Capítulo 8

Responsabilidad parental

Juan Antonio Seda

Un padre que da consejos, más que padre es un amigo y así como tal les digo
que vivan con precaución que nadie sabe en qué rincón
se esconde el que es su enemigo.
José Hernández
Martín Fierro

Titularidad, ejercicio y cuidado personal [arriba] 

La ley argentina utiliza el término genérico “progenitores” en lugar de “padre”, “madre”, o bien “padres”, que en la gramática del idioma español comprendería a ambos. El término elegido por la ley tiene como propósito que no se asuma a priori si nos estamos refiriendo a un hombre o a una mujer, así como tampoco si se trata de una pareja heterosexual u homosexual. Es una medida de corrección política, seguramente de nobles intenciones, pero que a veces le puede restar precisión al lenguaje jurídico y eventualmente puede provocar equívocos. De cualquier forma, veremos que no es nada que no tenga solución y que esa ambigüedad que nos presenta una palabra genérica y neutra se puede sortear sin demasiada dificultad.103

Los progenitores tienen, hacia su hijo menor de edad, una serie de deberes y derechos que se agrupan en lo que nuestra ley denomina “responsabilidad parental”. Tal responsabilidad rige desde la concepción de ese hijo hasta su emancipación legal o hasta que cumpla la mayoría de edad. La responsabilidad parental se enfoca especialmente en algunos aspectos de la vida del hijo como la crianza y la asistencia. Pero también veremos que tal responsabilidad se asume hacia la comunidad a partir de principios obligatorios. El sistema legal obliga a los progenitores a que sus hijos menores de edad transiten por la educación formal, a que tomen las medidas sanitarias que correspondan (controles médicos, vacunación, tratamientos) y a que no provoquen daños de cualquier clase a otras personas. Es necesario resaltar entonces que asumir la decisión de tener descendencia implica una severa e irrenunciable responsabilidad y no solamente ante los propios hijos, sino también ante el resto de la sociedad.

Entre los deberes de los progenitores se halla prioritariamente el respeto por tres principios fundamentales y que fueron incorporados a nuestra legislación a través de la Convención sobre los Derechos del Niño. Nos referimos específicamente al interés superior del niño, la autonomía progresiva y el derecho a ser oído. Por otra parte, los hijos tienen el deber de respetar y obedecer a sus progenitores, siempre que este cumplimiento de las decisiones de los adultos no entre en colisión con el interés superior del niño. También los hijos deben colaborar con sus progenitores y otros ascendientes, siempre de acuerdo a sus posibilidades y circunstancias.

Hoy vemos de forma natural que las familias tienen relaciones más horizontales que hace algunos siglos.104 Se produjeron transformaciones legales y sociales en la mayoría de los países del mundo durante el siglo XX, que generalmente han tendido a un mayor respeto por la subjetividad de los niños, las niñas y los adolescentes. Se trató de un proceso muy paulatino, con modificación en las pautas culturales especialmente en los países occidentales, y no de un cambio abrupto producido por la legislación. La crianza siempre implica algunos conflictos intergeneracionales, pero también veremos que la institución de la responsabilidad parental abarca discusiones entre adultos por la influencia en la vida de los hijos en común. Como ya dijimos, para la ley argentina derivan tres figuras de la responsabilidad parental, aunque con algunas superposiciones. En primer lugar, la titularidad y el ejercicio, en segundo lugar el cuidado personal y finalmente la guarda otorgada judicialmente a un pariente.

Antes que nada hay que aclarar que nuestra ley hace una sutil diferencia entre titularidad y ejercicio, dos términos que tienen distinto alcance. Los progenitores son titulares de la responsabilidad parental sobre sus hijos y, salvo algunas situaciones muy particulares (suspensión o privación), la ejercen hasta que estos llegan a la mayoría de edad o bien hasta que se emancipan. La privación de la titularidad de la responsabilidad parental es una situación extremadamente inusual y se produce solamente ante graves casos. El ejercicio conjunto de la responsabilidad es lo deseable, aunque no constituyan una pareja. Si fallece alguno de ellos quedará la titularidad y el ejercicio a cargo exclusivamente del progenitor vivo. De igual manera, si uno de ellos sufre la privación o la suspensión de la responsabilidad parental, será el otro progenitor quien la ejerza.

¿Por qué es tan importante determinar la titularidad y el ejercicio? Por muchos motivos, pero uno de ellos tiene que ver con la responsabilidad civil por los daños provocados por los hijos menores de edad. He allí una de las expresiones de la obligación de los progenitores ante la comunidad por sus hijos. Otro motivo es la representación que deben ejercer los progenitores para que su hijo menor de edad pueda celebrar ciertos actos jurídicos. Recordemos que si bien las personas menores de edad tienen capacidad jurídica, no tienen capacidad para ejercer por sí mismos algunos actos y necesitan de la representación de sus progenitores. Veremos además que hay actos que los hijos pueden celebrar con la autorización de uno de sus progenitores, mientras que para otros se requiere la expresa participación de ambos.

Cuando ambos progenitores conviven y uno de ellos realiza un acto que tiene que ver con el ejercicio de la responsabilidad parental, la ley presume que lo hizo con la conformidad del otro. Si el otro progenitor hubiera expresado fehacientemente su disconformidad, entonces tal presunción no existe para ese acto específico. El límite de la presunción serán aquellos actos donde se debe prestar un consentimiento expreso por parte de ambos. Por ejemplo, no se puede presumir la autorización para que el hijo menor de edad viaje al exterior. Los progenitores pueden tener disidencias, que si fueran graves y continuas pueden derivar en que uno de ellos pida que se le atribuya con exclusividad el ejercicio. Esto tramitará judicialmente y el juez podrá elegir a uno de ellos o bien deberá buscar alternativas o modalidades que sean las más convenientes para el interés del hijo menor de edad.

El ejercicio conjunto tiene otra dificultad y es la posible desavenencia respecto de la crianza y la falta de acuerdo respecto de algunas medidas. ¿Qué hacer cuando entre los progenitores hay desacuerdos continuos sobre la crianza de los hijos? En esos casos existe la posibilidad de acudir al juez, que deberá resolver el caso a través del procedimiento más rápido posible y siempre que fuera posible garantizando el derecho a ser oído del niño. En los procesos en los cuales se tratan estos temas debe intervenir necesariamente el Ministerio Público y el juez debe tender a la inmediación a través de entrevistas personales con los progenitores. ¿Qué pasa si estos desacuerdos persisten de forma reiterada? Para que no se resientan las funciones el juez podría ordenar que los progenitores asistan a una mediación, y si subsiste la imposibilidad de acordar, puede distribuir tareas diferenciadas entre ambos. Llegado el caso, puede atribuir exclusivamente las funciones a uno de ellos por un plazo máximo de dos años.

Los hijos menores de edad siempre deben estar al cuidado de un adulto y si por un motivo justificado no pudieran tomar esa función los progenitores, podrán delegar el ejercicio de la responsabilidad parental a un pariente. Esta delegación debe ser homologada por la autoridad judicial y durará por el término de un año. Cumplido ese lapso se podría renovar, siempre con la debida participación del hijo en el ejercicio de su derecho a ser oído. Es una de las situaciones en las cuales no coinciden la titularidad y el ejercicio, ya que la primera sigue en cabeza de los progenitores, que pueden supervisar la crianza aunque sus hijos convivan con el pariente designado.

Claro que no siempre los progenitores son propiamente adultos, los adolescentes también pueden tener hijos y el hecho de que sean menores de edad no los priva del ejercicio de la responsabilidad parental. Esto no se altera por estar ellos mismos bajo la responsabilidad parental de sus progenitores (los abuelos de los niños). Pero si bien los abuelos no ejercen directamente la responsabilidad parental sobre sus nietos, si consideraran que sus hijos adolescentes no están cumpliendo acabadamente las funciones básicas y necesarias, pueden intervenir y proponer medidas para la crianza. También pueden oponerse a actos que crean que serán perjudiciales para sus nietos. Esto se aplica a través de la necesidad de contar con el consentimiento de los padres y el asentimiento de los abuelos para algunos actos trascendentes en la vida del niño, de manera de contar con un doble control. Y si hubiera contradicciones insalvables entre padres y abuelos sobre aspectos importantes en la crianza del niño, deberá intervenir el juez a través de la vía procesal más rápida prevista en el ordenamiento local. Tal como fue anticipado, algunos actos requerirán del consentimiento expreso de ambos progenitores, por tratarse de decisiones que pueden tener alto impacto en la vida de un niño o adolescente.105 Entre ellos, para salir del país, autorizar a contraer matrimonio (a un adolescente de dieciséis o diecisiete años) o ingresar a una orden religiosa, a las fuerzas armadas o a las de seguridad. También para estar en juicio (en supuestos en que no podría estar por sí mismo, como en juicio laboral) y para administrar los bienes de los hijos. Si la negativa de uno de los progenitores a prestar el consentimiento fuera irrazonable o contraria al interés del hijo, el juez podrá resolver igualmente y autorizar el acto, debiendo escuchar a los niños, y si fueran adolescentes se requerirá su consentimiento expreso. También se tomará la vía del pedido de autorización judicial si fuera imposible, por otras causas, que el progenitor diera el consentimiento.

Cesa la responsabilidad parental porque se extingue o bien porque se produjo un hecho grave y un proceso judicial que lleva a la privación o la suspensión del ejercicio. Veremos más adelante cuáles son las circunstancias de cada caso y también la posibilidad de rehabilitación de la responsabilidad parental. Como ya se adelantó, la titularidad de la responsabilidad parental se inicia con la concepción del hijo y se extingue cuando este alcanza la mayoría de edad, o sea, a los dieciocho años. Pero también se extingue por el fallecimiento del progenitor o el hijo, así como también si el progenitor decide dedicarse a la vida religiosa.106 También hay extinción de la responsabilidad cuando los hijos son legalmente emancipados y cuando se concreta la adopción del hijo por otra persona.107 La privación de la responsabilidad o la suspensión del ejercicio son medidas que se toman como sanciones por conductas graves que tienen al propio hijo como víctima. La privación puede ser definitiva o temporaria, según si ese progenitor demuestra que se justifica la rehabilitación. Esta medida rehabilitadora deja sin efecto la privación, pero antes de ser decidida debe demostrarse que es claramente beneficiosa para el interés del hijo.

Hay varias causas para la privación de la responsabilidad parental, como haber cometido un delito doloso contra la persona o los bienes de su hijo. Incluso puede no haber cometido él mismo el delito pero sí haber participado como coautor, instigador o cómplice. Esta causal tiene como requisito que se hubiere condenado penalmente a quien cometió el delito. Sin llegar a la condena por un delito, también es causa de privación el sólo hecho de poner en riesgo la seguridad, la salud física o psíquica del hijo. Se trata de una causal un poco amplia y que seguramente requerirá de un análisis judicial muy prudente. Otro motivo para declarar la privación de la responsabilidad parental es que el progenitor abandone a su hijo. Esto implica que el niño o adolescente quede en “estado de desprotección”, lo cual implica una condición objetiva.108 Veremos más adelante que esta clase de conducta puede dar lugar a la declaración del estado de adoptabilidad de un niño o adolescente.

La suspensión es una medida temporaria y obedece a la imposibilidad de ejercer efectivamente la responsabilidad parental. Así sucede, por ejemplo, cuando hay ausencia con presunción de fallecimiento o mientras dure una condena privativa de la libertad (de más de tres años) o cuando el progenitor tuviere graves padecimientos mentales que le impidan el ejercicio. Esto último deberá ser debatido en el marco de un proceso de restricción de la capacidad de obrar.109 La privación o la suspensión de la responsabilidad parental pueden recaer sobre uno de los progenitores o sobre ambos. En el segundo caso será necesario apelar a la tutela o incluso pensar en la adopción, siempre con el tamiz del interés superior del niño o adolescente.

Los progenitores tienen deberes exigibles que apuntan a la asistencia, crianza, educación y cuidados vitales de sus hijos, de acuerdo a las condiciones y el desarrollo psicofísico. Siempre respetando los principios que enuncia la ley con relación a la responsabilidad parental: el interés superior del niño, el derecho a ser oído y la capacidad progresiva. Se trata de una labor en la cual se prioriza la constitución de un entorno afectivo que facilite un ambiente armónico para la crianza. Pero también los progenitores tienen el deber de representar a su hijo menor de edad en muchos actos y de administrar el patrimonio de este, si lo tuviera. El deber de crianza abarca también la posibilidad de corrección del hijo, pero no el castigo físico, que es inadmisible.110

Llegamos entonces a aquella figura que deriva de la responsabilidad parental y que se denomina “cuidado personal”, que no se diferencia mucho de lo que vimos como ejercicio de la responsabilidad parental. El cuidado personal compartido, a su vez, se distinguiría entre alternado o indistinto, según las definiciones que trae nuestra ley.

Los cuidados personales alternados consistirían en convivir de forma ordenada por períodos con cada uno de los progenitores, a partir de una agenda programada de manera previa, mientras que en la modalidad del cuidado personal indistinto, el hijo reside en el hogar de uno de sus progenitores de forma principal, pero también en este caso se comparten decisiones y actividades cotidianas.111

Como regla general se buscará que el cuidado personal compartido tenga la modalidad indistinta, pero esto dependerá de la situación de ambos progenitores y del interés superior del hijo. Sea como fuere, siempre se debe velar por mantener la comunicación fluida entre el hijo y el progenitor no conviviente. Y cuando, de forma excepcional, el cuidado no fuera compartido sino unilateral, el otro progenitor deberá prestar de manera permanente un deber de colaboración. Esta labor conjunta de los progenitores, aunque no sean pareja, busca garantizar la estabilidad afectiva y material de los hijos menores de edad. Para ello se ha impuesto desde hace varios años la noción de “centro de vida” como el espacio donde vive y se desarrolla la persona. El objetivo de esto es brindar la mayor estabilidad y armonía en lo material y lo afectivo al niño durante su etapa de maduración. Por ello también se tendrá en cuenta con respecto a cuál será el juez competente en las causas en las que tramiten derechos de niños, niñas y adolescentes.112

El régimen de comunicación entre un progenitor y sus hijos no debe ser perturbado ni interrumpido por el otro progenitor, salvo que hubiera un motivo muy grave que justifique esa medida. En cualquier caso, no podría ser una medida unilateral y debe ser debatido en un proceso judicial. Si se hubiera fijado un régimen de comunicación y uno de los progenitores lo incumpliera de manera reiterada, el juez puede dictar medidas para asegurar el cumplimiento efectivo. En varias provincias ya existen listados oficiales en los cuales se registra a quienes obstaculizan este régimen de comunicación. El juez tiene facultades para dictar sanciones conminatorias o cualquier otra medida innominada, siempre con los requisitos de razonabilidad y proporcionalidad. Pero además de las sanciones civiles, la conducta de impedir la comunicación con el otro progenitor constituye un delito.113

Si el cuidado personal fuera unilateral, para determinar cuál de los dos progenitores es el indicado para llevar adelante la tarea, el juez deberá evaluar varios aspectos: edad y opinión del hijo, su estabilidad respecto al centro de vida y cómo el progenitor al que se asigne el cuidado personal podrá facilitar la comunicación fluida del hijo con el otro progenitor. Cada uno de los progenitores tiene el deber de mantener informado al otro acerca de todo lo que afecte al hijo en común. Incluso pueden elaborar entre ambos lo que la ley denomina un “plan de parentalidad” que si fuera necesario se presentará ante el juez. Ese plan debería contener un esquema de cómo entre ambos progenitores se distribuyen las actividades vinculadas a la crianza del hijo, y la distribución del tiempo de convivencia y las formas de comunicación con ambos progenitores, incluyendo los períodos de vacaciones. Si no existiera consenso entre los progenitores sobre este plan o bien el juez no homologara lo que ellos presentan, será justamente el magistrado quien decida sobre esos aspectos.114 El otorgamiento de la guarda a un pariente puede tener un plazo máximo de un año pero se puede prorrogar por otro más si subsisten las circunstancias graves. Mientras tanto este guardador deberá tomar decisiones cotidianas y tiene facultades para ello. ¿Qué sucede si luego de dos años se mantiene la gravedad para el o los niños? El juez deberá buscar otra solución, posiblemente la declaración de adoptabilidad y la búsqueda de una familia adoptiva.

Los progenitores eligen el nombre de sus hijos. Nuestro ordenamiento legal exige a todos los seres humanos el uso de nombre y apellido, que son asignados según una serie de normas en las que se combinan la elección de los padres, del propio titular y también del Estado, que busca resguardar la seguridad jurídica con relación a la identidad de los individuos. Es así que existen reglas a las cuales debemos adecuarnos en la elección y uso del nombre. Los progenitores eligen los nombres de sus hijos con el apellido de padre y madre, sin un orden preestablecido. Puede ser uno o ambos, en el orden que dispongan, claro que si no estuvieran de acuerdo los dos progenitores se deberá sortear el orden. Cuando el hijo tuviera la madurez suficiente podrá también elegir si mantiene el uso de los dos apellidos o, si hubiera sido inscripto con uno solo, adiciona el del otro progenitor. Ahora bien, la norma impone que todos los hijos de un mismo matrimonio tienen la obligación de llevar el mismo apellido (único o integrado por los de ambos progenitores).115 Esto hace que la decisión que se tome respecto del primer hijo prefigure la inscripción de sus hermanos nacidos con posterioridad. Recordemos que el nombre se puede modificar a lo largo de la vida (esto rige tanto para el prenombre como para el apellido). Por supuesto que ello requerirá la expresión de justos motivos, que serán evaluados por un juez.

Si ese progenitor que convive con sus hijos menores de edad celebra matrimonio, el nuevo cónyuge tendrá el carácter de progenitor afín de esos niños o adolescentes. De igual manera para el caso de la unión convivencial. Se llama progenitor afín al cónyuge o conviviente del progenitor de un hijo que vive con él (en otro tiempo se los llamaba coloquialmente “padrastro” o “madrastra”). Así, esta persona constituye una figura adulta con la cual ese niño o adolescente tendrá una referencia de crianza. Esto implica deberes para ese adulto, como cooperar en la educación de los hijos de su pareja y también colaborar con las tareas cotidianas, o sea, participar en los cuidados personales. Esta figura del progenitor afín tiene un carácter subsidiario, o sea que nunca tendrá preponderancia en las decisiones sobre el hijo contra el criterio de los progenitores del niño o adolescente. Pero constituye una figura que en la práctica tiene mucha ascendencia y por eso le podría ser delegado el ejercicio de la responsabilidad parental por parte de su cónyuge, aunque solamente por un período de tiempo acotado, en el cual este último no pudiera hacer frente a esa obligación. Se trata de un acto que debe ser expresamente aceptado y consensuado por el otro progenitor del niño o adolescente. En ausencia de ese acuerdo, la delegación del ejercicio deberá ser homologada por el juez.

Alimentos derivados de la responsabilidad parental [arriba] 

La obligación alimentaria que se deriva de la responsabilidad parental es la más intensa. La comparten ambos progenitores y forma parte del deber de asistencia, de conformidad a la condición y fortuna que puedan tener. Si bien la responsabilidad parental cesa con la mayoría de edad del hijo, o sea a los dieciocho años, la obligación alimentaria se extiende hasta los veintiuno. Podría el progenitor exceptuarse de esa obligación si demostrara que su hijo, ya mayor de edad, tiene recursos propios y por lo tanto puede procurarse su propia manutención. De lo contrario, se mantendrá la obligación derivada de la responsabilidad parental e incluso podría extenderse hasta los veinticinco años para los casos en los cuales el hijo se hallare estudiando una carrera universitaria o un oficio. En este caso el hijo debería acreditar que la capacitación le impide obtener un empleo con el cual mantenerse por sí mismo.116

Los rubros que abarcará la cuota alimentaria derivada de la responsabilidad parental comprenden las obligaciones básicas que están a cargo de los progenitores, o sea asistencia (habitación, alimentación, vestimenta, salud) y crianza (educación, formación para el empleo y esparcimiento). La forma de pago preferente es en dinero, pero se acepta que se cubra en especie, siempre tomando en cuenta las posibilidades del obligado y las necesidades del hijo. Ambos progenitores están obligados a contribuir y se debe considerar como un valor económico al aporte que haga el progenitor que se encarga de las tareas cotidianas.

Para reclamar alimentos, el progenitor que esté a cargo del cuidado personal podrá demandar al otro, en representación del hijo. Claro que aunque se hubiera acordado que el cuidado personal estuviere compartido, ambos deberán aportar alimentos. Si el hijo, a pesar de su minoría de edad, tuviera la madurez suficiente, podrá reclamarlos por sí, pudiendo tener su propio abogado. Ahora bien, si por el motivo que fuere, el otro progenitor no reclamara ni tampoco el propio hijo, tendrán legitimación los parientes o el Ministerio Público.117

¿Y si el hijo es mayor de edad y no activa el reclamo? Como vimos antes, la obligación alimentaria derivada de la responsabilidad parental subsiste hasta los veintiuno (21) o incluso podría ser hasta los veinticinco (25) años, según si el hijo se está capacitando. Pero podría darse el caso en el cual ese hijo no promueva la acción de alimentos, en cuyo caso será el progenitor que convive con él quien pueda hacerlo, aun cuando ya hubiere cesado la responsabilidad parental. En este caso, este progenitor conviviente podrá cobrar y administrar las cuotas devengadas, pero también podrá pactarse (o ser fijado por el juez) que la contribución sea pagada directamente al hijo mayor de edad y administrada por él mismo.

El progenitor que sufraga los alimentos puede solicitar la reducción de esa cuota, recordemos que pueden aumentarse o disminuir los montos si se modifican las condiciones y circunstancias de cualquiera de los involucrados o bien el contexto social (por ejemplo, si el obligado perdiera su empleo o tuviera una drástica disminución en sus ingresos). De manera análoga, también podrán incrementarse esos montos. En cualquier caso, el quantum de una cuota puede debatirse en cualquier momento a través de los respectivos procesos incidentales.

Como ya fue dicho en el capítulo sobre filiación, durante el proceso de reclamación el juez podrá fijar alimentos provisorios siempre que haya verosimilitud en el vínculo reclamado. Incluso ese pedido de alimentos provisorios podría ser anterior a la iniciación del juicio, aunque en este caso se fijará un plazo para que efectivamente se inicie la acción de reclamación. En caso de no iniciarse el proceso en tal lapso, cesará la cuota. También corresponderá la fijación de alimentos provisorios para la mujer embarazada y a su hijo por nacer, por parte del presunto padre y siempre que también haya verosimilitud acerca del vínculo. Y, aunque luego se comprobara que no se trataba realmente del padre y no se estableciera el vínculo filial, los alimentos ya percibidos serán irrepetibles.

Cuando el cuidado personal sobre un hijo es compartido entre los dos progenitores, ninguno de ellos debería pagar una cuota al otro ya que cada uno se haría de los gastos de manutención mientras el hijo esté bajo su cuidado. Esta neutralidad se puede dar solamente en el caso en que los ingresos económicos de ambos progenitores fueren equivalentes. Claro que habrá gastos que se deben efectuar fuera del hogar y ambos progenitores deben ponerse de acuerdo para sufragarlos conjuntamente. Si los recursos económicos difirieran entre los dos progenitores, quien tiene mayor caudal debe aportar al otro de forma de lograr que el hijo goce del mismo nivel en ambas viviendas.118

Si el progenitor obligado al pago de una cuota alimentaria no pudiere afrontar tal obligación, el hijo (si fuera necesario con la representación de su otro progenitor) podrá demandar a sus abuelos, es decir, a los ascendientes del progenitor inicialmente obligado. No hace falta primero litigar contra el progenitor, se pueden iniciar ambas peticiones de manera simultánea y en el mismo proceso. Lo que sí deberá probarse para que pueda tramitar esta acción ante los abuelos es que existen dificultades reales para la percepción de los alimentos por parte de quien está originalmente obligado. Esta comprobación no necesita ser concluyente, pero sí brindar verosimilitud para que pueda incluirse a los ascendientes del obligado. Si la demanda contra el progenitor fuera anterior y de allí surgiera la dificultad en la ejecución de las cuotas alimentarias, se tomará como comprobación y habilitará sin más la acción contra los abuelos.

Más allá de los alimentos provisorios que pueden ser fijados durante el proceso, cuando finalice el juicio alimentario con la correspondiente sentencia, esta tendrá efecto retroactivo al momento de la interposición de la demanda o al momento de intimación fehaciente al pago de alimentos que se hubiera realizado antes de la demanda, con la condición de haber iniciado el juicio en un lapso no mayor a los seis meses desde esa intimación. Sin embargo, por el período anterior, el progenitor que tuvo a su cargo los gastos emergentes del cuidado personal puede pedir un reembolso al otro que no hubiere aportado.

La obligación de asistencia y específicamente de los alimentos a los hijos menores de edad es un deber permanente e indispensable. Recordemos que los progenitores siempre están a cargo de la obligación alimentaria, inclusive cuando una sentencia judicial hubiere dictado la suspensión del ejercicio de la responsabilidad parental o incluso la privación. La distancia no disminuye su obligatoriedad, aun en situaciones de alejamiento del propio hijo menor de edad. Así, en una curiosa innovación, nuestra legislación prevé un procedimiento especial para aquellos casos en los cuales un hijo se hallare muy lejos de su hogar y alejado de sus progenitores. O sea, se trata de la situación en la cual un hijo está a una gran distancia de sus progenitores, ya sea dentro o fuera del país, sin poder hacer frente a sus gastos más acuciantes. En tal circunstancia ese hijo podrá solicitar autorización para endeudarse al juez local o, si fuera en el extranjero, a la representación diplomática argentina.119

La obligación alimentaria incluye, de manera sorprendente, a los denominados progenitores afines. Es decir que quien contrae matrimonio o convive con otra persona que tiene hijos menores de edad que están bajo su cuidado personal, tendrá para con esos niños o adolescentes una obligación alimentaria de carácter subsidiario. Esa obligación está vigente mientras se mantenga el vínculo de pareja con el progenitor del hijo a quien se brinda alimentos. Pero en casos de grave necesidad por parte del niño o adolescente, tal obligación alimentaria puede subsistir a modo de una cuota asistencial, aunque sería transitoriamente y según las posibilidades del obligado y el tiempo de convivencia.120

¿Qué pasa en los casos en los cuales el progenitor obligado tiene otros hijos? ¿Puede el nacimiento de un nuevo hijo reducir el monto de una obligación alimentaria ya vigente? El fundamento del padre para ello sería que con el mismo ingreso tiene que alimentar a más hijos, por lo cual se debe formular una redistribución. Por otra parte, el otro progenitor o el propio hijo podría decir que no tiene por qué sufrir una disminución en su prestación por una causa que le es ajena. ¿El nacimiento de un hermano puede no influir en el monto de una prestación alimentaria? He aquí una tensión entre una normatividad (deber ser) y una situación fáctica que viene a transformar un equilibrio previo. Los jueces suelen decir que el nacimiento de un nuevo hijo no debe repercutir en una disminución de alimentos para los hijos de una anterior pareja, obligando de esa manera al progenitor a obtener nuevos ingresos. Si se tratara de una cuestión de voluntad o de mayor esfuerzo eso podría ser válido, pero la realidad social no se ajusta necesariamente a ese optimismo. ¿Acaso no se redistribuyen los recursos cuando nace un hermano en un mismo núcleo familiar? Se trata de una situación dilemática, ya que los jueces buscan que el individuo que asume el desafío de traer un hijo al mundo, tome de forma correspondiente la responsabilidad por ello, lo cual parece razonable y prudente, pero no tan fácil de aplicar en la práctica.

La distribución de las obligaciones de los progenitores cuando tuvieren varios hijos puede ponernos en situaciones dilemáticas, ya que puede significar tener que pensar quiénes deben tener prioridad en la asignación de recursos. Es probable que en términos de decisiones sopesadas y razonadas, cualquier individuo optara por afrontar de manera responsable la natalidad de nuevos hijos, a partir de un cálculo de sostenibilidad. Pero vemos en la práctica que no sucede siempre así o por lo menos hay otros múltiples factores sobre los cuales no suele haber control voluntario. Lo cierto es que vivimos en una sociedad en la cual cada persona puede tener todos los hijos que quiera y el mantenimiento de ese nuevo integrante de la familia pasa a ser un problema subsiguiente, no siempre previsto. Otra noción de responsabilidad parental haría que un individuo o una pareja meditaran la decisión acerca de la reproducción, condicionándola a la posibilidad de sostener económicamente a los hijos que traen al mundo. En este sentido parecen ir aquellos fallos judiciales que imponen al padre el sostenimiento de una cuota alimentaria inalterable o indemne, aun luego de tener nuevos hijos. Casos así se han planteado en los tribunales y fueron varios los jueces que señalaron que el hecho del nacimiento de un nuevo hijo (de una nueva pareja) no es argumento suficiente para reducir la cuota alimentaria que afrontaba para el mantenimiento de otros hijos. Esta tendencia es coherente si se plantea como una vía de control de la natalidad pero no tiene visos de lograr una eficacia en las prácticas y, como ya dijimos, carece de criterios prácticos de realidad, ya que difícilmente aumenten en la misma proporción los ingresos del progenitor obligado.

La práctica social nos revela una oscura y lamentable realidad en cuanto al alto grado de incumplimiento de las obligaciones alimentarias. Podemos constatar las escabrosas situaciones a las que muchas veces quedan expuestas las personas que son titulares de esos créditos. Por ese motivo la ley otorga la posibilidad de una acción penal, ya que además de un ilícito civil, incumplir los deberes de asistencia familiar constituye un delito (respecto de los alimentos para hijos menores de dieciocho años). Incluso están más severamente castigadas las conductas maliciosas del obligado que tienden a evitar el cumplimiento, por ejemplo el ocultamiento de bienes con el propósito de no hacer frente al deber de asistencia familiar.121 Como en todos los procesos de familia, se tiende a la búsqueda de tutela efectiva de los derechos. En base a tal principio, el juez interviniente tiene la facultad de fijarle intereses al deudor que sean mayores a los que indica el Banco Central de la República Argentina, a modo de medida disuasiva y de conservación del valor del crédito alimentario. También deja abierta la posibilidad de implementar otras medidas para asegurar esta tutela efectiva en el derecho. Por supuesto que esas medidas deben ser razonables, quizás este único límite resulta escaso y hubiera sido mejor que fuera el legislador el que indicara cuáles son esas medidas. La norma propende a que exista un real y efectivo cumplimiento de esas obligaciones alimentarias, a través de medidas cautelares, la solidaridad de la obligación o los ya mencionados intereses bancarios.122

Bienes de los hijos menores de edad [arriba] 

Ya hemos visto que una de las funciones de los progenitores es la de representar al hijo menor de edad para la celebración de ciertos actos jurídicos. Así, la disposición y administración de los bienes del hijo menor de edad estarán a cargo de los progenitores, en algunos casos con la adición de un control judicial y del Ministerio Público, de manera de garantizar la indemnidad de ese patrimonio.

En este tema es necesario diferenciar los contratos que celebren las personas menores de edad según los montos comprometidos. Aquellos contratos que puedan ser considerados de escasa cuantía cuentan con la presunción favorable sobre la conformidad de los progenitores. En cambio, cuando fueran contratos por montos importantes, se requerirá de la representación expresa de los progenitores. También estos representarán a sus hijos menores de edad en la tramitación de un juicio, ya sea como parte actora o demandada. Si se tratara de un adolescente, se deberá analizar su grado de autonomía para tomar sus propias decisiones y eventualmente contar con su propia asistencia letrada. Pero no necesitará ese hijo adolescente de esa representación cuando se tratare de un proceso criminal en el cual sea acusado ni tampoco en un proceso en el cual sea demandado por una reclamación de filiación extramatrimonial. Esta autonomía es la misma que tiene el adolescente para reconocer voluntariamente la filiación de un hijo.

Ahora bien, podría suceder que un hijo adolescente quiera demandar a un tercero pero no cuente con la anuencia de sus progenitores para representarlo en ese juicio. En tal eventualidad, el joven podrá solicitar al juez que le dé una autorización que reemplace tal representación, aun contra la voluntad de sus progenitores, y le permita contar oportunamente con la necesaria asistencia letrada. Antes de tomar esta decisión, el juez deberá realizar una audiencia en la cual los progenitores que se oponen darán sus razones. A tal audiencia será convocado también el representante del Ministerio Público. Esa autorización de los progenitores no es necesaria cuando el hijo menor de edad reclama precisamente contra ellos, en cuyo caso ni siquiera necesitará autorización judicial. Lo que sí se deberá constatar en el proceso es que el joven tenga la suficiente madurez para tomar esa decisión y que cuente con asistencia letrada propia.

Si el hijo menor de edad ejerciera un oficio o profesión y tuviera más de dieciséis años (antes no lo tiene permitido hacer) podrá demandar a terceros por sí mismo cuando tuviere un litigio en relación con los servicios o bienes que produjera. Los progenitores no podrán celebrar contratos con terceros prometiendo los servicios o bienes que produzca el adolescente sin que este dé su expreso consentimiento. Incluso se presume que los contratos que suscriba el adolescente en relación con esta actividad productiva, cuentan con la autorización de los progenitores. Hay que decir que este adolescente ya forma parte del mercado productivo y por lo tanto sus relaciones comerciales son afrontadas por él mismo, aunque puedan los padres representarlo pero siempre respetando sus decisiones en lo laboral. Por esto mismo, la responsabilidad patrimonial que pudiera recaer por actos u omisiones o incluso por el riesgo de las cosas que produjo o que utiliza para la producción, será soportada por los bienes que administra el propio hijo.

El hijo menor de edad tiene capacidad jurídica y por lo tanto puede ser titular de derechos y obligaciones, claro que por motivo de su falta de madurez no puede celebrar por sí algunos actos y requerirá para ello de la representación de sus progenitores. Los bienes quedan entonces bajo la administración de estos adultos, mientras conserven el ejercicio de la responsabilidad parental. Podrán desarrollar indistintamente los actos conservatorios sobre esos bienes, pero no podrán disponer de ellos sin autorización judicial. Si celebraran un acto de disposición sobre los bienes que son de titularidad del niño o adolescente, tal acto podrá ser declarado nulo cuando perjudique al hijo. Los efectos de los contratos que se celebren con terceros deben estar muy bien delimitados por los alcances de la administración y no comprometer la indemnidad del patrimonio del hijo. Incluso este debe ser informado y consultado, conforme a su grado de madurez y su edad.

Sin embargo, habrá bienes que no serán administrados por los progenitores sino por el propio hijo. Estos son los bienes que adquirió el hijo que ejerce un trabajo a través de esa actividad, y los administrará inclusive cuando todavía conviva con sus progenitores, así como aquellos bienes que hubiere heredado por causa de la indignidad de sus progenitores o cuando le fuere asignado un bien a título gratuito (herencia o legado por testamento o donación) y el testador o el donatario hubiera expresado que los progenitores no podían administrar ese bien.

Fuera de las excepciones arriba enunciadas, los progenitores serán quienes administren los bienes de sus hijos menores de edad. Incluso podrán ponerse de acuerdo sobre cuál de ellos llevará adelante esa tarea, pero siempre manteniendo la necesidad de un consenso entre ambos para aquellos actos que también requieren autorización judicial. O sea, entre los progenitores pueden designar un administrador, sin mayores formalidades y que se ocupe de los actos de administración más rutinarios. Ante situaciones de desacuerdos graves, cualquiera de ellos podrá recurrir al juez, quien designará a uno para la función. Si el magistrado considerara que ninguno de los progenitores puede realizar esa tarea de forma idónea o conforme a los intereses del hijo, entonces designará a un tercero para que sí lo haga.

La administración de los bienes del hijo menor de edad concluye cuando se extingue la responsabilidad parental, por lo tanto, si los progenitores hubieran celebrado con un tercero un contrato de locación sobre un inmueble del hijo, se entenderá concluido ese vínculo contractual al momento de concluir la responsabilidad parental. Si finalizara la administración por parte de uno de los progenitores por causa de su fallecimiento, el otro sobreviviente tiene la obligación de presentar un inventario de bienes en un plazo máximo de tres meses. La presentación se hará ante el juez y deberá informar cuáles eran los bienes de los progenitores y cuáles son los bienes de titularidad del hijo. Si no fuera cumplido el requisito, el juez a pedido de parte interesada podrá imponer una multa.

Hay que tener siempre en cuenta que la relación entre progenitores e hijos no es igualitaria ni simétrica y por lo tanto, como principio, no pueden contratar entre ellos. Mucho menos cuando los progenitores son quienes representan legalmente al hijo para el ejercicio de ciertos derechos. Los progenitores tienen prohibido comprar los bienes de su hijo, tampoco podrán realizar cesión de derechos ni contrato de fianza, ni siquiera realizar una partición privada en el marco de un proceso sucesorio. Pero sí será válida una donación sin cargo por parte de uno o ambos progenitores al hijo menor de edad, ya que este último no hará ninguna erogación para adquirir ese bien.

Los progenitores podrían perder la administración de los bienes de sus hijos si desarrollaran acciones ineptas y que tiendan a la ruina del patrimonio del niño o adolescente. Llegada una situación de concurso o quiebra, el juez puede constatar esa ineptitud, que no necesariamente significa que obraren con mala fe y por lo tanto puede no afectar en otros aspectos el ejercicio de la responsabilidad parental. Incluso puede ser removido de la administración de los bienes uno de los progenitores y continuar el otro. Pero llegado el caso en que ambos fueran removidos, el juez deberá designar a un tutor especial para la administración de los bienes. También perderán la administración de los bienes por causa de privación de la responsabilidad parental.

Así como se debe un cuidado especial para asegurar la indemnidad del patrimonio, también las rentas que se obtengan de los bienes del hijo menor de edad corresponden a este y los progenitores no se las pueden apropiar (ni confundir con su propio patrimonio). Sin embargo, pueden solicitar autorización judicial para disponer si hubiere razones suficientes que beneficien al hijo en esos actos de disposición. Así, el principio de preservación puede ceder ante una adecuada reinversión. En todo momento el hijo, según su grado de madurez, podrá pedir rendición de cuentas a sus progenitores acerca de la administración de sus bienes.

En todos estos casos los progenitores podrán utilizar la renta producida sin necesidad de autorización judicial previa, pero sí con la obligación de presentar una rendición de cuentas cuando les sea requerida. Ya mencionamos que, como principio, las rentas de los bienes de los hijos no están disponibles para gastos de los progenitores. Aun así, hay algunos gastos en los cuales los progenitores sí podrán utilizar las rentas originadas por los bienes de sus hijos. Se trata de aquellas erogaciones que hacen a la subsistencia y educación del hijo, siempre que ellos no pudieren sufragarlo con sus propios ingresos. No tendría sentido que el hijo acumule rentas y por otra parte el grupo familiar no pudiera cubrir los gastos cotidianos. De igual manera se pueden utilizar esas rentas para gastos médicos ante una patología del propio hijo, pero también de la persona que lo hubiera instituido como heredero (o sea, de quien recibió los bienes a título gratuito). Finalmente, también se permite que los progenitores utilicen las rentas para conservar el capital devengado durante la minoridad del hijo.

Notas [arriba] 

103 Nos hallamos en un tema que pone en tensión los conflictos contemporáneos en torno a la división sexual del trabajo doméstico, por lo cual la necesidad de avanzar hacia condiciones de igualdad hizo que el legislador pusiera un celoso énfasis en la terminología.
104 En la antigua Roma, los padres de familia tenían poder absoluto sobre sus hijos, algo que tiene continuidad en muchas legislaciones, como en Las Partidas, texto español de 1260 que rigió durante siglos y significó una enorme influencia en la América colonial. No debemos pasar por alto que el rigor del antiguo derecho romano fue mitigado en parte por las nociones de piedad que trajo el cristianismo como fenómeno religioso, político y cultural en el mundo de Occidente. Se consideraba que ser padre implicaba un oficio (officium) en términos de equiparar esa situación al cumplimiento de ciertas reglas de las que el individuo no podía apartarse sin ser condenado socialmente. El rol de la madre fue paulatinamente ganando espacio en las normas y podemos citar como antecedentes a los Fueros de Teruel y el Fuero de Cuenca, en el siglo XII. Recordemos que la legislación española fue una de las más claras y sistemáticas del período medieval en Europa, con enorme influencia del derecho romano y particularmente a partir de los aportes de Alfonso XIII, conocido como Alfonso el Sabio.
105 El artículo 645 trae cinco actos que requieren el consentimiento expreso de ambos progenitores, pero no tienen la misma trascendencia fáctica.
106 El artículo 699 del Código Civil y Comercial usa una antigua fórmula retórica: “profesión del progenitor en instituto monástico”, sin identificar a qué clase de instituciones refiere específicamente. En cualquier caso, parece demasiado comprensiva esta situación y no se condice con la rigurosa obligatoriedad que tiene nuestro código respecto de esta responsabilidad. Se hace una excepción muy ventajosa para la elección de vida en instituciones religiosas.
107 Esta disposición no aplica si quien adopta es el cónyuge o conviviente del progenitor. En el caso de la extinción de la titularidad de la revocación de la responsabilidad parental por causa de adopción, quedará restituida la titularidad si la adopción fuera revocada o anulada.
108 Curiosamente el artículo 700 del Código Civil y Comercial considera que se puede producir este abandono inclusive cuando el hijo quedara bajo el cuidado personal del otro cónyuge o la guarda de un tercero. De esta forma amplía peligrosamente la noción que no es meramente objetiva (el ya difuso concepto de “estado de desprotección”). ¿Puede alguien dejar en abandono a alguien que no está desprotegido? ¿Por abandono se refiere nuestra ley a la atención personalizada del propio progenitor? ¿Avanzamos hacia una noción de abandono más afectiva que material?
109 El artículo 702 deja abierta la posibilidad a una causal en blanco, que podrá ser completada por leyes especiales, que contemplen la opción de una separación por razones graves y que deriven en la convivencia del hijo con un tercero. La ambigüedad de la conducta referida hubiera hecho preferible omitir el último inciso “d” y que esta posibilidad quedara subsumida en los anteriores incisos. De hecho justamente una ley especial lo que hace es incluir nuevas situaciones, que de hecho modifican el Código Civil y Comercial.
110 El artículo 648 formula una definición operativa enunciando que bajo la noción de “cuidado personal” hay que considerar incluidas a las facultades y los deberes que tienen los progenitores sobre la vida cotidiana de sus hijos. Los padres deben velar por el bienestar físico y psicológico de sus hijos y si lo consideran necesario podrán recurrir a servicios estatales de orientación.
111 No queda claro qué pasaría si el hijo conviviera unos días con un progenitor y otros días con el otro sin una agenda preestablecida, o cómo encajarían los cambios producidos por situaciones de conflictos familiares. No es una distinción muy clara y habría que analizar si tiene mucho sentido que se incluyan estas definiciones cuasi teóricas en las normas. El artículo 650 da la definición de cada una de las modalidades del cuidado personal, lo cual no parece ser una forma acertada de legislar, ya que un juez no necesita que la ley tenga estas definiciones, nuevamente el legislador cree que puede dictar cómo funciona la realidad, cuando el objetivo de las normas jurídicas debe ser prescribir consecuencias jurídicas a partir de ciertas conductas o situaciones. El optimismo legislativo hace que se crea que por prescribir algo, eso constituirá la realidad. Precisamente aquí la norma prescribe una forma de categorizar, una clasificación, y es usual ver que la realidad supera largamente estas formulaciones legislativas, por lo cual no se entiende por qué se incluyen tales definiciones en una norma. ¿Qué sucederá cuando la realidad no encaje en la clasificación que hizo el legislador? ¿Acaso cree el legislador que en estas definiciones básicas abarca todas las posibilidades?
112 El artículo 716 impone justamente el juez del domicilio del menor de edad, considerando que ello apunta a proteger el interés superior del niño que surge de la Convención sobre los Derechos del Niño y el propio Código también resalta como principio.
113 La Ley Nº 27240, sancionada en noviembre de 1993 impone sanciones de prisión para ese progenitor que impide arbitrariamente la comunicación con el otro, siendo más graves las penas si el hijo es mejor de diez años o es una persona con discapacidad. El artículo 72 del Código Penal la considera como una acción de instancia privada.
114 Este poder que tiene el juez sobre los hijos menores de edad incluso contra la voluntad de los progenitores muestra que en la ley argentina está muy presente la perspectiva tuitiva (casi paternalista) del Estado sobre los individuos.
115 El artículo 64 del Código Civil y Comercial plantea varias de las características que tendrá la inscripción del apellido. En cuanto a la inscripción de un hijo extramatrimonial, si tiene un sólo vínculo de filiación establecido, deberá ser inscripto con el apellido de ese progenitor.
116 El artículo 663 otorga la facultad de reclamar esta extensión en la edad tanto al propio hijo como también al progenitor con quien convive.
117 El artículo 661 expone esta legitimación promiscua y amplísima, ya que no aclara hasta qué grado de parentesco se aplica.
118 Esta forma de redistribución que trae el artículo 666 del Código Civil y Comercial no es sencilla de evaluar y parece más bien una expresión de deseos que una prescripción clara y coherente.
119 El artículo 667 incluye una posible solución para que los padres sostengan económicamente a sus hijos cuando se hallaren lejos del hogar (dentro o fuera del país). Para ello, este artículo refiere una autorización para endeudarse que daría el juez del lugar donde se halle el hijo o bien la autoridad diplomática argentina. ¿Por qué un diplomático autorizaría para tomar deuda a un particular? ¿Acaso el Estado nacional asume el rol de garante ante esa deuda? Habría que decir que se trata quizás de una prescripción con la mejor intención, pero con una pretensión exorbitante, apoyada en ese enfoque paternalista que impregna nuestra legislación.
120 El artículo 676 asume nuevamente un sesgo de intervención paternalista al fijar una cuota sin que exista ninguna vinculación entre el obligado y el deudor alimentario. El legislador consideró que la necesidad de asistencia justifica la fijación de una cuota alimentaria a un tercero, casi a modo de una política de redistribución del ingreso entre los particulares a partir de una vinculación afectiva. Los criterios para finalizar la prestación son un poco ambiguos y abren un amplio abanico de posibilidades que promueven la discrecionalidad judicial.
121 La Ley Nº 13944 incorporó esta solución para los casos en los cuales haya una acción u omisión tendiente a evadir tales obligaciones de asistencia. Asimismo agregó al artículo 73 del Código Penal la limitación en los casos en los que la víctima es el cónyuge: en tales situaciones se tratará de una acción privada, o sea que no se iniciará de oficio.
122 Artículos 550, 551 y 552 del Código Civil y Comercial.