El delito de Lavado Activos en el Proyecto de Reforma del Código Penal
Análisis comparativo y aspectos fundamentales
Federico Marastoni Giovannini
Introducción [arriba]
En el presente trabajo se realiza una comparación entre el actual régimen de Prevención de Lavado de Activos contenido en el Código Penal y el régimen propuesto en el Proyecto de Reforma del Código Penal presentado en el Congreso de la Nación con fecha 25 de marzo de 2019. Se identificarán y clasificarán cambios considerados relevantes por el autor, tomando en cuenta no solo el texto de cada artículo sino su ubicación sistemática y relación con otras normas vinculadas. Seguido se hará un análisis detallado de las posibles consecuencias que esos cambios puedan producir en la forma de entender la estructura típica del delito (acción, tipicidad, culpabilidad, antijuridicidad y punibilidad), del estado del debate respecto al bien jurídico penal protegido por la norma y de cuáles serían las consecuencias jurisprudenciales que estos podrían acarrear teniendo en cuenta los leading case actuales.
Además se hará un análisis especial de la potencial viabilidad de planteos de acogimiento a la ley penal más benigna por parte de imputados en procesos que se encuentren en trámite al momento de la sanción de la norma. Como corolario de la parte analítica se analizará el posible impacto de la reforma en las calificaciones internacionales obtenidas por el país en materia de Prevención de Lavado de Dinero por parte del Grupo de Acción Financiera Internacional (GAFI).
El análisis de estos posibles cambios dará lugar a la elaboración de conclusiones valorativas, críticas y propositivas, desde la perspectiva del autor.
1. Modificaciones propuestas en el Proyecto de Reforma del Código Penal [arriba]
En este apartado se pondrán de relieve las diferencias que plantea la nueva estructura legal propuesta con la estructura vigente (en adelante el Proyecto).
1.- Cambios en la redacción del tipo penal principal y de ubicación sistemática en el Código Penal
a) Cambio de titulación, incorporación de capítulos al Título XIII y reubicación de artículos.
En el proyecto se modifica la conformación del Título XIII, que pasa a estructurarse en cinco capítulos divididos en función de los delitos tipificados. Se cambia la ubicación del Lavado de Activos al capítulo segundo y se incorporan los delitos de “Fraude al Comercio y a la Industria” y “Pago con Cheques sin provisión de Fondos”, que antes se encontraban en el Titulo XII de Delitos Contra la Fe Pública, modificación que si bien no es objeto del presente trabajo vale ser mencionada, puesto que implica una modificación sustancial en el entendimiento de estas acciones ilícitas, que parecen ahora dañar un bien jurídico diferente. El resultado es una ampliación de ilícitos penales que atentan contra el Orden Económico Financiero y una reducción de aquellos que atentan contra la Fe Pública.
b) Mejora en la redacción del tipo penal de Lavado de Activos, Art. 303.
El artículo 303 del Código Penal de la Nación establece una pena de prisión de tres (3) a diez (10) años y multa de dos (2) a diez (10) veces del monto de la operación, para el que convirtiere, transfiriere, administrare, vendiere, gravare, disimulare o de cualquier otro modo pusiere en circulación en el mercado, bienes provenientes de un ilícito penal, con la consecuencia posible de que el origen de los bienes originarios o los subrogantes adquieran la apariencia de un origen lícito, y siempre que su valor supere la suma de pesos trescientos mil ($ 300.000), sea en un solo acto o por la reiteración de hechos diversos vinculados entre sí[1].
En el Proyecto este artículo principal del delito de Lavado de Activos mantiene su numeración y sufre algunos cambios de redacción, que obedecen a una voluntad de perfeccionamiento del texto que no produce cambios sustanciales en la estructura del delito, puesto que no se incorporan nuevas acciones típicas ni se modifican otros aspectos fundamentales del tipo penal. A continuación se detalla cada modificación propuesta:
I. Se modifica en el apartado 1 “será reprimido con prisión” es reemplazado por “se impondrá prisión”; “monto de la operación” es reemplazado por “monto o valor de la operación”; “bienes” por “dinero, cosas, bienes o cualquier clase de activos”;
II. En el apartado 2 “inc b) cuando el autor fuera funcionario público que hubiera cometido el hecho en ejercicio u ocasión de sus funciones. En este caso sufrirá además pena de inhabilitación especial de tres a diez años. La misma pena sufrirá el que hubiere actuado en ejercicio de una profesión u oficio que requieran habilitación especial” es reemplazado por “2°) si el autor fuera funcionario público y hubiere cometido el hecho en ejercicio u ocasión de sus funciones. En el caso del inciso 2°, se impondrá, además, pena de inhabilitación especial de TRES a DIEZ años. La misma pena será impuesta al que hubiere actuado en ejercicio de una profesión u oficio que requieran habilitación especial.”;
III. En el apartado 3 “el que recibiere dinero u otros bienes provenientes de un lícito penal, con el fin de hacerlos aplicar en una operación de las previstas en el inciso 1, que les de la apariencia posible de un origen lícito, será reprimido con la pena de prisión de seis meses a tres años” es reemplazado por “se impondrá prisión de SEIS meses a TRES años, al que recibiere dinero, cosas, bienes o cualquier clase de activos, provenientes de un ilícito penal, con el fin de hacerlos aplicar en una operación de las previstas en el apartado 1”;
IV. En el apartado 4 “si el valor de los bienes no superare la suma indicada en el inciso 1 el autor será reprimido con la pena de prisión de seis mes a tres años” es reemplazado por “en el caso del apartado 1, si el valor de los bienes no superare la suma allí indicada, la pena de prisión será de SEIS meses a TRES años”;
V. En el apartado 5 “(…) en tanto el hecho que lo tipificara también hubiera estado sancionado con pena en el lugar de su comisión” es reemplazado por “(…) en tanto el hecho precedente también hubiera estado amenazado con pena en el lugar de su comisión”.
c) Omisión de actualización del monto mínimo
Se destaca por omisión el hecho de que se mantenga sin modificaciones el límite objetivo de punibilidad en el monto de pesos trescientos mil, que ha quedado significativamente desactualizado por el paso del tiempo y el valor actual de la moneda nacional en comparación con lo que ese monto significaba en el año 2011 cuando fue aprobado el texto original.
Con esta propuesta no solo se pierde la oportunidad de realizar una actualización nominal de este parámetro, sino la de modificar la estructura de montos nominales por una más eficiente, como por ejemplo una basada en un multiplicador de salarios básicos, como contiene la legislación de Ecuador[2].
El resultado práctico es que resultan alcanzadas operaciones de mucha menor envergadura que las que tuvo en cuenta el legislador al momento del dictado de la norma, ampliando así el ámbito de persecución penal y consecuentemente la cantidad de hechos que deberán ser investigados por los organismos de persecución penal.
d) Estructura de atenuante por monto mínimo, Art. 303 apartado 4.
Destaca también que no se proponga mejorar este punto de la legislación, que aporta confusión respecto del umbral de punibilidad, al generar un complemento al elemento objetivo de punibilidad del apartado uno, que parece cambiar la naturaleza de este último en un agravante de pena. Con la incorporación de este apartado no es clara la razón por la cual se incorpora un elemento objetivo de punibilidad en la estructura típica principal, utilizando el condicionante positivo “siempre que la suma supere el valor de”, si luego la configuración del tipo es independiente de la presencia de ese elemento.
De la redacción actual y de la propuesta en el Proyecto se entiende que la suma indicada en el apartado uno no es una condición necesaria para la configuración del tipo penal, más si un factor agravante de la pena principal, que curiosamente se presenta en el apartado cuatro, mostrando una técnica legislativa ampliamente optimizable.
2. Cambios en el Régimen de Responsabilidad Penal de las Personas Jurídicas [arriba]
En el Código Penal vigente la responsabilidad de las personas jurídicas se encuentra regulada de manera específica para los delitos del Título XIII del Código Penal, en los artículos 304 y 313. Se contempla la posibilidad de aplicar sanciones administrativas a personas jurídicas, cuando el delito de lavado de dinero hubiere sido realizado en su nombre, con su intervención o en su beneficio. Las sanciones son: a) multa de dos a diez veces el valor de los bienes objeto del delito b) suspensión total o parcial de actividades, que en ningún caso podrá exceder de diez años c) suspensión para participar en concursos o licitaciones estatales de obras o servicios públicos o en cualquier otra actividad vinculada con el estado, que en ningún caso podrá exceder de diez años d) cancelación de la personería cuando hubiese sido creada al solo efecto de la comisión del delito, o esos actos constituyan la principal actividad de la entidad e) publicación de un extracto de la sentencia condenatoria a costa de la persona jurídica.
En el Proyecto esto se amplía significativamente, al punto de que su tratamiento se traslada al Libro Primero del Código Penal, con un título específico (Título VII) para el tratamiento del tema y su ámbito de aplicabilidad se amplía a toda una nueva especie de delitos para los cuales la responsabilidad de las personas jurídicas era un tema no regulado o regulado en leyes especiales[3]. El análisis de esa ampliación excede los límites del presente trabajo, que se centrará en aquellas modificaciones que resulten relevantes para el tratamiento del delito de Lavado de Activos.
a) Modificación del cálculo del máximo de la pena de multa para personas jurídicas.
Uno de los puntos que se destacan en el Proyecto es la modificación de la forma de cálculo del monto máximo de la pena de multa para las personas jurídicas, que en el régimen vigente (Art. 304 Inc. 1) es de hasta diez veces del valor de los bienes objeto del delito, y en el Proyecto es de hasta cinco veces el valor del beneficio indebido obtenido o que se hubiera podido obtener (Art. 39 Inc. 1).
A primera vista la modificación parece tratarse de una reducción del máximo de la multa, pero al también modificarse la expresión “el valor de los bienes objetos del delito” por “el valor del beneficio indebido obtenido o que se hubiera podido obtener” el resultado final del valor de la multa no es a priori determinable como inferior al que resultase de aplicar la normativa actual, dado que el factor de multiplicación (diez y cinco respectivamente) no recaen sobre el mismo factor de base. Esto aporta cierta confusión al debate al no ser clara la diferencia entre estos dos factores, presentándose como recomendable una revisión sobre este punto.
De no cambiarse esta redacción y aprobarse el proyecto, será una cuestión a definir por la jurisprudencia y doctrina si esta modificación normativa efectivamente redujo o amplió el máximo de la multa en términos reales.
b) Nuevos pautas de determinación de la pena para personas jurídicas
Las pautas de determinación de la pena para personas jurídicas para el delito de lavado de activos actualmente están enunciadas en el Art. 304 in fine. El proyecto, el línea con el dictado de la Ley N° 27.401 que establece el Régimen de Responsabilidad Penal de las Personas Jurídicas Privadas para casos de Corrupción contra la Administración Pública, y el consecuente el tratamiento específico de la responsabilidad de las personas jurídicas en el Libro Primero del Código Penal, reubica estas pautas en el artículo 41, incorpora nuevas y establece una serie de factores nuevos a tener en cuenta al momento de determinar su punibilidad.
Se incorporan como pautas para la determinación de la pena: “la cantidad y jerarquía de los funcionarios, empleados y colaboradores involucrados en el delito”, “La denuncia espontánea a las autoridades por parte de la persona jurídica como consecuencia de una actividad propia de detección o investigación interna.” y “El comportamiento posterior, la disposición para mitigar o reparar el daño y la reincidencia”.[4] Estas pautas coadyuvan a lograr transparencia en la delicada metier de determinar una condena entre los mínimos y los máximos establecidos por la ley, tarea que no encuentra una formula rigurosa aplicable de manera ecuánime en todos los casos.
c) Causales de exención de la pena para la persona jurídica
Este nuevo régimen propuesto en el Proyecto incorpora causas de exención de la responsabilidad penal de las personas jurídicas, que redundan en un amplio margen de acción para las mismas en caso de enfrentar un proceso penal, y que constituyen un trato más benigno que la regulación vigente para el delito de Lavado de Activos. De aprobarse tendrá previsibles consecuencias de planteos de acogimiento a la nueva normativa para causas en curso por aplicación del principio de la ley penal más benigna.
Las causales que se incorporan en el apartado segundo del artículo 41 son tres y deben presentarse de manera conjunta para que opere la exención de pena, se expone aquí para ser analizada:
“Quedará exenta de pena y de responsabilidad administrativa la persona jurídica, si concurriesen en forma conjunta las siguientes circunstancias:
1°) Espontáneamente hubiese denunciado un delito de los enumerados en el artículo 38 de este Código, como consecuencia de una actividad propia de detección e investigación interna.
2°) Hubiese implementado un sistema de control y supervisión adecuados, con anterioridad al hecho del proceso, cuya violación hubiese exigido un esfuerzo de los intervinientes en la comisión del delito.
3°) Hubiese devuelto el beneficio indebido obtenido” [5]
La redacción de la primera circunstancia deja algunos interrogantes que merecen ser revisados a fin de evitar vacíos legales o posibles interpretaciones tendenciosas, dado que si bien se entiende que el delito que debe haber denunciado es el delito del que se la está acusando de formar parte, la redacción establece que si hubiese denunciado “un delito”, lo cual deja la ventana abierta a planteos mal intencionados.
Por otro lado, el concepto de espontaneidad que requiere la denuncia debiera desarrollarse para determinar si una denuncia que la persona jurídica se ve obligada a hacer por las regulaciones de prevención de lavado de dinero vigentes satisfacen este requisito o si no se considerarían espontaneas dado que surgen de una obligación legal.
También podría pulirse el concepto de “denunciar” para determinar si un Reporte de Operación Inusual o Sospechosa ante organismos de control se considera una denuncia, y en todo caso determinar ante qué organismos se considerará denuncia y ante cual reporte, o si se utilizan en este caso como sinónimos, pese a que lingüísticamente no lo sean.
La segunda circunstancia no especifica qué criterio debe utilizar el juez al momento de determinar si un sistema de control y supervisión es adecuado para determinada persona jurídica, y parece dejar un amplio margen de interpretación al evaluar el “esfuerzo” necesario para la comisión del delito. Pese a esto, es claro que el eje de la circunstancia radica en establecer que la persona jurídica previamente al hecho tenía voluntad societaria de intentar evitar este tipo de situaciones, y que estas acaecieron como consecuencia de un esfuerzo extra de los involucrados para burlar los sistemas de control, demostrando independencia de la voluntad de la persona jurídica respecto de la voluntad de los autores del hecho.
La tercer circunstancia si bien resulta clara para varios de los delitos contemplados en el art. 38 del Proyecto, puede presentar una dificultad extra para el caso del Lavado de Dinero, puesto que el concepto de “devolver el beneficio indebido obtenido” puede ser una circunstancia muy compleja de determinar, porque puede no existir un sujeto pasivo determinable que haya sido previamente dueño de lo que se debe devolver, o pueden ser cientos o miles de sujetos alrededor del mundo. Ejemplifico: una institución financiera internacional con sede en Argentina que favoreció y facilitó activamente el lavado de dinero de un cliente tomando porcentajes del mismo a cambio de sus servicios, y que operó con estos fondos, tanto los propios como los del cliente, durante años, invirtiendo en diversas carteras de acciones, bonos públicos, fondos comunes de inversión, proyectos de real state, obligaciones negociables privadas, proyectos propios, etc. Llegado el momento ¿a quién se debe “devolver” todo el beneficio indebido obtenido? La multiplicidad de respuestas posibles a esa pregunta determina la insuficiente especificidad de la regulación al momento de tener que ser aplicada a un caso de lavado de activos, razón por la cual se presenta como insoslayable una revisión y optimización del tratamiento de esta exención para este tipo de delitos.
3. Acuerdos de Colaboración Eficaz del Ministerio Púbico Fiscal con la persona jurídica imputada [arriba]
El apartado tres del artículo 41[6] del Proyecto incorpora al código penal los acuerdos de colaboración eficaz que fueron aprobados por la ley 27.401 antes mencionada, con la particularidad de que omite algunos instrumentos que dicha ley establece y que resultan relevantes, como por ejemplo el Régimen de Control de Cumplimiento del Régimen de Colaboración Eficaz[7]. No es claro al momento si la aprobación del Proyecto implicará la derogación total o parcial de dicha norma, por lo que resulta prematuro expedirse respecto de si esto implica la desregulación de ese instituto o si quedaría regulado en aquella ley especial.
No se realizará aquí el análisis de las particularidades del régimen de acuerdos dado que no es el objetivo del trabajo. El hincapié está aquí, al igual que en el apartado precedente, en resaltar lo benigno que resultaría este nuevo régimen en comparación con el régimen vigente, dado que actualmente la opción de llegar a este tipo de acuerdos se encuentra vedada a personas jurídicas que cometen delitos de lavado de activos que no estén relacionados con la corrupción.
Independientemente de que el Proyecto no especifica cuáles son los aspectos que pueden formar parte del acuerdo ni sus límites, seguramente es más favorable tener la posibilidad de hacer un acuerdo confidencial de colaboración con el Ministerio Público que no tener esa posibilidad, por lo cual las personas jurídicas que tengan procesos penales en curso por lavado de activos al momento de la potencial aprobación del Proyecto, podrán elegir acogerse a esta posibilidad de realizar acuerdos amparándose en el principio de la ley penal más benigna.
4. Decomiso sin condena y medidas cautelares [arriba]
El último de los cambios sustanciales en el régimen penal del lavado de activos contemplado en el Proyecto es sobre las facultades de actuación del juez en relación con medidas cautelares y decomiso de bienes sin condena previa.
Este tema se encuentra regulado en el art. 305 del Código Penal vigente, y establece por un lado que “el juez podrá adoptar desde el inicio de las actuaciones judiciales las medidas cautelares suficientes para asegurar la custodia, administración, conservación, ejecución y disposición del o de los bienes que sean instrumentos, producto, provecho o efectos relacionados con los delitos previstos en los artículos precedentes.”. Parte de esto se reproduce en el artículo 24 del Proyecto, y luego se amplía significativamente el tratamiento de la figura del decomiso, estableciendo en favor de quien se dictará el decomiso acorde a la competencia del tribunal, qué hacer con los bienes perecederos o de costoso mantenimiento, con los bienes de valor cultural o social, el régimen respecto de la posible vulneración de derechos de terceros, el rol del derecho civil, comercial y administrativo, etc.
Esto constituye un avance en términos de técnica legislativa sobre el régimen del decomiso, y a su vez genera la pregunta de su aplicabilidad a procesos penales que se encuentren en trámite al momento de la potencial aprobación del Proyecto ¿se puede considerar más benigno, por ser menos riguroso, el régimen penal actualmente vigente?
Por otro lado, el artículo 305 establece que “en operaciones de lavado de activos, serán decomisados de modo definitivo, sin necesidad de condena penal, cuando se hubiere podido comprobar la ilicitud de su origen, o del hecho material al que estuvieren vinculados, y el imputado no pudiere ser enjuiciado por motivo de fallecimiento, fuga, prescripción o cual otro motivo de suspensión o extinción de la acción penal, o cuando el imputado hubiere reconocido la procedencia o uso ilícito de los bienes”, instituto que se reubica en el Proyecto en el artículo 23 inc. 5 con una redacción mejorada y adaptada a la regulación no específica del lavado de dinero, pero sin modificaciones sustanciales.
Si vale destacar la incorporación del supuesto del inciso siguiente (inc 6.) que establece “Si por cualquier circunstancia fáctica o legal no fuese posible el decomiso total o parcial el dinero, cosas, bienes o cualquier clase de activo señalados en los apartados anteriores, aquél se dispondrá sobre cualquiera de los que integrasen el patrimonio de la persona sobre la que se hubiese dispuesto la medida, hasta alcanzar el valor equivalente al decomiso que no se hubiese podido efectivizar. Del mismo modo se procederá si el valor del dinero, cosas, bienes o cualquier clase de activo decomisado fuese inferior al que tuviese al momento de su obtención. Si la persona no contase con dinero, cosas, bienes o cualquier clase de activos suficientes, el saldo constituirá un crédito a favor del Estado. (…)”, al cual le caben las mismas consideraciones que al apartado precedente, ¿se puede considerar más benigno, por ser menos riguroso, el régimen penal actualmente vigente?
5. Potenciales consecuencias sobre la estructura típica del delito [arriba]
Las modificaciones que propone introducir el Proyecto en la legislación que han sido analizadas en el presente trabajo son variadas y principalmente se enfocan en aspectos y herramientas que circundan la persecución del delito de lavado de activos, mas no se proponen modificaciones sustanciales en la estructura típica del mismo, que permanece prácticamente sin alteraciones.
Como se ha demostrado, la mayoría de estas recaen sobre aspectos accesorios como la ubicación de los artículos y la distribución de los capítulos, la responsabilidad penal de las personas jurídicas, los límites y alcances del decomiso en los procesos penales, nuevas pautas para la determinación de la pena y el agregado de causales de exención de la pena.
Este último punto si tiene un impacto en la estructura dogmática del tipo, dado que afecta la punibilidad del mismo, estableciéndose ciertos supuestos en los cuales pese a encontrarnos con acciones típicas, antijurídicas y culpables, no estaremos ante un hecho punible. Se destaca en este punto que la falta de punibilidad de estos supuestos se ve calificada por el autor, es decir, sólo pueden ampararse en estas causales las personas de existencia ideal.
6. Posibles consecuencias de la reforma en las evaluaciones del Grupo de Acción Financiera Internacional [arriba]
El Grupo de Acción Financiera Internacional es un cuerpo intergubernamental creado por iniciativa del G-7 en el año 1989 en París, con el fin, entre otros, de lograr desplegar una respuesta internacional coordinada contra el lavado de activos delictivos que se experimentaba a nivel global en ese momento.
El organismo se encuentra integrado por 35 jurisdicciones miembro, 2 organizaciones regionales, y tiene miembros asociados y organismos observadores[8].
Según el mismo GAFI[9], su objetivo central es el de diseñar estándares internacionales y promover la implementación efectiva de los miembros de medidas para el combate del lavado de activos y la financiación del terrorismo, reconocimiento una naturaleza de “cuerpo hacedor de políticas” (“policy making body”), que resulta particularmente inusual en el marco del derecho internacional.
El GAFI ha desarrollado estándares conocidos coloquialmente como las “40 Recomendaciones”. La última revisión realizada hasta el momento fue la de febrero del año 2012, donde se fusionaron las 40 recomendaciones y las 9 recomendaciones especiales en solo 40 recomendaciones, se crearon medidas políticas publicas tendientes a combatir la “financiación de la proliferación de armas de destrucción masiva”, y se introdujo un nuevo enfoque para el sistema preventivo, fundamentalmente basado en el riesgo, y se cambió la denominación de las recomendaciones a: “Estándares Internacionales sobre el Combate del Lavado de Activos y la Financiación del Terrorismo y la Proliferación – Las Recomendaciones del GAFI”[10].
Este organismo evalúa el cumplimiento de estas recomendaciones mediante “Evaluaciones Mutuas”, que se realizan a países miembros y no miembros, y generan un “Reporte de Evaluación Mutua”, donde se califica a los países en base al “grado de cumplimiento” de cada recomendación, y también se sugieren distintas acciones a tomar para mejorar los aspectos que se hayan remarcado como deficientes.
Estas calificaciones no son inocuas, ya que del resultado de la evaluación, se clasifica a la jurisdicción y se le asigna un proceso de seguimiento que puede ser regular, si la evaluación es satisfactoria, o intensificado si no lo es, y en este caso el Estado debe adoptar un “plan de acción” con metas y plazos determinados para subsanar sus deficiencias, de lo contrario se enfrenta a un proceso de sanciones significativas por parte de la comunidad internacional y otros organismos, tales como el cierre de corresponsalías bancarias del país mal calificado, la aplicación de medidas de “debida diligencia intensificada” respecto de clientes de la jurisdicción sancionada, el cierre de cuentas de clientes de dicha jurisdicción, el incremento de la tasa de interés de los créditos concedidos a dicha jurisdicción, la supresión de inversión directa, etc.
La última evaluación mutua de Argentina por parte del GAFI[11] fue en el año 2010, y realizó duras críticas a la legislación nacional de Prevención de Lavado de Dinero. Este descontento fue el eje de la sanción apresurada de la ley 26.683 de 2011 que adaptó el tratamiento de este delito a los estándares internacionales exigidos por el GAFI, y si bien el organismo tomo nota de aquella ley, mantuvo durante tres años más al país es una “lista gris” de seguimiento permanente sobre los avances de la regulación, hasta que en 2014 Argentina fue excluida de esa lista por los avances realizador en términos de implementación de unidades de persecución específicas de este delito como la PROCELAC[12].
Las modificaciones propuestas en el proyecto, en particular la referida a las facultades de decomiso sin condena y la regulación de los derechos de los terceros, la posibilidad de hacer acuerdos confidenciales de las personas jurídicas, y su responsabilidad y sanciones, siguen la línea del cumplimiento cada vez mayor a las recomendaciones de este organismo, y en particular estarían reforzando el cumplimiento de las recomendaciones N° 4 y 38 que establecen que “Los países deben adoptar medidas similares a las establecidas en la Convención de Viena, la Convención de Palermo y el Convenio Internacional para la Represión de la Financiación del Terrorismo, incluyendo medidas legislativas, que permitan a sus autoridades competentes congelar o incautar y decomisar lo siguiente, sin perjuicio de los derechos de terceros de buena fe: (a) bienes lavados, (b) producto de, o instrumentos utilizados en, o destinados al uso en, delitos de lavado de activos o delitos determinantes , (c) bienes que son el producto de, o fueron utilizados en, o que se pretendía utilizar o asignar para ser utilizados en el financiamiento del terrorismo, actos terroristas u organizaciones terroristas, o (d) bienes de valor equivalente.
Estas medidas deben incluir la autoridad para: (a) identificar, rastrear y evaluar bienes que están sujetos a decomiso; (b) ejecutar medidas provisionales, como congelamiento y embargo, para prevenir manejos, transferencias o disposición de dichos bienes; (c) adoptar medidas que impidan o anulen acciones que perjudiquen la capacidad del Estado para congelar o embargar o recuperar los bienes sujetos a decomiso; y (d) tomar las medidas de investigación apropiadas.
Los países deben considerar la adopción de medidas que permitan que tales productos o instrumentos sean decomisados sin que se requiera de una condena penal (decomiso sin condena), o que exijan que el imputado demuestre el origen lícito de los bienes en cuestión que están sujetos a decomiso, en la medida en que este requisito sea compatible con los principios de sus legislaciones nacionales.”[13]; la recomendación 21 en tanto sostiene que “Las instituciones financieras, sus directores, funcionarios y empleados deben:
(a) estar protegidos por la ley frente a la responsabilidad penal y civil por violación de alguna restricción sobre la revelación de información impuesta mediante contrato o mediante alguna disposición legislativa, normativa o administrativa, si éstos reportan sus sospechas de buena fe a la UIF, aún cuando no conocieren precisamente cuál era la actividad criminal subyacente, e independientemente de si la actividad ilegal realmente ocurrió o no; y (b) tener prohibido por ley revelar(“tipping-off”) el hecho de que se está entregando a la UIF un reporte de operación sospechosa (ROS) o información relacionada” [14] y la recomendación 24 inc 18 que dice “Debe existir una responsabilidad claramente definida en cuanto al cumplimiento con los requisitos de esta Nota Interpretativa, así como la responsabilidad, además de sanciones eficaces, proporcionales y disuasivas, como corresponda, para todas las personas naturales o jurídicas que no cumplan apropiadamente con los requisitos.” [15]. En esta línea de ideas es razonable sostener que las consecuencias de implementar las modificaciones del Proyecto pueden significar una mejor calificación por parte del GAFI en una próxima Evaluación Mutua a nuestro país.
7. Acogimiento a la Ley Penal más Benigna [arriba]
Siguiendo el análisis realizado por los Dres. Trossero Neri S. y Martínez Sergio[16] sobre este tema, vale mencionar que hace dos años la Corte Suprema de la Nación precisó su postura sobre un punto en el que antes no había establecido doctrina, estableciendo un nuevo alcance al principio de aplicación de la ley penal más benigna en relación con los delitos continuos o permanentes (art. 2° Código Penal). En la causa conocida como “Muiña” (CS, Fallos 340:549)[17], que si bien no trata un delito de lavado de activos, interpreta el funcionamiento de este principio de una manera que puede generar un impacto en este delito.
Según el voto de mayoría, el art.2 del Código Penal consagra el principio de aplicabilidad universal de la ley penal más benigna, lo que supone que deberá ser aplicado siempre y sin condición alguna. Esto surge de forma lógica dado que el legislador al redactar el artículo 2º del Código Penal el legislador se valió del adverbio “siempre”, sin realizar salvedad alguna, y se encuentra establecido jurisprudencialmente que su falta de lógica no se presume[18]. Esto en términos prácticos significa que el principio de la ley penal más benigna se aplica a todos los casos, salvo aquellos expresamente excluidos[19]; y que la norma condiciona su aplicación solamente a que entre el transcurso de la acción y la sentencia se dicte una ley más favorable a los intereses del imputado. Esto reafirma que para el delito de lavado de activos resulta aplicable este principio, y por lo tanto, que si el Proyecto en cuestión es aprobado, podrán beneficiarse de su aplicación en caso de que el tratamiento se considere más favorable que el régimen anterior quienes se encuentren actualmente imputados por este delito[20].
El régimen propuesto en el Proyecto incorpora causas de exención de la responsabilidad penal de las personas jurídicas, que redundan en un amplio margen de acción para las mismas en caso de enfrentar un proceso penal, y que constituyen un trato más benigno que la regulación vigente para el delito de Lavado de Activos. De aprobarse tendrá previsibles consecuencias de planteos de acogimiento a la nueva normativa para causas en curso por aplicación del principio de la ley penal más benigna.
Independientemente de que el Proyecto no especifica cuáles son los aspectos que pueden formar parte del acuerdo ni sus límites, seguramente es más favorable poder hacer un acuerdo confidencial de colaboración con el Ministerio Público que no tener esa posibilidad, por lo cual las personas jurídicas que tengan procesos penales en curso por lavado de activos al momento de la potencial aprobación del Proyecto, podrán elegir acogerse a esta posibilidad de realizar acuerdos amparándose en el principio de la ley penal más benigna.
Conclusiones [arriba]
Vale la aclaración principal de que como el texto aún se encuentra en debate legislativo, estas consideraciones pueden verse modificadas en caso de que el texto final del proyecto sea modificado en el transcurso de los debates en comisiones del trámite parlamentario.
El nuevo proyecto de reforma del código penal en relación con el delito de lavado de activos profundiza el cumplimiento de los estándares internacionales en la materia establecidos por el Grupo de Acción Financiera Internacional, a la vez que perfecciona la técnica legislativa de algunos artículos y apartados. Otros que podrían haberse perfeccionado han permanecido sin cambios y aportan cierta confusión al tratamiento legal de la figura. Algunas de las conclusiones respecto a estos puntos se encuentran en cada apartado en particular, y no serán reiteradas aquí.
Por otra parte se desaprovecha la oportunidad de reforma para que el arco político haga eco de los debates doctrinarios y jurisprudenciales que se han dado en torno a este delito. Si bien se comprende que las modificaciones propuestas sobre la responsabilidad de las personas jurídicas y el asunto de los acuerdos de colaboración con el Ministerio Público Fiscal son medidas que se orientan hacia el fin de ampliar el número de condenas efectivas por este delito, enfocando el eje de la persecución en los autores principales del delito y ofreciendo distintos beneficios a sus potenciales cómplices a cambio de información útil, las debilidades estructurales del régimen de persecución penal de este delito continúan allí.
El bien jurídico protegido Orden Económico y Financiero sigue siendo un objeto de protección penal proteico y eso repercute en la solidez y fiabilidad de toda persecución penal que se cimiente sobre esa base. Se ha demostrado que no existen argumentos sólidos para sostener la peligrosidad en abstracto de este delito, así como también que no probar el daño al bien jurídico protegido en cada caso concreto es incoherente con nuestro sistema constitucional. ¿Cómo se defiende un imputado del daño que se le endilga si ese daño opera como una presunción iure et de iure? ¿Cómo se conjuga con el principio de razonabilidad una sentencia judicial condenatoria que presume pero no prueba el daño que se le imputa al condenado? Al no modificarse este aspecto de la legislación se elige continuar con una estructura penal incoherente con del principio de lesividad y el derecho de defensa.
Desde esta perspectiva entonces la propuesta del Proyecto destaca en particular por la negativa, es decir, por lo que no se propone modificar cuando existen sobradas razones comprobadas tanto por la experiencia judicial como por la doctrina para realizar cambios sustanciales en la estructura de este injusto, que registra un amplio debate doctrinario sobre sus características y límites, y una falta de consenso marcada sobre los aspectos fundamentales de su afectación al bien jurídico que dice proteger entre los tribunales encargados de aplicarla.
Notas [arriba]
[1] Por otro lado los agravantes de la pena, la elevan en un tercio del máximo y en la mitad del mínimo, en dos casos: a) Cuando el autor realizare el hecho con habitualidad o como miembro de una asociación o banda formada para la comisión continuada de hechos de esta naturaleza; y b) Cuando el autor fuera funcionario público que hubiera cometido el hecho en ejercicio u ocasión de sus funciones. En este caso, sufrirá además pena de inhabilitación especial de tres (3) a diez (10) años. La misma pena sufrirá el que hubiere actuado en ejercicio de una profesión u oficio que requirieran habilitación especial.
Los atenuantes, incisos 3) y 4) del artículo 303, que reducen la pena a un mínimo de 6 meses y un máximo de 3 años, se aplican a quienes recibieren dinero u otros bienes provenientes de un ilícito penal, con el fin de hacerlos aplicar en una operación de las previstas en su inciso 1), y para los casos en que el valor de los bienes no superare la suma de pesos trescientos mil ($ 300.000).
El inciso 5) contiene una disposición sobre la jurisdicción, previendo que sus disposiciones rijan aun cuando el ilícito penal precedente hubiera sido cometido fuera del ámbito de aplicación espacial del Código Penal de la Nación.
[2] Art. 317 Código Penal de Ecuador, Registro Oficial No 127 del 18 de octubre del 2005 “(…) El lavado de activos se sanciona con las siguientes penas: 1. Con pena privativa de libertad de uno a tres años cuando el monto de los activos objeto del delito sea inferior a cien salarios básicos unificados del trabajador en general. (…) ”
[3] A saber: Trata de personas, Art 145; Delitos Contra la Administración Pública, Titulo XI; Delitos Contra el Orden Económico y Financiero, Titulo XIII; Terrorismo y Financiamiento, Titulo XIV; Delitos de Narcotráfico y Relacionados con Estupefacientes, Titulo XV; Delitos Fiscales, Titulo XVI; Delitos Aduaneros, Titulo XVII; Delitos Cambiarios, Título XVIII; Trafico de Sangre, Órganos y Manipulación Genética, Titulo XXII; Delitos Contra el Ambiente, Título XXIII; Delitos Contra el Patrimonio Arqueológico y Paleontológico, Titulo XXIV; Delitos Relacionados con el Deporte, Titulo XXV; Delitos Contra la Propiedad Intelectual, Titulo XXVII.
[4]Proyecto de Reforma del Código Penal presentado en el Congreso de la Nación con fecha 25 de marzo de 2019, Art 41, incs. 2, 6, y 7.
[5] Proyecto de Reforma del Código Penal presentado en el Congreso de la Nación con fecha 25 de marzo de 2019, Art 41 ap. 2.
[6] “La persona jurídica y el MINISTERIO PÚBLICO FISCAL podrán celebrar un acuerdo de colaboración eficaz, hasta la citación a juicio, por medio del cual aquella se obligue a cooperar a través de la revelación de información o datos precisos, útiles y comprobables para el esclarecimiento de los hechos, la identificación de sus autores o partícipes o el recupero del producto o las ganancias del delito, así como al cumplimiento de las condiciones que se establezcan en virtud del contenido del acuerdo.
La negociación entre la persona jurídica y el MINISTERIO PÚBLICO FISCAL, así como la información que se intercambiase en el marco de ésta hasta la aprobación del acuerdo, tendrán carácter estrictamente confidencial, siendo su revelación pasible de aplicación de lo previsto en el artículo 157.
En el acuerdo se identificará el tipo de información, datos a brindar o pruebas a aportar por la persona jurídica al MINISTERIO PÚBLICO FISCAL, bajo las siguientes condiciones:
1°) Pagar una multa equivalente a la mitad del mínimo establecido como especie de sanción.
2°) Restituir las cosas o ganancias que sean el producto o el provecho del delito.
3°) Abandonar en favor del Estado los bienes que presumiblemente resultarían decomisados, en caso que recayera condena.
Asimismo, podrán establecerse las siguientes condiciones, sin perjuicio de otras que pudieran acordarse según las circunstancias del caso: realizar las acciones necesarias para reparar el daño causado; prestar un determinado servicio en favor de la comunidad; aplicar medidas disciplinarias contra quienes hubiesen participado del hecho delictivo; implementar un programa de integridad o efectuar mejoras o modificaciones en un programa preexistente.”
[7] Art. 21 Ley 27.401 del 1 de diciembre de 2017.
[8] Ver en el siguiente link https://www.fatf-g afi.org/about/ membersandob servers/# d.en.3147
[9] Ver en el siguiente link: http://www.fatf-gaf i.org/page s/aboutus/.
[10]Ver en el siguiente link: http://www.fatf-g afi.org/medi a/fatf/docu ments/reco mmendations/p dfs/FATF_Reco mmendations.pdf
[11]Ver en el siguiente link: https://www.gafila t.org/index .php/es /biblioteca-virtua l/miembros /argentina/evaluac iones-mutuas/8- argentina-3a-ro nda-2010/file
[12] Ver en el siguiente link: https://www.fiscales. gob.ar/criminalid ad-economica /lavado-argentina-fu e-excluida-d e-la-list a-gris-del-gafi/
[13]Ver en el siguiente link: https://www.cfatf-gaf ic.org/index. php/es/do cumentos/g afi40-reco mendacion es/410-fatf-re comendacion-4-decomiso-y -medidas-pr ovisionales ?tmpl=compon ent&print=1&page=
[14]Ver en el siguiente link: https://www.cfatf-gafic.org/index.php/es/ documentos/gafi40-re comendaciones/4 27-fatf-rec omendacion-21-reve lacion-tipping-off-y- confidencialidad
[15]Ver en el siguiente link: https://www.cfatf-g afic.org/index. php/es/documentos /gafi40- recomendaci ones/430-fatf -recome ndacion-24-transparenci a-y-beneficiario-final -de-las-person as-juridicas
[16] “El principio de la ley penal más benigna en los delitos permanentes: Análisis de la nueva doctrina de la C.S.J.N. y sus consecuencias en relación con lavado de activos de origen delictivo.” Revista Pensamiento Penal http://www.pensami entopenal.com .ar/system/files/2019 /01/doctrina4729 2.pdf.
[17] con voto de la mayoría integrada por Highton de Nolasco, Rosenkrantz y Rosatti, dejó sin efecto la decisión de la Sala IV de la CFCP y falló en favor de aplicación del art.7 de la ley 24.390, que contenía la conocida fórmula del “2x1”, por considerarla ley penal más benigna. la disidencia expuesta por Lorenzetti y Maqueda, reafirmó la postura anterior de la Corte sostenida en los casos “Jofre” (Fallos: 327:3279), “Rei” (Fallos 330:2434), “Gómez” (Fallos: 332:1555), y “Landa” (Fallos: 328:2702).
[18] Fallos: 304:1820; 306:721; 307:518; 315:2668,
[19] Esta fue la línea seguida por la CSJN en “Cristalux” (Fallos: 329:1053), “Ayerza” (Fallos: 321:824).
[20] Se ilustra este punto en el trabajo de Ob. Cit. 53, con un análisis detallado de la hipotética resolución que debería darse al caso “Rodriguez” en caso de tener que aplicarse la posición fijada por la CSJN en el caso Muiña.
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