Restitución internacional de un menor de edad. Valoración de la CSJN

Por Gabriela Yuba[1]

I. Introducción [arriba] 

Un fallo de la Corte Suprema de Justicia de la Nación,[2] aborda de manera clara y precisa,- a partir del caso concreto- , los recaudos a tener en cuenta en materia de restitución internacional de un niño, conforme el Convenio de La Haya de 1980, sobre Aspectos Civiles de la Sustracción Internacional de Menores y el principio rector del interés superior del niño.

II. El caso [arriba] 

La Sala E de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, confirmó lo resuelto en la instancia anterior, he hizo lugar al pedido de restitución del niño M.A.R., a la ciudad de Miami, Estado de La Florida, Estados Unidos de Norteamérica, instado por su padre, mediante el procedimiento establecido en el Convenio de La Haya de 1980 (CH 1980). Contra dicho pronunciamiento, la madre del menor, interpuso recurso extraordinario, siendo concedido el mismo.

III. Circunstancias fácticas [arriba] 

El niño M.A.R (en la actualidad de dos años y diez meses de edad) nació en Miami, el 2 de abril de 2008, figurando ambos progenitores en el certificado de nacimiento. En agosto del 2008 el niño con autorización de su padre, otorgada por el plazo de cinco meses, viaja junto a su madre a la República Argentina, debiendo regresar en enero del 2009, no regresando hasta la fecha. Se destaca que el padre del niño, otorgó autorización a la madre para que tramite la nacionalidad argentina del hijo en común ( quien hoy posee Documento Nacional de Identidad argentino). En febrero del año 2009 el padre, inicia ante la autoridad Central de EEUU, trámite de restitución conforme términos del CH1980, presentando en junio de ese año, pedido de restitución ante el juez local. En abril de 2009, la demandada ( madre del niño M.A.R.) obtuvo la tenencia provisoria del menor ante la justicia argentina.

IV. La decisión de la CSJN [arriba] 

La Corte consideró admisible el recurso y confirmó la sentencia apelada, instando a los padres del niño a colaborar en la etapa de ejecución de sentencia. Ello, a fin de evitar al hijo menor, una experiencia conflictiva. Asimismo, exhorta a la señora juez de familia ( a cargo de la causa), a efectos de que lleve a cabo la restitución de la manera menos lesiva para el niño y en condiciones que minimicen los eventuales riesgos.[3]

Declara que el objeto del proceso no consiste en dilucidar la aptitud de los progenitores para ejercer la guarda o tenencia del hijo menor, sino que la finalidad es la obtención de una solución de urgencia y provisoria, limitado a la decisión de si medió traslado o retención ilícita.

Asimismo expresa, reiterando lo decidido en fallos anteriores, que corresponde a la Corte como cabeza de uno de los poderes del Gobierno Federal, en la medida de su jurisdicción, aplicar los tratados internacionales a que el país está vinculado, a fin de evitar que la responsabilidad internacional de la República quede comprometida por su incumplimiento (doctrina de Fallos: 318:1269, considerando 21, y 333:604, entre otros).[4]

V. Principales ejes de la cuestión [arriba] 

Vamos a abordar, los principales ejes de análisis que efectúa la Corte, en torno a la restitución internacional, a partir de este caso concreto.

Identificamos los siguientes:

a)  Finalidad del Convenio de La Haya :el Alto Tribunal, parte del análisis de la finalidad del Convenio. Así surge que la cuestión debatida en autos gira en torno al pedido de restitución paterna, basado en el CH1980[5], teniendo por finalidad "garantizar la restitución inmediata de los menores trasladados o retenidos de manera ilícita en cualquier Estado contratante" (art. 1º, inc. a). Tal como sostiene la Corte, dicho procedimiento tiende a restablecer la situación anterior que se modificó de forma unilateral por una vía de hecho a la que se busca no reconocerle consecuencias jurídicas. Lo que se pretende a través de este procedimiento, es una solución de urgencia y provisoria. En ese sentido, se deben “agilizar” los procedimientos y prácticas, a fin de que no se contraponga y afecte el interés superior del niño con la finalidad misma del procedimiento de restitución. El interés superior del niño, estará contemplado y protegido, evitando todo traslado o retención ilícita, impidiendo las vías de hecho, restableciendo la situación anterior al traslado o retención ilícita, pudiendo las partes cuestionar la tenencia, a través del proceso pertinente y ante el juez natural que corresponda. A fin de lograr la efectiva y concreta rapidez, se exhorta tanto a las partes como al juzgado de familia interviniente, a fin de que arbitren los medios necesarios para la realización con la celeridad que esta medida requiere ( acompañada de procedimientos y prácticas adecuadas evitando situaciones conflictivas para el niño). De modo que , el “ factor tiempo” , la “celeridad” resulta fundamental a la hora de la protección del interés superior del niño. Recordemos que los tiempos de la infancia no son los tiempos de la justicia, de manera que , una decisión será justa, si cumple con el objetivo de “dar a cada uno lo suyo”( Ulpiano), pero en tiempos reales, que no tornen ilusorios los derechos que justamente se pretenden proteger.

b) Acreditación de recaudos conforme CH1980: este aspecto, resulta vital a la hora de la aplicación del Convenio, debiendo identificar la ilicitud del traslado o retención, que pondrá en movimiento el andamiaje procedimental de la restitución. Que en el caso concreto, se acreditó la ilicitud del traslado , toda vez que ambos progenitores detentaban la “custodia” del hijo menor, utilizando uno de ellos vías de hecho, para el traslado fuera del lugar de residencia habitual . Por otro lado, tampoco se acreditaron las excepciones que obstarían a la restitución peticionada ( en los términos de los arts.13 y 20 del CH1980.); excepciones que reúnen el carácter de taxativas y de interpretación restrictiva. Ellas son, a saber: a) falta de ejercicio efectivo de los derechos de custodia o consentimiento del traslado o retención ( art.13 inc. A): en el caso de autos, ambos progenitores detentaban la custodia del hijo menor, considerando además la Corte que la manifestación del padre formulada por medio de un correo electrónico, en modo alguno constituía conformidad al traslado y posterior radicación del niño en la República Argentina – opinión contraria de la Procuradora Fiscal-. Así, lo resolvió el Supremo Tribunal al advertir también que el padre, inició con premura los trámites de restitución ante la Autoridad Central de Estados Unidos, siguiendo los trámites procesales en forma minuciosa, brindando alternativas para obtener espacios físicos de contacto con el hijo en las instancias procesales que promovió; b) grave riesgo de que la restitución exponga al menor a peligro físico o psíquico o a una situación intolerable ( art.13 inc. B): la madre no ha comprobado que el hijo menor se encuentre expuesto a peligro alguno. En ese sentido, el Alto Tribunal reitera el criterio del CH1980, que indica que el niño en tal supuesto, debe presentar un grado de perturbación emocional muy superior al que normalmente deriva de la ruptura de la convivencia con uno de sus padres y que esa situación excepcional exige de una situación delicada que va más allá del natural padecimiento que pude ocasionar un cambio de lugar de residencia o de la desarticulación de su grupo conviviente(conf. Fallos: 318:1269; 328:4511; 333:604). Se recuerda en la sentencia, que la mera invocación genérica del beneficio para el niño, cambio de ambiente, uso del idioma, perjuicios económicos o educativos, no bastan para configurar una situación excepcional que permitiría negar la restitución; c) oposición del menor que ha alcanzado un cierto grado de madurez, a la restitución ( art.13 inc. B ,párrafo 4): conforme constancias de autos y resolución de la Cámara de Apelaciones, confirmada por la CSJN, dada la corta edad del niño, no se pudo atender a su voluntad, encontrando suficiente representación en las Defensoras de Menores e Incapaces de ambas instancias ( art.59 C.C.) que dictaminaron a favor de la restitución peticionada por el padre; d) supuesto de excepción previsto en el art.20 del Convenio[6]: no se argumentó en el caso concreto, que fuera alcanzado por dicha previsión. Se destaca también que el caso no se encontraba incluído dentro de lo previsto por el art. 12 CH1980, dado que el padre, inició con premura la petición de restitución .[7]

c) Interés superior del niño: suele ser invocado el principio rector del ISN por ambas partes, para impedir la restitución y obtenerla por otro lado. Debe tenerse presente, tal como bien lo señala la Corte en su decisión (y en antecedentes anteriores), que la protección de dicho interés, se contempla restableciendo la situación anterior ( statu quo) al traslado o retención ilícitos. El interés superior del niño, será aquel que le permita vivir con armonía y estabilidad, independientemente de que los progenitores planteen sus reclamos en torno a la tenencia, debiendo radicarse ante el juez natural competente y por las vías procesales que correspondan. Justamente, la utilización de vías de hecho, forzando la competencia y decisiones, amparadas en el “ nuevo centro de vida del niño”, “estabilidad” obtenida luego de su traslado, los supuestos perjuicios que implicarían un nuevo traslado, no es sino tergiversar los términos de lo que se entiende por interés superior del niño: la protección de su estabilidad, dentro del marco del derecho, de instalarse bajo el cuidado de sus padres o uno de ellos, conforme el derecho vigente, no por medio de vías de hecho. Así lo ha entendido la Corte en el caso “W.E.M.c/O.M.G. “.[8]

De esta manera, concluye la Corte, que la Convención de La Haya armoniza y complementa la Convención sobre los Derechos del Niño (CDN).

La CDN, en sus arts. 3, 9, 10.2, 11 y 35[9], contempla los derechos de los niños, vinculados con el tema de los traslados ilícitos de los mismos, la separación de sus padres y el interés superior del niño como criterio a tener en cuenta en toda decisión que los atañe. Asimismo, el Preámbulo de la Convención, expresamente reconoce “…la importancia de la cooperación internacional para el mejoramiento de las condiciones de vida de los niños en todos los países, en particular en los países de en desarrollo…” . Se destaca puntualmente el art. 11 , que expresamente dice: “1.-Los Estados Partes adoptarán medidas para luchar contra los traslados ilícitos de niños al extranjero y la retención ilícita de niños en el extranjero. 2.- Para este fin, los Estados Partes promoverán la concertación de acuerdos bilaterales o multilaterales o la adhesión a acuerdos existentes.” Vinculado con este artículo, señalamos que la Argentina ratificó la Convención de La Haya de octubre 25 de 1980 , aprobada por Ley Nº 23.857[10] y el acuerdo de 1981 entre Argentina y Uruguay sobre Protección Internacional de Menores, ratificado por Ley Nº 22.546. Así, D’Antonio expresa que : “… La Convención ubica congruentemente el delicado y trascendente tema de los traslados y retenciones ilícitos a continuación de la regulación del derecho del niño a la debida comunicación con el progenitor no conviviente. Ambos aspectos se vinculan estrechamente, en tanto la inmediación física paterno –filial se ve amenazada por la existencia de factores presentes en una y otra situación. La figura comprende también los traslados y retenciones producto de la conducta de los propios progenitores , en tanto que el art. 9 -que establece el parámetro que rige las relaciones paterno filiales en casos de separación y el otorgamiento de la tenencia a uno de los progenitores, si fuera legítima dicha situación- presupone una decisión de autoridad competente que determina tal actitud, conforme al procedimiento aplicable y sujeta a revisión judicial. En este artículo, en cambio, la Convención ha procurado enmarcar tanto los traslados o retenciones ilícitos realizados por terceros como los llevados a cabo por alguno de los propios padres , pues, si bien hay diferentes matices en uno y otro caso, el cercenamiento de la libertad, de la dignidad y de la identidad del niño aparece manifiesto en ambos…”.[11]

Finalmente, podemos señalar y recordar que el procedimiento conforme el Convenio de La Haya, es de carácter autónomo respecto del contencioso de fondo. Así lo ha declarado la Corte Suprema, al decir que el procedimiento “… se instaura a través de las llamadas “autoridades centrales” de los Estados Contratantes y se circunscribe al propósito de restablecer la situación anterior , jurídicamente protegida , que le fue turbada, mediante el retorno inmediato del menor desplazado o retenido ilícitamente en otro Estado contratante…”. Agregó la Corte que:”… el derecho del padre de obtener el regreso del menor al lugar de la residencia habitual anterior a la retención ilícita, preexiste a toda decisión judicial y no necesita de ninguna manera la intervención de un magistrado… En el procedimiento establecido en el Convenio sobre Aspectos Civiles de la Sustracción Internacional de Menores no cabe emitir pronunciamiento sobre la jurisdicción internacional para discutir la atribución de la tenencia del niño… El Convenio… preserva el interés superior del niño mediante el cese de la vía de hecho. La víctima de un fraude o de una violencia debe ser, ante todo, restablecida en su situación de origen”, a menos que la persona, institución u organismo que se opone a la restitución demuestre que, ante una situación extrema se impone el sacrificio del interés personal del guardador desasido…”[12]

VI. Reflexiones finales [arriba] 

La valoración que efectúa la Corte en este caso, en cuanto a los hechos, al tiempo (con suficiente premura) de reclamo de restitución que efectúa el padre, como también el alcance del mail por él enviado (que no constituye conformidad a la radicación de su pequeño hijo en la Argentina), no son hechos menores. No podemos dejar de advertir, que teniendo en cuenta la corta edad del niño, ( dos años y diez meses al momento del dictado de la sentencia del Alto Tribunal), justamente la valoración del interés superior del mismo, es aquélla que contempla su interés de modo integral, dentro de un marco de estabilidad, debiendo las partes, si así lo deciden, efectuar sus planteos en torno a la tenencia o cambio de residencia, por medio de los canales procesales adecuados y ante el juez competente, no forzando en definitiva mediante vías de hecho, situaciones que al final, provocan tensiones que inciden en la crianza , armonía y estabilidad en la que debe vivir todo niño. No probó la madre situación de riesgo alguno, ni las excepciones que obstarían a la restitución peticionada (arts. 13, 20 CH1980). De modo, que todo reclamo sobre la tenencia del hijo en común, debe plantearse ante el juez competente y por medio del proceso pertinente.

El apego a las normas y los recaudos que ella impone, se relaciona justamente con la protección del interés superior del niño, evitando situaciones abusivas, que pretenden torcer la finalidad de la ley (en este caso el Convenio de La Haya de 1980) que vulneran ese interés superior y que tornarían ilusorio el derecho de todo niño a ser protegido contra todo traslado o retención ilícita en el extranjero (art. 11 de la Convención de los derechos del niño). La Corte Suprema ha valorado justamente el interés superior del niño.

[1] Dra. Gabriela Yuba. Ex Juez del Juzgado de Familia y Minoridad Nº 1,Distrito Judicial Sur (Ushuaia) Tierra del Fuego. Magíster en Minoridad ( Universidad Notarial Argentina). Observadora de las actividades públicas de la 36° Sesión del Órgano de Tratado de la Convención de los Derechos del Niño , Comité de los Derechos del niño, Ginebra, Suiza. ( Mayo 2004).

[2] C.S.J.N. “R.M.A.c/ F. M.B. s/ reintegro de hijo”.Fecha: 21-12-2010. Cita: IJ-XLII-80. Cita: CSJN. R. 390.XLVI.

[3] Ídem en “S.A.G s/ restitución internacional. Solicita restitución de la menor”.CSJN 20-12-2006.

[4] CSJN, 2010.05-19,”B.S.M.c/ P.V.A.”. Cita: IJ- XXXVIII-768.

[5]Convenio sobre los Aspectos Civiles de la Sustracción Internacional de Menores adoptada en la Conferencia de La Haya sobre Derecho Internacional Privado del 25 de octubre de 1980, tratado que fue aprobado por la ley 23.857, vigente en la República Argentina a partir del 1º de junio de 1991.

[6]Art.20 CH1980: “La restitución del menor conforme a lo dispuesto en el artículo 12 podrá denegarse cuando no lo permitan los principios fundamentales del Estado requerido en materia de protección de los derechos humanos y de las libertades fundamentales.”

[7]Artículo 12: “Cuando un menor haya sido trasladado o retenido ilícitamente en el sentido previsto en el artículo 3 y, en la fecha de la iniciación del procedimiento ante la autoridad judicial o administrativa del Estado contratante donde se halle el menor, hubiera transcurrido un periodo inferior a un año desde el momento en que se produjo el traslado o retención ilícitos, la autoridad competente ordenará la restitución inmediata del menor.”

[8] “ W.E.M.c.O.M.G.”Fecha: 14/06/1995. Publicado en: LA LEY 1996-A, 260 - DJ 1996-1, 387 - Colección de Análisis Jurisprudencial Derecho Internacional Privado y de la Integración - Director: Sara L. Feldstein de Cárdenas, Editorial LA LEY, 2004, 133, con nota de Victoria Basz;  Cita Fallos Corte:318:1269. Cita Online: AR/JUR/2307/1995.

[9] Art.3: “1. En todas las medidas concernientes a los niños que tomen las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos, una consideración primordial a que se atenderá será el interés superior del niño. 2. Los Estados Partes se comprometen a asegurar al niño la protección y el cuidado que sean necesarios para su bienestar, teniendo en cuenta los derechos y deberes de sus padres, tutores u otras personas responsables de él ante la ley y, con ese fin, tomarán todas las medidas legislativas y administrativas adecuadas. “

Art.9: 1. Los Estados Partes velarán por que el niño no sea separado de sus padres contra la voluntad de éstos, excepto cuando, a reserva de revisión judicial, las autoridades competentes determinen, de conformidad con la ley y los procedimientos aplicables, que tal separación es necesaria en el interés superior del niño. Tal determinación puede ser necesaria en casos particulares, por ejemplo, en los casos en que el niño sea objeto de maltrato o descuido por parte de sus padres o cuando éstos viven separados y debe adoptarse una decisión acerca del lugar de residencia del niño. 2. En cualquier procedimiento entablado de conformidad con el párrafo 1 del presente artículo, se ofrecerá a todas las partes interesadas la oportunidad de participar en él y de dar a conocer sus opiniones. 3. Los Estados Partes respetarán el derecho del niño que esté separado de uno o de ambos padres a mantener relaciones personales y contacto directo con ambos padres de modo regular, salvo si ello es contrario al interés superior del niño. 4. Cuando esa separación sea resultado de una medida adoptada por un Estado Parte, como la detención, el encarcelamiento, el exilio, la deportación o la muerte (incluido el fallecimiento debido a cualquier causa mientras la persona esté bajo la custodia del Estado) de uno de los padres del niño, o de ambos, o del niño, el Estado Parte proporcionará, cuando se le pida, a los padres, al niño o, si procede, a otro familiar, información básica acerca del paradero del familiar o familiares ausentes, a no ser que ello resultase perjudicial para el bienestar del niño. Los Estados Partes se cerciorarán, además, de que la presentación de tal petición no entrañe por sí misma consecuencias desfavorables para la persona o personas interesadas.

Art.10.2: “… El niño cuyos padres residan en Estados diferentes tendrá derecho a mantener periódicamente, salvo en circunstancias excepcionales, relaciones personales y contactos directos con ambos padres. Con tal fin, y de conformidad con la obligación asumida por los Estados Partes en virtud del párrafo 1 del artículo 9, los Estados Partes respetarán el derecho del niño y de sus padres a salir de cualquier país, incluido el propio, y de entrar en su propio país. El derecho de salir de cualquier país estará sujeto solamente a las restricciones estipuladas por ley y que sean necesarias para proteger la seguridad nacional, el orden público, la salud o la moral públicas o los derechos y libertades de otras personas y que estén en consonancia con los demás derechos reconocidos por la presente Convención”.

Art.35:” Los Estados Partes tomarán todas las medidas de carácter nacional, bilateral y multilateral que sean necesarias para impedir el secuestro, la venta o la trata de niños para cualquier fin o en cualquier forma.”

[10] Ley 23.587, B.O. del 31-10-90 y Ley 22.546, B.L. del 4-3-82.

[11] Conf.D’Antonio ,Daniel H. “Convención sobre los derechos del Niño”, pág.98, Ed. Astrea,Buenos Aires, octubre 2001.

[12] Caso: “W.E. c/ O.M.G.”, del 14-6-1995, Fallos: 318:1269.