La función preventiva de la Responsabilidad Civil en el Código Civil y Comercial de la Nación

Gastón A. O’Donnell

El Código Civil y Comercial ha incorporado expresamente la función preventiva de la responsabilidad civil. Es una novedad para nuestro régimen de responsabilidad civil general. Si bien existen mecanismos disuasivos en algunas leyes especiales, como el caso del establecimiento de los daños punitivos en la Ley de Defensa del Consumidor, es la primera vez que se sistematiza en una norma general como es el Código Civil y Comercial. La doctrina ya había planteado el principio de prevención dentro de los criterios modernos de Responsabilidad Civil.

Sin embargo, su aceptación dentro del pensamiento jurídico no es unánime. En general se afirma que la función preeminente de la responsabilidad civil en todos los ordenamientos jurídicos es la reparación. Se define a la responsabilidad civil como la obligación de reparar el daño causado. Sin embargo, más allá del acierto de esta afirmación, no puede dejarse de lado que existe la predisposición a incluir dentro de esta disciplina a la función preventiva.

La función preventiva del daño podemos concebirla de dos maneras. La primera de ellas es la llamada prevención general. Toda imposición de una sanción implica prevenir que se causen futuros ilícitos, pues la sociedad asiste a esas decisiones y, por ende, es esperable que los sujetos se apeguen a la ley y no sean proclives a cometer hechos reprochables. Es una de las funciones de la pena en materia de derecho penal. Una función disuasiva y, por ende, preventiva. La segunda de ellas es la imposición de un remedio preventivo, es decir una decisión judicial que expresamente condene a ejecutar una conducta o abstenerse de una, con el fin de evitar la producción de un daño. Sobre esta manifestación de  la prevención no existe consenso.

Podemos decir que en la actualidad la tendencia es a aceptar al remedio meramente preventivo como una condena de responsabilidad civil. Además, siempre es preferible la prevención del daño que su reparación posterior. Pero la doctrina discrepa en que la evitación del daño sea una incumbencia de la Responsabilidad Civil. Hay quienes sostienen rotundamente que no y, por lo tanto la evitación del daño debe dejarse a otras ramas del derecho, como el Derecho Penal, el Derecho Administrativo o bien ese campo tan difuso desde lo jurídico que suele llamarse “políticas públicas” y quienes sostienen que la responsabilidad civil comprende la condena meramente preventiva.

Los que sostienen que la evitación del daño no tiene lugar dentro de la responsabilidad  civil, entienden que la realidad nos muestra que en estos casos no se ha producido un daño cierto y la condena que se pueda dictar no es reparatoria. Es que para que el daño pueda repararse, el mismo debe ser cierto. Puede ser actual o futuro, pero debe haber certeza en que se producirá o que hay una chance concreta en que el mismo habrá de producirse. Por el contrario el daño incierto, eventual o conjetural no puede ser reparado. En consecuencia, para este pensamiento, si la posibilidad de producirse un daño  es solo una conjetura o una eventualidad, la pretensión de evitarlo no es del campo de la responsabilidad civil. Se suma a esto que la responsabilidad civil es definida siempre como la obligación de reparar el daño. Por lo tanto una condena que no compense los daños causados, sino que los evite, no es parte de la disciplina que nos ocupa.

Por su parte, los que piensan que el remedio meramente preventivo es parte del campo de actuación de la responsabilidad civil lo hacen desde una posición funcional. Estos entienden que es perfectamente compatible y ayuda a buscar mejores resultados, que el mismo campo del derecho que se ocupa de compensar los daños sea también la que se encargue de prevenirlos. De este modo la prevención y la reparación son considerados fenómenos  íntimamente ligados entre sí que deben estar comprendidos dentro de la misma rama disciplinar. Ahora bien, dentro de este pensamiento, hay quienes sostienen que la evitación del daño es una reparación en sí misma y quienes sostienen que la prevención del daño es una condena independiente de la reparación. Quienes piensan que la evitación de un daño es, a la vez,  repararlo hacen hincapié en que el daño inminente es un daño es si mismo. La propia amenaza de que el daño se producirá, causa un daño. Para algunos eso es un daño presente, para otros es un daño futuro y para un tercer grupo, es un daño en evolución, que comienza con la amenaza y concluye con la producción concreta.

De este modo, la condena que ordena suprimir la amenaza repara el daño que la misma amenaza constituye y, a la vez, evita que acontezca el daño temido. Se entiende que no hay mejor modo de reparar el daño que evitar que el mismo se produzca. De ese modo, ni siquiera hace falta intentar volver a colocar las cosas como estaban antes de producirse el daño, porque el mismo fue evitado. La eficacia de la reparación sería del 100%. 

Sin embargo, este pensamiento tiende a igualar conceptos que en realidad son ontológicamente diferentes. Para ayudarnos a razonar es interesante en este caso aceptar los aportes de la doctrina italiana que distingue entre “peligro de daño” y “daño de peligro” (“periccolo di danno y danno da pericolo”). El “daño de peligro” es la amenaza que causa un daño actual, el peligro de sufrir un perjuicio. Es decir, el “daño de peligro” es un daño cierto. La diferencia es que cuando hablamos de “peligro de daño” nos referimos al perjuicio futuro que podría derivar de esa conducta. Como se ve, esa amenaza, por el contrario, es eventual.

De acuerdo a esas diferencias, cuando nos encontramos con una amenaza de daño, podemos estar presentes frente a un daño actual consumado, un daño en ejecución o simplemente frente a un daño futuro eventual. Frente al daño actual o frente al daño en ejecución, la medida judicial destinada a evitarlo no constituye una reparación, pues no procura darle al perjudicado un equivalente de ese daño, ni retrotraer los efectos del daño, sino evitar que acontezca un perjuicio futuro. Si consideramos el daño futuro eventual, la medida judicial que pueda tomarse a fin de evitarlo tampoco es una reparación pues es obvio que no puede repararse un daño incierto o conjetural. La existencia de este daño no es segura, por lo tanto no puede repararse lo que no existe.

Y aquí se da lugar a la segunda crítica, más contundente que la anterior a quienes sostienen que se trata de un daño futuro cierto, porque la realidad nos dice que dicho daño es tan eventual que la propia medida judicial lo evita. Por lo tanto, si este no se produce, es claro que era meramente eventual o conjetural. No tenía nada de cierto.    

Por ello, es claro que incorporar las medidas preventivas dentro del campo de la reparación de daños es una contradicción y por lo tanto es inaceptable.

Pero sostener que prevención del daño y reparación son cosas evidentemente distintas, no significa que el remedio meramente preventivo no sea parte de la responsabilidad civil. Si bien el daño evitable es eventual, eso no quiere decir que los fenómenos de la prevención y la reparación no estén íntimamente ligados y por lo tanto deben ser incluidos dentro de la misma disciplina. En definitiva, se busca que todo el fenómeno del daño sea atacado por el Derecho de Responsabilidad Civil, pues eso traerá mejores respuestas a los justiciables y se propenderá al avance de nuestras sociedades.

En suma, compartimos el criterio de incorporar la prevención del daño al Derecho de Responsabilidad Civil y, en ese sentido, también la incorporación normativa que realiza la reforma que nos ocupa. 

El art. 1710 recoge el principio de prevención. Lo establece como un deber general que se suma al deber general de no dañar clásico del Derecho Romano. Es decir, se deriva del  “naeminem laedere” no sólo la obligación de reparar el daño cuando este se produce, sino que previamente debe cumplirse el deber general de prevenir el daño.

El deber de prevención se expresa en los siguientes términos: Toda persona tiene el deber, en cuanto de ella dependa, de:

a) Evitar causar un daño no justificado. Es decir, que no se cause daño a menos que exista una causa de justificación como el estado de necesidad, la legítima defensa o el ejercicio regular de un derecho.

b) Adoptar de buena fe y conforme las circunstancias, las medidas razonables para evitar que se produzca un daño, o disminuir su magnitud; si tales medidas evitan o disminuyen la magnitud de un daño del cual un tercero sería responsable, el que lo evita tiene derecho a que este tercero le reembolse el valor de los gastos en que incurrió, conforme a las reglas del enriquecimiento sin causa.

Es decir, se apunta a evitar el daño propio como el daño causado por terceros.

c) No agravar el daño cuando ya se produjo.

El art. 1711 habilita la acción preventiva. Es decir, se crea un mecanismo jurisdiccional de tutela preventiva para impedir la realización posible del daño. El fundamento es que si se permaneciera sin actuar jurisdiccionalmente frente a una posibilidad cierta de daño inminente, estaríamos frente a un derecho a dañar.

El mecanismo jurisdiccional procede frente a la mera acción u omisión antijurídica que haga previsible la producción del daño, su continuación a su agravamiento.

No se requieren los otros presupuestos de responsabilidad civil. Es decir, no es exigible la concurrencia de ningún factor de atribución.

Por supuesto que tampoco se requiere relación de causalidad entre el hecho y el daño, porque por hipótesis, éste aún no se produjo.

El art. 1712 establece que la legitimación activa se le reconoce a todo aquel que acredite un interés razonable en la prevención del daño. Puede ser un posible damnificado directo o indirecto. O quien acredite un simple interés. Es muy amplia la legitimación.

El art. 1713 determina que la sentencia que admita la acción preventiva debe disponer, tanto a pedido de parte como de oficio, en forma definitiva o provisoria, obligaciones de dar, hacer o no hacer según corresponda.

Es muy amplio el espectro de medidas que puede ordenar el juez.

Hay dos criterios que debe ponderar para asegurar la eficacia  de la obtención de la finalidad: el de menor restricción posible y el de medio más idóneo.

Por ejemplo, si una obra en construcción puede causar un daño, no será la paralización lisa y llana de la obra la primera medida a evaluar por el juez si puede ordenar medidas de seguridad que causen menos restricción y sean más idóneas para evitar el daño.

El art. 1714 se refiera a la punición excesiva. Pondera tanto las condenaciones pecuniarias administrativas como los llamados punitive damages o daños punitivos que, conforme la Ley de Defensa del Consumidor pueden imponerse en sede administrativa; como las penales como las civiles, es decir las astreintes entre otras.

En el caso en que respecto de un hecho se provoque una punición excesiva o irrazonable, el juez debe computarla a los fines de fijar prudencialmente su monto. Es decir el juez debe computar que es excesiva o irrazonable y puede disminuirla.

El art. 1715 establece que incluso puede dejar sin efecto total o parcialmente la medida, con lo cual le da una facultad de morigeración cierta al juez frente a medidas que, por su naturaleza, son necesariamente provisionales y no importan derechos adquiridos. Esto recoge cuestionamientos efectuados por la doctrina que fundadamente se oponen a la fijación de daños punitivos en sede administrativa por los mecanismos fijados por la Ley de Defensa del Consumidor, porque se abre la puerta a la arbitrariedad. Prevé aquí la facultad expresa de recurrir al juez para que sean disminuidos. Lo mismo sucede con relación a las astreintes.

La función preventiva de la Responsabilidad Civil fue largamente desarrollada por la doctrina. Incluso las acciones de tutela preventiva fueron propuestas por los congresos de civilistas. 

Sin embargo, se oyen voces de especialistas en Derecho Comercial que advierten que la finalidad de esta tutela, que es muy loable, puede ser distorsionada.

Se acerca el ejemplo de aquel que prepara su concurso preventivo y se “stockea” de crédito y de mercadería. En este caso, podría frustrarse por la acción preventiva de un potencial damnificado directo o indirecto, o aún más quien tenga un simple interés que sólo acredite que sea razonable, que alegue que existe un daño inminente de no pagarle al acreedor.

Sin dudas, habrán de suceder polémicas sobre el instituto.

El art. 1711 no dice expresamente que la acción procede frente a un daño no justificado o contra el ejercicio irregular de un derecho. Nada aclara.  Por lo tanto ya hay quienes sostienen que podrá haber planteos por esta vía que frustren mecanismos preparatorios para ejercer  derechos que otorgan las leyes. Y habrá que dirimir en esos casos qué es lo que prevalece pues, conforme el orden de prevalencia, las normas indisponibles de este código y de las leyes especiales se encuentran en el mismo rango de prioridad.*

* Para mayor investigación se recomienda el libro de O’DONNELL, Gastón A. y REBAUDI BASAVILVASO, Ignacio M. “El impacto del Código Civil y Comercial en el Derecho de Obligaciones y Responsabilidad Civil”, editorial UCES, Buenos Aires – Año 2015.