funcionario público por los daños que causados por el cumplimiento irregular de sus funciones (que se regiría por el art. 1109 Cód.Civil), sino la del propio Estado, por falta de servicio del funcionario[14]. Se trataría, de tal modo, de una norma de derecho público, inserta en el Cód. Civ..

 

Esta posición, desentendida de las palabras de la ley, o lo que es igual de lo que ella con total claridad dice, se sustenta únicamente en una esforzada interpretación del pensamiento de Aubry y Rau, particularmente en la edición de 1871, la cual no fue tenida en cuenta por Vélez Sársfield al tiempo de elaborar el Cód. Civ.[15].

 

c) Nosotros creemos que esta interpretación es absolutamente inaceptable, pues lisa y llanamente prescinde de lo que la ley dice[16].

 

La norma regula, con total claridad, la responsabilidad patrimonial del funcionario público frente a terceros[17] – regulación de derecho común que limita toda potestad legislativa provincial en esta materia - y no la del Estado que se rige, como regla, por lo dispuesto por los arts. 43, 1113 y concordantes del Cód. Civ.[18].

 

La tesis que criticamos propicia la irresponsabilidad del funcionario público o genera un esquema resarcitorio menguado con relación al mismo, lo cual resulta a todas luces intolerable en la hora actual, cualquiera sea el punto de enfoque desde el cual se valore esta cuestión[19]. “La responsabilidad personal del autor del daño - ha dicho con razón un jurista español– cumple una función preventiva, profiláctica” de enorme importancia que no debe ser abandonada. “Porque si el servidor público es impune, no se esmerará en la evitación de los perjuicios habida cuenta de que, por así decirlo, no le duele el resarcimiento. En cambio, si se siente personalmente responsable, se esforzará en evitar el daño y con tal profilaxis disminuirán perceptiblemente los daños a los particulares y los correlativos perjuicios del Tesoro Público. En su consecuencia, el secreto de un acertado régimen legal se encuentra en la adecuada articulación de los dos tipos de responsabilidad, complementando sus efectos para, por un lado, evitar ex ante la producción del daño y, por otro, asegurar ex post su resarcimiento”[20].

 

 

3. Sujetos comprendidos en el art. 1112. El concepto de funcionario público [arriba] 

 

Funcionario público, a los efectos de la legitimación pasiva consagrada por art. 1112 Cód. Civil, es toda persona física que en forma remunerada o gratuita, de modo permanente o accidental, de iure o de facto, por elección popular o por nombramiento de autoridad competente, ejerce una función o empleo estatal[21]. Quedan comprendidos, de tal modo, entre otros, el Presidente y Vicepresidente de la Nación, el Jefe de Gabinete de Ministros, los Ministros, Secretarios de Estado, directores y empleados de la administración pública de la Nación, de las Provincias y de la ciudad Autónoma de Buenos Aires; los intendentes y viceintendentes, los integrantes de comisiones en los sistemas de gobierno por comisiones comunales, los secretarios, directores y empleados de la administración pública de municipios y comunas; los legisladores, funcionarios y empleados del Poder Legislativo Nacional, de los Poderes Legislativos de las Provincias y de los Consejos Deliberantes Municipales; los magistrados, funcionarios y empleados del Poder Judicial, incluyendo también a los auxiliares (peritos oficiales, martilleros públicos); los integrantes de las Fuerzas Armadas y de Seguridad; los profesionales que ejercen en la función pública su profesión, etcétera.

 

A los fines del resarcimiento del daño que éste debe resarcir, no se distingue entre funcionario o empleado público, pues unos y otros, cualquiera sea su jerarquía, están asimilados a dichos fines[22]. Cuestión distinta, es si dicha distinción mantiene o no relevancia cuando se trata de modular la responsabilidad del Estado por los daños causados por funcionarios públicos y por dependientes de la administración pública.

 

Si bien lo expresado anteriormente asume un claro rigor conceptual, en la práctica, difícilmente podrá quedar incurso el mero empleado de la administración, en razón de estar cubierto por la eximente de obediencia debida, cuya vigencia en el derecho administrativo es significativa, dado que tiende a preservar el principio de autoridad[23].

 

No son, en cambio, funcionarios públicos, quienes contratan con la administración no sujetos a un régimen de empleo público y las empresas privadas concesionarias de servicios públicos y sus dependientes[24]

 

Existen algunas situaciones dudosas que han dado lugar a controversias.

 

a) Escribanos.

 

Según una opinión, el escribano es un funcionario público, cuya actuación compromete la responsabilidad estatal[25]. Quienes siguen estas ideas se basan en que los notarios son nombrados y removidos por el Poder Ejecutivo, administran los registros públicos de contratos que son propiedad del Estado y tienen atribución para dar fe de la verdad de lo que afirman pasado en su presencia, todo lo cual constituye una delegación del Estado, relacionada con su soberanía. Esta parecería haber sido la opinión del Codificador, reflejada en la nota al art. 1112, donde expresamente menciona a los escribanos como funcionarios públicos[26].

 

Vale tener en cuenta que en la mayoría de los casos, la responsabilidad profesional del notario es de naturaleza contractual, por lo que sea cual fuere la interpretación que se formule a su respecto, la demanda, como regla, no podrá ser fundada en el art. 1112 del Cód. Civ. (salvo cuando pueda configurarse el supuesto de opción aquiliana que prevé el art. 1107)

 

De acuerdo con otra orientación, que compartimos, el escribano no es funcionario público, sino un profesional liberal que ejerce una función estatal[27].

 

La jurisprudencia actual de la Corte Suprema parece inclinarse por estas ideas. En la causa “Vadell”[28], tantas veces citada, sostuvo que “si bien no caben dudas de que como el fedatario cumple una función pública por la investidura con la que el Estado lo somete a su superintendencia (….) es evidente que no se presentan las notas características de la relación de empleo público que permitan responsabilizarlo por las consecuencias de su desempeño. En efecto, no existe dependencia orgánica respecto de los poderes estatales cuyas plantas funcionales no integra, no está sometido al régimen de jerarquía que les es propio ni se dan a su respecto otras características de un vínculo permanente con la administración como puede serlo, en su medida, la remuneración”. En base a ese razonamiento el Alto Tribunal conceptuó al notario como “un profesional del derecho afectado a una actividad privada, pero con atributos que en parte lo equiparan a la gestión pública, cuyos actos, vinculados al comercio jurídico privado, dan fe de esas relaciones privadas y no expresan la voluntad del Estado como éste normalmente la exterioriza a través de sus órganos”.

 

b) Profesionales liberales funcionarios públicos.

 

Los profesionales liberales (médicos, abogados, ingenieros, etcétera) que prestan dichos servicios en el ámbito de la administración pública, revisten indudablemente el carácter de agentes de la misma. Su responsabilidad como profesional queda, en tal caso, subsumida en el art. 1112 Cód. Civil[29].

 

c) Jueces y funcionarios del Poder Judicial.

 

1) Planteo de la cuestión. El factor de atribución aplicable.

 

Los jueces y funcionarios del poder judicial tienen indudablemente la calidad de funcionarios públicos y pueden ver comprometida su responsabilidad a título personal en base a lo dispuesto por el art. 1112.

 

Con relación a los jueces, se ha generado una controversia doctrinaria de cierto relieve.

 

Conforme un criterio, magistrados judiciales – como regla- no deberían responder sino en supuestos muy excepcionales, caracterizados por la presencia de malicia en su conducta al tiempo de fallar. Los simples errores del juez deberían ser subsanados a través de las vías recursivas establecidas por la ley. La no articulación de las mismas por el interesado significaría que ha consentido la resolución que lo agravia y lo privaría del derecho de ejercitar acción resarcitoria alguna Y en caso de haberlo hecho, y resultado la resolución confirmada por el Superior, esta sola circunstancia pondría en evidencia “que no hay error desde el punto de vista legal”[30]

 

De acuerdo con otra orientación, que nosotros compartimos, la responsabilidad de los jueces se emplaza, aunque con características especiales, en el art. 1112 Cód.Civil. Estas últimas resultan de que muchas cuestiones son opinables, y que en materia jurídica no nos movemos en el terreno de las ciencias exactas. El error toma connotaciones peculiares en tales supuestos, y puede devenir, entonces, excusable, enervando la presencia de culpabilidad. Sin embargo, si se acredita que ha habido verdadera negligencia en el juzgamiento, por ejemplo, desconocimiento inexcusable del derecho por el magistrado, no se advierten razones para que no deba responder por los perjuicios que cause[31].

 

Coincidimos con la tesis restrictiva en el sentido de que si la resolución judicial es apelable y el perjudicado no articula el recurso pertinente, consintiendo lo actuado, mal podría demandar los daños y perjuicios que le hubieren ocasionado. Rige, aquí, por lo demás, la regla del art. 1111 Cód. Civil.

 

2) La exigencia de previa remoción o desafuero del magistrado.

 

¿Debe el juez ser removido del cargo como condición previa e indispensable para la promoción de una acción de daños y perjuicios en su contra?

El tema ha dado lugar a opiniones encontradas.  

 

Hasta la reforma constitucional del año 1994, la jurisprudencia pacífica de la Corte Suprema de Justicia de la Nación era categórica y exigía el desafuero del juez como paso previo a la promoción de cualquier acción judicial en su contra, con basamento en los arts. 45, 51 y 52 de la Carta Magna[32]. Esta normativa imponía como requisito previo para someter a un juez nacional a procesos civiles o penales ordinarios, su previa destitución mediante juicio político o el cese de sus funciones por otra causa. “Nunca – dice Llambías – es dable examinar su procedencia si el juez se mantiene en el desempeño de su augusta función; pero luego de haber cesado en el cargo, procede el examen de dicha responsabilidad que deberá estimarse comprometida si se lo considera incurso en dolo o culpa”[33]

 

Es un temperamento que ha sido sustentado inclusive hasta el presente por buena parte de la doctrina nacional, que apunta básicamente a imponer dicho requisito formal para la defensa del juez y de su independencia como institución[34]. Quienes participan de estas ideas proclaman enfáticamente que la inmunidad de proceso no implica un privilegio contrario a la garantía de igualdad que establece el art. 16 CN, pues está otorgado a la institución y no a las personas.

Después de la reforma constitucional de 1994, podría pensarse que la situación no ha variado mayormente, pues los referidos arts. 45, 51 y 52, se reiteran en los arts. 53, 59 y 60 de la Constitución actualmente vigente. Sin embargo han operado algunos cambios. En la constitución anterior a la reforma, la facultad de acusar a los jueces descansaba en la Cámara de Diputados de la Nación y el juzgamiento en Senado.

 

La Constitución reformada de 1994 establece un mecanismo doble para la destitución de los magistrados judiciales federales. Los Ministros de la Corte Suprema deben ser removidos por juicio político (arts 53, 59,60 CN), en tanto que para los restantes magistrados federales se ha creado el jurado de enjuicimiento a dichos fines (arts. 114, 115 y concs. C.N.)[35]. Corresponde al Consejo de la Magistratura (art. 114 inc.5) "decidir la apertura del procedimiento de remoción de magistrados, en su caso ordenar la suspensión, y formular la acusación correspondiente", cuyo juzgamiento en su caso habrá de corresponder a un "un jurado de enjuiciamiento integrado por legisladores, magistrados y abogados de la matrícula federal" (art. 115, primer párrafo, C.N).

 

Nosotros nos inclinamos por una solución distinta y creemos que la necesidad de remoción por juicio político o jury de enjuiciamiento de ciertos funcionarios públicos, en particular los jueces, no es condición necesaria para que proceda la acción resarcitoria[36].        

 

La distinción que se pretende hacer, al margen de lo que la Constitución establece, entre funcionarios que para ser demandados civilmente por daños y perjuicios causados por irregular ejercicio de su función, requieren o no desafuero previo, quiebra arbitrariamente la garantía de igualdad constitucional y legal de los funcionarios públicos (art.16), consagrando un privilegio intolerable a favor de algunos, al tiempo que cercena la sustancia misma del derecho a la reparación del damnificado.

 

Se trata de un privilegio intolerable, que viola el derecho constitucional a la reparación del daño injustamente sufrido por el damnificado, apto para enervar en la mayoría de los casos su tutela efectiva en tiempos acotados. Se crea por esta vía una categoría de dañador privilegiado, que está en pugna con todos esos postulados.

 

La Constitución Nacional ha establecido la supresión de los fueros personales (arts. 16, 17 y 18), que no pueden solapadamente resucitar bajo el ropaje de una severísima restricción al derecho a la reparación de la víctima, sin tergiversar el sistema. Con razón, dice Aguiar: “La responsabilidad civil de los funcionarios es una consecuencia del postulado de la igualdad civil y, por lo tanto, de la esencia del régimen democrático liberal, una y otro, bases concretas de la Constitución Nacional. Por eso, nuestro derecho público no ha consagrado más que una excepción al principio de la responsabilidad, excepción sumamente restringida y circunscripta en cuanto a los hechos comprendidos en ella: la del beneficio concedido a senadores y diputados de no poder ser acusados ni interrogados judicialmente, ni molestados por las opiniones o discursos que emiten en el desempeño de su mandato de legisladores (art.61 de la _Constitución Nacional)[37]. Como se ve, la excepción sólo se refiere al daño que los legisladores causaren por las opiniones o discursos que emitan al desempeñar el mandato y no a otros, que también pudieron causar por el irregular cumplimiento de las obligaciones que la Constitución y las leyes les imponen”[38].

 

El ejercicio de la función judicial no puede convertirse en un escudo dilatorio que encorsete aún más la responsabilidad del juez en los pocos casos en que ella se admite.

A estos argumentos cabe agregar otros:

 

I. La exigencia de previo desafuero conduce a que los juicios terminen sólo tramitándose contra el Estado, sin dar participación al juez al que se atribuye el error, lo cual conduce al perverso resultado de una sentencia que terminará siéndole inoponible, complicando en grado sumo cualquier acción de regreso que ulteriormente aquél pueda intentar en caso de resultar condenado a resarcir[39].

 

II. Hay supuestos que justifican la responsabilidad civil del magistrado, pero no su remoción.

 

III. Muy improbablemente se hará lugar a un desafuero en los casos en que la conducta del juez sea meramente culpable y no dolosa, lo cual terminará en los hechos convertido en un factor que limite, obste o impida la reparación de daños por el juez o, peor aún, en los hechos, limitando su responsabilidad solamente a los casos de dolo delictual comprobado.

 

IV. La mayor “complejidad actual del proceso de remoción de los jueces inferiores y su presumible mayor duración temporal” se constituye también en un argumento “puramente pragmático, en contra de la necesidad del previo "desafuero" de los magistrados judiciales, como requisito previo para poderlos demandar por los daños y perjuicios provocados por errores judiciales”[40].

 

No extraña que algunas Constituciones Provinciales, como la de Córdoba, según su reforma de 1987, expresamente rechacen la exigencia de previa remoción del magistrado provincial para la articulación de acciones resarcitorias. El mismo criterio proponía el Proyecto de Cód. Civ. de 1998 en su art. 1677: "Alcances. Los agentes públicos tienen responsabilidad directa por los daños producidos mediante acciones u omisiones que implican el ejercicio irregular de sus cargos. Para requerírsela no son necesarios ni la determinación previa de su responsabilidad administrativa ni, en su caso, su desafuero".

 

d) Legisladores.

 

Los legisladores también están alcanzados por la regla del art. 1112, aunque su responsabilidad, en los hechos, deviene atenuada atento a la garantía de inmunidad de opinión que consagra la Constitucional[41] y numerosas constituciones provinciales[42].

 

e) Síndico concursal.

 

El síndico designado en un concurso preventivo o en una quiebra no es funcionario público y, consecuentemente, su actividad no queda emplazada su responsabilidad en el art. 1112 Cód. Civil, ni puede dar lugar a responsabilidad del Estado

 

La jurisprudencia de la Corte Suprema se inclina decididamente por estas ideas: “No corresponde atribuir responsabilidad al juez concursal, en su carácter de órgano estatal, por la omisión del síndico de inscribir la inhibición general de bienes ordenada en el Registro de la Propiedad Inmueble -en el caso, dicha omisión provocó la frustración de la compra de un inmueble del fallido-, pues el síndico no constituye un órgano mediante el cual el Estado exterioriza sus potestades y voluntad, sino un sujeto auxiliar de la justicia que desarrolla su actividad en el proceso colectivo con autonomía y en base a la idonedidad técnica que deriva de su título profesional sin subordinación jerárquica”[43].

 

El mismo criterio prevalece en la jurisprudencia de los tribunales inferiores[44].

 

4. Fundamento de la responsabilidad del funcionario público [arriba] 

 

¿Cuál es el fundamento jurídico de la responsabilidad por daños de los funcionarios o agentes de la administración pública?

 

La doctrina se encuentra dividida al respecto.

 

a) Conforme una orientación, sustentada entre otros por Bielsa, es una consecuencia lógica “del principio representativo fundado en la soberanía del pueblo, del cual los gobernantes por él elegidos o designados (….) son sus mandatarios, agentes o gestores”.[45]

 

Se le ha objetado que conduce a aplicar a la relación Estado – funcionario público las normas del contrato de mandato o de la representación, que lucen hoy definitivamente superadas, a la luz de concepciones más modernas basadas en la teoría de la realidad de la persona jurídica. No explica, además, por qué el Estado debe responder frente a terceros damnificados, en numerosas ocasiones, por los hechos ilícitos del funcionario, lo cual no sucede en las relaciones entre mandante y mandatario.

 

b) Según otros, la responsabilidad que nos ocupa se asienta en los principios generales del derecho administrativo, afirmación que por ser excesivamente genérica no resuelve apropiadamente la cuestión[46].

 

c) La doctrina dominante, que compartimos, emplaza el fundamento mediato en los principios del Estado de Derecho, en “los que tiene cabida todo aquello que permita afianzar la seguridad y las libertades públicas”, los cuales están comprendidos en nuestra Constitución Nacional[47]. Dichos principios conducen a que se responsabilice al Estado por los daños que causa, conforme lo hemos visto anteriormente, no pudiendo ser distinta la solución cuando se trate del funcionario público. Es, también, la orientación que prevalece largamente en la jurisprudencia[48].

 

 

5. Naturaleza jurídica de la responsabilidad patrimonial del funcionario público [arriba] 

 

La responsabilidad del funcionario público por los daños causados a terceros es de naturaleza extracontractual. La doctrina es unánime.

 

La cuestión es distinta cuando el damnificado por dicho obrar ilegítimo es el propio Estado. En tal caso, la responsabilidad es contractual y queda al margen de las normas que regulan los hechos ilícitos que no son delitos, a menos que el hecho hubiese degenerado en un delito del derecho criminal, supuesto en el cual se aplica lo dispuesto por el art. 1107 Cód. Civil .

 

 

6. Requisitos [arriba] 

 

Para que se configure la responsabilidad por hecho propio prevista en el art. 1112 es menester la presencia de estos requisitos: cumplimiento irregular de las obligaciones legales por parte del funcionario, que éste actúe en el ejercicio de la función, daño, relación causal adecuada y factor de atribución.

 

a) Cumplimiento irregular de las obligaciones legales.

 

El requisito de antijuridicidad está presente en el supuesto que nos ocupa y se plasma, específicamente, en el cumplimiento irregular por parte del funcionario de deberes y obligaciones legalmente impuestas por normas materiales o formales, atinentes a la función, cargo o empleo público y de las que dimanan de los estándares de diligencia que las circunstancias del caso requieren (argum. art. 512 y 1109 Cód. Civil). Ello supone, lógicamente, que el funcionario público sea individualizado, pues nos hallamos dentro del ámbito de una responsabilidad por hecho propio[49].

 

Puede incurrir en esa clase de inconducta por actos de comisión o por omisión.

 

No es menester que la transgresión del deber jurídico sea abierta, absoluta, total; basta para ello con una mera actuación irregular, con un incumplimiento relativo, defectuoso, parcial o demorado[50].

 

Actuación irregular significa, de tal modo, una conducta apartada de los parámetros que la normativa vigente impone. Va de suyo que si el funcionario causa el daño adecuando su proceder a lo que esta última regularmente ordena, no incurrirá en responsabilidad personal. Por tal motivo, no responde cuando se circunscribe a denunciar un posible hecho ilícito delictual, pues dicha conducta constituye un deber imperativo cuya omisión puede aparejarle responsabilidad administrativa e inclusive, penal. Distinta sería la cuestión en caso de ser la denuncia fraudulenta, con participación del funcionario, en cuyo caso éste respondería por los perjuicios que cause[51].

 

¿Qué se entiende por “obligaciones legales”?

 

Nosotros creemos con Andrada que son aquellas que emanan expresa o implícitamente de la Constitución Nacional y Provincial respectiva, “pasando luego por las establecidas en la ley formal, hasta llegar a las que surjan de reglamentos, ordenanzas, prescripciones administrativas, instrucciones del superior jerárquico conforme a la ley, e incluso las establecidas en las normas emergentes de contratos especiales que el agente público pueda tener con el sujeto público[52].”

 

El art. 1112 con cierta impropiedad hace referencia al cumplimiento irregular por el funcionario de las “obligaciones legales que les están impuestas”. En verdad, en la mayoría de los casos, más que tratarse técnicamente de obligaciones, lo que se incumplen son deberes jurídicos legalmente determinados por el legislador[53].

 

Si el agente de la administración es, a su vez, un profesional liberal (médico, abogado, ingeniero, etcétera), debe ajustar su conducta a los parámetros normativos que rigen dicha actividad, quedando los parámetros que rigen su responsabilidad profesional incluidos dentro de los que gravitan sobre él como funcionario público.

 

Una doctrina bastante difundida, sostiene que solamente las funciones reglamentadas pueden dar lugar a la responsabilidad personal del funcionario público, cuando éste las cumple de modo irregular, o sea al margen de la reglamentación[54]. Tal lo que sucede, por ejemplo, cuando se allana un domicilio sin la pertinente orden emanada de juez competente. La denominada actividad discrecional de la administración pública estaría, de tal modo, al margen de la previsión normativa del art. 1112, desde el mismo momento en que la actividad desplegada por el funcionario no podría ser comparada con cartabón alguno.

 

Es una opinión no convincente, que luce estructurada en derredor de la distinción entre actividad reglada y discrecional de la administración pública que se encuentra hoy en abierta crisis[55]. La realidad pone en evidencia que muy rara vez las atribuciones del órgano de la administración son totalmente regladas o totalmente discrecionales, pues siempre algo está normado por el orden jurídico o hay algo que ha quedado al arbitrio razonable del funcionario que actúa, ámbito en el cual la administración dispone de un margen de apreciación. Discrecionalidad no significa ausencia de límites, ni menos aún, arbitrariedad; ello por cuanto la actividad discrecional también debe desarrollarse conforme a derecho, aunque sus límites se tornan aquí más laxos y hacen epicentro en los principios fundamentales del ordenamiento jurídico (razonabilidad, finalidad, buena fe, igualdad ante la ley, etcétera).

 

Por tal motivo, nos inclinamos por una posición más flexible en la convicción de que también las denominadas funciones no reglamentadas pueden dar lugar a responsabilidad civil del funcionario, cuando éste ejercite abusivamente la función, lo cual se configura cuando la ejerce persiguiendo una finalidad contraria a la que se tuvo en miras al establecerla, o excediendo los límites que imponen la buena fe, la moral y la buenas costumbres[56].

 

Se trata, en definitiva, de una cuestión de hecho que debe ser valorada caso por caso.

 

La obediencia debida, como hemos dicho anteriormente, dentro de sus límites racionales, actúa como eximente que enerva el presupuesto de la antijuridicidad.

 

Cuando el funcionario público es, a la vez, un profesional liberal (v.gr, ingeniero, médico, abogado), su responsabilidad queda incluida o comprendida en la de funcionario.

 

b) El funcionario debe actuar en ejercicio de sus funciones. Quid de los daños causados por el funcionario con motivo o en ocasión de las mismas.

 

Para que se configure la responsabilidad prevista por el art. 1112 Cód. Civil es menester que los hechos y las omisiones del funcionario que importan cumplimiento irregular de sus obligaciones legales, hayan sido realizadas “en el ejercicio de sus funciones”. O lo que es igual, que exista relación causal adecuada entre éstas y el menoscabo que ha producido[57].

 

La mayoría de nuestra doctrina ha interpretado esta locución de modo literal y considera que la responsabilidad del funcionario se configura únicamente cuando actúa como órgano estatal, o lo que es igual, en ejercicio de sus funciones. Si causa un daño excediendo las mismas, su responsabilidad igualmente se configurará, pero deberá ser emplazada en la que corresponde a cualquier persona que causa un daño a otro, y no bajo los moldes peculiares del art. 1112[58]. No hay razón alguna, se afirma, para que el funcionario deba responder por los daños causados con motivo de la función, ni menos aún en ocasión de la misma[59].

 

Esta posición guarda lógica simetría con los criterios restrictivos que buena parte de la doctrina administrativista y civilista proclama con relación no sólo a la responsabilidad personal del funcionario público sino también a la que gravita de modo directo y concurrente sobre el Estado por los hechos y omisiones de aquél.

 

Por lo demás, se afirma que no hay razón que justifique imputar al funcionario público a título personal por los daños causados con motivo o en ocasión de sus funciones, sin que en algunos casos ello importe reconocer que, en tales supuestos, pueda configurarse una responsabilidad también por hecho propio pero no como funcionario público sino como simple particular que causa un daño a otro.

 

Una más amplia, ha sido sustentada por Llambías[60], para quien hay responsabilidad del agente, como tal, cuando el daño es causado en ejercicio de la función o con motivo de ella, pero no en ocasión de la misma, supuesto en el cual el acto le es imputable como sujeto humano, pero no como funcionario público.

 

Nosotros creemos que la responsabilidad del art. 1112 está inescindiblemente ligada, en lo que hace a la vinculación causal entre la función y el daño, con los parámetros interpretativos que se sustenten en torno a la interpretación de los arts. 43 y 1113 Cód. Civil. Fieles a lo sostenido en números anteriores, creemos que el funcionario responde a título personal (y la persona jurídica o el principal, en su caso, por el hecho de quien la dirige, administra o representa, o por su dependiente) cuando el daño es causado en ejercicio, con motivo o en ocasión de sus funciones[61]. Basta, de tal modo, con que exista razonable relación causal adecuada entre la función y el daño para que se configure la responsabilidad personal del funcionario público y también la responsabilidad directa del Estado por el hecho de quienes lo dirigen o administran y de sus dependientes.

 

Lógicamente, si no hay relación causal adecuada razonable entre la función y el daño, no se configura el supuesto que nos ocupa, sin perjuicio de que la responsabilidad pueda quedar encuadrada en los términos de los arts. 1109, 1072 y, en su caso, 1113 cód. civil[62].

 

c) Factor de atribución.

 

El factor de atribución es, ordinariamente, subjetivo (culpa)[63], pero nada obsta a que en ciertos casos el mismo pueda ser objetivo, con basamento en el riesgo creado en materia extracontractual cuando el daño sea causado por el funcionario con una cosa riesgosa de la que es dueño o guardián (argum. art. 1113).

 

Cuando la responsabilidad es subjetiva, como ocurre en la inmensa mayoría de los casos, el error excusable actúa como eximente. Si, en cambio, el cumplimiento irregular de las funciones obedece a un error inexcusable, quedaría evidenciada una negligencia culpable que compromete su responsabilidad[64].

 

Se ha controvertido quien debe probar la culpa del funcionario público. Conforme un criterio, rige el principio general según el cual incumbe al actor la acreditación de dicho presupuesto[65]. Otros, en cambio, en posición que nosotros compartimos, se inclinan por ideas más estrictas y proclaman que probada la actuación irregular del funcionario público se presume iuris tantum su culpabilidad, debiendo éste acreditar las eximentes idóneas para desvirtuarla[66].

 

d) Daño y relación causal.

 

Es menester finalmente que haya daño resarcible y relación causal adecuada entre la conducta del funcionario y este último. Son aplicables los principios generales que rigen ambos presupuestos de la responsabilidad por daños.

 

 

7. Legitimación activa [arriba] 

 

¿ Sobre quien reposa la legitimación activa en el supuesto previsto por el art. 1112 del Cód. Civ.?.

 

Existen, al respecto, posiciones encontradas.

 

a) El administrado.

 

La inmensa mayoría de nuestra doctrina admite, sin discusiones, que el administrado está activamente legitimado para demandar al funcionario público la reparación de los daños causados por el cumplimiento irregular de las obligaciones legales del funcionario público.

 

Es un criterio lógico, pues se trata de un tercero damnificado por el hecho propio del agente público, a quien se le aplican las reglas generales que rigen la responsabilidad extracontractual o por hechos ilícitos[67]. La ubicación de la norma no permite duda alguna en tal sentido.

 

En posición solitaria, Linares sostiene que sólo el Estado responde de modo directo frente a los particulares damnificados por el obrar comisivo u omisivo del funcionario público, sin perjuicio de que a posteriori ejerza acción de regreso contra este último, luego que dicha responsabilidad personal se dilucide en un juicio administrativo de responsabilidad (arts.90, 116, 119 y concs, decreto Ley Nº 23.354/56)[68]. Es un criterio inconvincente, que parte de la base de una interpretación del art. 1112 del Cód. Civ. caprichosa y disociada de la letra de la ley.

 

b) Otros agentes de la administración pública.

 

Nada se opone, en nuestra opinión, a que un funcionario público también pueda demandar la reparación del daño que le ha sido causado por el cumplimiento irregular de las obligaciones legales por otro agente de la administración. Es, en definitiva, un tercero que no puede quedar al margen de las previsiones normativas contenidas en materia de responsabilidad extracontractual. Una solución contraria sería inconstitucional, por cuanto el damnificado terminaría siendo discriminado arbitrariamente por el solo hecho de ser funcionario público y tratado de manera distinta que cualquier otro tercero afectado por la conducta impropia del agente[69].

 

c) El Estado.

 

También el Estado puede resultar damnificado por daños causados por los hechos u omisiones de su funcionarios público que importen cumplimiento irregular de las obligaciones legales, ya de manera directa, ora cuando éste deba afrontar indemnizaciones por daños causados por el funcionario en ejercicio, con motivo o en ocasión de las funciones (art.43, 1113 y concs. Cód. Civil) y ejercite luego una acción de regreso.

 

¿Se aplica el art. 1112 en este supuesto?

 

1. Conforme una orientación, la respuesta es positiva pues si bien la norma consagra una responsabilidad extracontractual, funciona como elemento de carácter legal en el contrato entre el Estado y el funcionario[70].

 

En apoyo de estas ideas se afirma que la tutela jurídica que emerge del art. 1112 Cód. Civil no ha sido creada sólo para terceros damnificados por el obrar del funcionario, sino también para la que corresponde al propio Estado cuando resulte afectado. “El art. 1112, al establecer como causa generadora de responsabilidad a los hechos y a las omisiones de los funcionarios públicos en el ejercicio de sus funciones (esto es, en cuanto órganos del Estado), por el cumplimiento irregular de las obligaciones impuesta por el Estado al órgano, transforma esa relación jurídica entre el órgano y el particular. El deber que existía sólo frente al Estado existe ahora también frente a los particulares. El regular cumplimiento de las obligaciones legales constituye un derecho subjetivo del administrado y también un derecho de incidencia colectiva. Es la solución que deviene del art. 43 de la Constitución, articulado a su vez con el art.36 y demás normas que en dicha sección se refieren a estos nuevos derechos y garantías. Dada la posibilidad de que las obligaciones legales sean debidas primariamente al Estado (reglamentos, circulares, etc.) o al administrado y la sociedad (derechos individuales y de incidencia colectiva previstos en la Constitución) y siendo que ambas originan responsabilidad en virtud del art. 1112, corresponde distinguir la forma en que el daño (infracción antijurídica) se produce en cada caso. En el primer caso, aquél en que las obligaciones legales fueron puestas por el Estado en interés de los administrados, pero como deber exigible sólo por el Estado, el art. 1112 las hace también debidas al administrado. Es la misma solución que hoy consagra también el art. 43 segundo párrafo de la Constitución al referirse a los derechos de incidencia colectiva. En el caso del Estado la violación de cualquier disposición genera responsabilidad – pues todas son debidas a él - , en el caso del particular la violación o el irregular cumplimiento de normas jurídicas por parte del funcionario sólo puede dar lugar a la responsabilidad cuando el administrado se ve afectado por tal incumplimiento: afectado en el sentido del art. 43 de la Constitución, lo que incluye a los individuos y a las asociaciones, además del Defensor del Pueblo”[71].

 

2. Según otro enfoque, que nosotros compartimos, el Estado damnificado por el comportamiento irregular del agente público no está comprendido entre los legitimados activos que pueden invocar la tutela normativa del art. 1112 Cód. Civil. El Estado mantiene con el funcionario una relación jurídica preexistente al acto dañoso, de ahí que cuando éste “infringe sus deberes de tal y lesiona al Estado – empleador, incurre en responsabilidad no extracontractual – que es la contemplada en el art. 1112 – sino contractual inherente al contrato administrativo de función pública, el cual sólo da lugar a la aplicación “de las disposiciones de este título” (art. 1112), que regula los actos ilícitos culposos, cuando éstos “degeneran en delitos del derecho criminal” [72]. Y fuera de esta situación, también cae el acto dañoso del funcionario en el ámbito de los hechos ilícitos si es obrado contra el Estado intencionalmente, pues entonces, constituye un delito civil (arg. art.1072), con prescindencia de que sea o no calificado como delito penal.

 

Cabe señalar que tanto en el orden nacional como provincial, existen normas de derecho público que expresamente regulan esta responsabilidad del funcionario frente al propio Estado. Así, por ejemplo, la Ley Nº 24.156 de Administración Financiera y de los Sistemas de Control del Sector Público Nacional, en su art. 130 expresamente determina que “Toda persona física que se desempeñe en las jurisdicciones o entidades sujetas a la competencia de la Auditoría General de la Nación responderá de los daños económicos que por su culpa o negligencia en el ejercicio de sus funciones sufran los entes mencionados siempre que no se encuentre comprendida en regímenes especiales de responsabilidad patrimonial”. Dicha acción prescribe a los diez años (art.131 de la Ley Nº 24.156 y 4023 Cód. Civil)[73]. De igual modo, a nivel provincial existen importantes dispositivos que se orientan a la misma finalidad[74].

 

Esa normativa resulta aplicable a la relación entre el Estado y el funcionario público y reglamenta y modula dicha responsabilidad, aplicándose supletoriamente las reglas del Cód. Civ..

 

 

8. Pluralidad de legitimados pasivos [arriba] 

 

Si el hecho dañoso cometido con motivo de acciones u omisiones irregulares realizadas en el ejercicio de la función pública fuese atribuible a más de un funcionario público, todos responderán en forma solidaria frente a la víctima (art. 1109 y concs. Cód. Civil).

 

Ello por cierto, sin perjuicio de la responsabilidad concurrente del Estado (arts. 43 y concs. Cód. Civil) y de las acciones de regreso que puedan corresponder[75].

 

 

9. Eximentes [arriba] 

 

Rigen en esta materia las eximentes generales de responsabilidad por daños.

 

1. En el plano de la antijuridicidad, puede asumir importancia la obediencia debida, como causa de justificación. Cabe tener en cuenta, sin embargo, que la mera circunstancia de que el agente público haya obrado ejecutando órdenes de sus superiores, no excusa su responsabilidad cuando éstas hayan sido dadas en violación manifiesta u ostensible de la ley. Si, en cambio, la ilegalidad no asumiere ese carácter y fuese cuestión dudosa u opinable, el agente debe cumplir la orden y puede ampararse en la causa de justificación que nos ocupa[76]. La misma conclusión vale para los casos de orden inválida cuya legalidad el agente carece de derecho a examinar, o de una orden negligente, pero legítima en su origen, o que proviene de un mandato contenido en una ley inconstitucional que el agente no puede desobedecer, al menos hasta que opere su declaración en tal sentido por tribunal competente.

 

En ciertos casos la propia ley veda la invocación de esta eximente, tal lo que sucede en el art. 150 de la Constitución de la Provincia de Buenos Aires expresamente establece que los ministros “Serán responsables de todas las órdenes y resoluciones que autoricen, sin que puedan pretender eximirse de responsabilidad por haber procedido en virtud de orden del gobernador”.

 

Demás está señalar que el funcionario jerárquico superior que imparte la orden a un inferior, cuya actuación genera daño a terceros, responde en los términos del art. 1112 Cód. Civil y no por aplicación del art. 1113, primer párrafo, pues entre superior y subordinado no hay relación de dependencia.

 

Pueden también configurarse como eximentes la legítima defensa y el estado de necesidad, siendo aplicables los principios generales que rigen las mismas.

 

2. Eximentes vinculadas con la ausencia de culpabilidad. Cuando la responsabilidad del funcionario es subjetiva, como ocurre en la mayoría de los casos, le alcanzará para liberarse con la prueba de la ausencia de culpabilidad, particularmente en los casos en que ella sea presumida. Por ende, se liberará:

 

I. Si acredita la ausencia de imputabilidad de primer grado que es presupuesto de una conducta culpable (por ejemplo, que estaba en estado de demencia o privado de discernimiento, intención o libertad). Por lógica consecuencia, el error excusable enerva la presencia de culpabilidad[77].

 

II. Si demuestra que no hubo culpa de su parte. Es aplicación de los principios generales.

 

Una aplicación posible de esta eximente puede darse en los casos en los cuáles el funcionario alegue y pruebe que su pretendida inconducta ha obedecido a defectos de la estructura, la organización o el modo de prestarse el servicio estatal y que tal circunstancia es imputable al propio Estado. Dicho de otro modo: si acredita que no hubo negligencia suya y sí del Estado (falta de servicio)[78].

 

Cierta doctrina exhibe criterios muy benignos a la hora de calibrar la eximente que nos ocupa. En tal sentido señala Guastavino que “se debería admitir que el error, aún grueso, le exima de responsabilidad, argumentándose con el deber de que se encuentra de cumplir todas las obligaciones inherentes al cargo; variedad y cantidad de tareas encomendadas; imposibilidad de abstenerse, como el hombre común, de los quehaceres que pueden inducirlo a error, el hecho de que no sólo ejerce un derecho sino también cumple uno deber propio de oficio, etcétera”[79]. Posiciones similarmente benévolas para el funcionario público, con distintos matices y variantes, proponen también otros autores[80].

 

No compartimos tales ideas, que revelan un desenfoque de los relevantes deberes que en una sociedad republicana y democrática pesan sobre sus funcionarios públicos. No hay razón alguna que permita modular sus estándares de diligencia en base a criterios indulgentes, que llevan en los hechos a un efecto pernicioso cual es terminar legitimando en la mayoría de los casos la impunidad en la conducta del funcionario.

 

Por cierto que tratándose de una responsabilidad subjetiva, los parámetros a tenor de los cuáles aquella diligencia debida se configurarán podrán variar en función de las circunstancias de persona, tiempo y lugar. No es igual la situación en la que se encuentra un encumbrado funcionario, ministro, director, subdirector que un simple agente público que desempeña tareas menores, un barrendero municipal, por ejemplo. La regla del art. 902 mantiene toda su lozanía en esta materia.

 

De todos modos, el error de derecho es siempre inexcusable (arts. 20 y 923 Cód. Civil). Como lo es también el deber de cumplir el cargo con inteligencia y honradez, condiciones ambas que presuponen “preparación y capacidad para el correcto e inteligente desempeño”[81]

 

III. Con mayor razón, si acredita la ruptura del nexo causal (hecho o culpa de la víctima, de un tercero o extraño o el caso fortuito). En tal caso, se desvanece el nexo causal y con él la pretendida atribución de responsabilidad al funcionario.

 

c) Eximentes vinculadas con el factor objetivo de atribución y la relación causal.

 

Rigen aquí los principios ordinarios por lo que el demandado se exime acreditando las eximentes indicadas precedentemente en el punto 2, III.

 

Con relación al caso fortuito o fuerza mayor se ha controvertido si el mismo puede o no configurarse con relación al funcionario público. Una calificada doctrina se inclina por la negativa, por considerar que se trataría de “hechos internos”, que acontecen dentro de la propia estructura estatal, y que por esa razón son previsibles y evitables.

 

 

10. Coordinación de la responsabilidad del funcionario público con la del Estado [arriba] 

 

Cuando el funcionario público comete un daño en ejercicio, con motivo o en ocasión de sus funciones, pueden surgir distintas responsabilidades según los casos:

 

1. Si el daño es causado por el funcionario actuando de modo regular, o sea sin incumplir con sus obligaciones legales, sólo el Estado es responsable[82].

 

2. Si el menoscabo es causado por el obrar irregular del funcionario, en análogas circunstancias, ambos responden concurrentemente frente a la víctima, sin perjuicio de las acciones de regreso que puedan corresponder[83].

 

3. Si el daño es causado por el funcionario, actuando fuera del ejercicio de la función encomendada, o lo que es igual, cuando el menoscabo no es producido en ejercicio, con motivo o en ocasión de las funciones, sólo aquél responde a título personal.

 

 

11. Plazo de prescripción de la acción resarcitoria contra el funcionario público [arriba] 

 

Cuando la acción es articulada por un tercero (administrado u otro agente de la administración) contra el funcionario público, rige el plazo de prescripción bienal del art. 4037 del Cód. Civ.[84].

 

Más delicada es la cuestión cuando la acción es entablada por el Estado contra el funcionario.

 

Las opiniones aquí se encuentran divididas.

 

Conforme un criterio, se trataría de un supuesto de responsabilidad contractual, por lo que el plazo de prescripción es el de diez años que prevé el art. 4023 Cód Civil[85].

 

Según otro enfoque, la responsabilidad del funcionario frente al Estado es atrapada por normas de derecho público, por lo que no serían aplicables las normas del Cód. Civ., sino las del derecho administrativo[86].

 

Nosotros creemos que si bien la relación del funcionario frente al Estado es de derecho público y atrapada por normas de esa naturaleza[87], rige el plazo de prescripción de diez años que prevé el art. 4023, pues las provincias no tienen competencia legislativa para legislar sobre dicha materia que es resorte exclusivo del Congreso Federal.

 

 

12. La responsabilidad del funcionario público en los más recientes proyectos de reforma al Código Civil [arriba] 

 

La casi totalidad de los más recientes proyectos de reforma al Cód. Civ. se ocuparon de la responsabilidad del funcionario público.

 

El Proyecto de 1987, proponía la siguiente redacción para el art.1112 Cód.Civil:

 

“Los hechos y las omisiones de los funcionarios públicos en el ejercicio de sus funciones, por no cumplir sino de una manera irregular las obligaciones legales que les están impuestas, son comprendidos por las disposiciones de este Título.

 

A los fines de las acciones subrogatorias o de regreso en los casos de condena judicial contra el Estado por los hechos u omisiones imputables a sus funcionarios o agentes, la sentencia respectiva determinará si medió falta personal de los mismos por las que deben responder hacia aquél”.

 

Era, nos parece, una propuesta acertada que conducía a potenciar la responsabilidad personal del funcionario frente al Estado.

 

El Proyecto de la Comisión Federal de 1993 propuso este texto para el art.1112:

 

“Los hechos y las omisiones de los funcionarios públicos en el ejercicio de sus funciones, por no cumplir sino de una manera irregular las obligaciones legales que les están impuestas, son comprendidos por las disposiciones de este Título, haciéndolos responsables por los daños que causen.

 

Quedan incluidos en el ámbito de este artículo, los actos ilícitos de administración o disposición de bienes”.

 

El proyecto del Poder Ejecutivo de 1993, proponía regular la responsabilidad del funcionario público en su art. 1581 en estos términos:

 

“Los daños causados con culpa, dolo o malicia por los funcionarios públicos en el ejercicio de sus funciones, están comprendidos en las disposiciones de este Título, sin que sea necesario su previo desafuero ni la determinación de su responsabilidad administrativa”.

 

Se trataba, de una fórmula más depurada, que adhería a la tesis que encuadra la responsabilidad del funcionario como subjetiva y que desestimaba expresamente la necesidad de previo desafuero del funcionario y la previa determinación de su responsabilidad en sede administrativa como factores que pudieren impedir la configuración de su responsabilidad.

 

Finalmente, el Proyecto de Cód. Civ. de 1998, en su art. 1677, propuso la siguiente fórmula:

 

“Los agentes públicos tienen responsabilidad directa por los daños producidos mediante acciones u omisiones que implican el ejercicio irregular de sus cargos. Para requerírsela no son necesarios ni la determinación previa de su responsabilidad administrativa, ni, en su caso, su previo desafuero”.

 

Era una concepción que nos parece sumamente apropiada y que debería ser tenida en cuenta en caso de una futura reforma al derecho argentino.

 

 

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