Código Civil y Comercial de la Nación - Libro Primero - Parte GeneralArtículo 19 (Argentina - Nacional)Código Civil y Comercial de la Nación - Libro Segundo - Relaciones de FamiliaArtículo 509 - Artículo 562 (Argentina - Nacional)
Quiero comenzar estas breves reflexiones diciendo que, por cierto, los códigos deben actualizarse porque las costumbres cambian, las sociedades evolucionan, aparecen relaciones jurídicas nuevas, etc.
Pero quiero dejar en claro que el Proyecto de Código elevado por el Poder Ejecutivo al Congreso, no modifica como se dijo, un código elaborado en el siglo XIX.
En efecto, el Código de Vélez Sarsfield fue objeto de muchas modificaciones y la más importante, sin duda, fue la de la Ley N° 17.711 que implicó un cambio profundo de legislación. A modo de ejemplo señalo la función social de la propiedad, el abuso de derecho, la lesión, el concepto de equidad, la teoría de la imprevisión, la presunción de la aceptación de la herencia con beneficio de inventario, la responsabilidad objetiva, etc.
Sin embargo, es verdad que desde la sanción de la ley mencionada ha habido una evolución en nuestra forma de vida que requiere un tratamiento legislativo. También resultó cada vez mas claro que el mantenimiento de algunas normas era injusto. Por eso creo que ha hecho bien la Comisión Reformadora en legislar sobre los clubes de campo, barrios cerrados, complejos industriales y cementerios privados. Ha acertado también al admitir la responsabilidad por actividad riesgosa, en ampliar el contenido del derecho de superficie, entre otros temas.
Entre esos temas en los que ha innovado el proyecto de reforma comparto plenamente lo dispuesto en materia sucesoria en cuanto reduce la legítima. En esto, la doctrina es prácticamente unánime al considerar que debe darse una mayor libertad al causante posibilitándosele así brindar una mayor protección al más necesitado de sus herederos o a otra persona a la cual por alguna razón quiera beneficiar[1].
También comparto la introducción de la mejora, que implica la posibilidad de reducir las porciones legítimas para beneficiar a uno o más descendientes o ascendientes con discapacidad.
Como he dicho[2], la mejora es una aplicación del principio de solidaridad, uno de los pilares de la familia y además guarda concordancia con las disposiciones de la Convención de los Derechos de las Personas con Discapacidad, incorporada a nuestro derecho por la Ley N° 26.378[3].
Cabe señalar que el Proyecto considera persona con discapacidad, a toda persona que padece una alteración funcional permanente o prolongada, física o mental, que en relación a su edad y medio social implica desventajas considerables para su integración familiar, social educacional o laboral (art. 2448).
Pero así como estos son ejemplos de normas que a mi juicio han sido bien proyectadas, debo decir que es muy preocupante lo que se legisla en materia de familia.
Son reformas totalmente contrarias a la forma de vida de los argentinos y, a mi modo de ver no reflejan las ideas de nuestra sociedad en general sino de un grupo de personas llamadas progresistas que pretenden imponer su pensamiento.
Son muchos los puntos criticables, pero sólo me referiré a tres temas: el comienzo de la vida humana, el tratamiento dado al matrimonio y la gestación por sustitución.
Respecto de este tema, el Proyecto dice en su art. 19, que la existencia de la persona humana comienza con la concepción en el seno materno y que en el caso de técnicas de reproducción asistida, comienza con la implantación del embrión en la mujer, sin perjuicio de lo que prevea la ley especial para la protección del embrión no implantado.
De esta norma resultaría que el embrión no implantado, no es persona, sería un objeto sobre el cual se podría experimentar o quizás servir a la industria farmacéutica o cosmética.
No tengo ninguna duda acerca de la inadmisibilidad de esta teoría. Es que no hay diferencia ontológica alguna entre el embrión que está dentro del seno materno y el que está afuera. Desde el momento en que se produce en el ovocito fertilizado la singamia, es decir, la unión de ambos pronúcleos, se produce un nuevo ser distinto de sus padres, con un código genético único, diferente del paterno y del materno, de modo que todo ser humano ya está programado por dicho código genético[4].
A lo dicho, cabe agregar que esta postura ha sido admitida expresamente por la Convención Americana de Derechos Humanos (Pacto de San José de Costa Rica) al afirmar que el ser humano existe desde la concepción. Por su parte la Argentina al aprobarla Convención de los Derechos del Niño (Ley N° 23.849) hizo la reserva de que debía interpretarse como niño todo ser humano desde el momento de la concepción y estas convenciones tienen jerarquía constitucional a partir de la reforma constitucional de 1994.
Lo expuesto acerca de que el embrión es persona ha sido reafirmado hace dos años por un importante fallo de la Sala J de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, con voto de las Dras. Mattera y Verón, que autores de gran relevancia en el mundo jurídico, especializados en este tema, han elogiado[5].
Recuerda Tobías, que es coincidente con esta postura el dictamen de mayoría de la comisión “Comienzo de la existencia de la persona humana en las XIX Jornadas Nacionales de Derecho Civil de Rosario 2003.
Es de esperar que esta consideración acerca del comienzo de la vida humana recién a partir de la implantación en el seno materno sea modificada antes de que el Poder Judicial la considere inconstitucional por violar normas de jerarquía constitucional, como he puesto de relieve.
Otro tema lamentable del proyecto es el tratamiento que le da a una institución de enorme importancia como es el matrimonio.
El Proyecto vacía totalmente de contenido al matrimonio: no existe más el deber de fidelidad ni el de cohabitación y el divorcio puede ser pedido por cualquiera de los cónyuges en cualquier momento, por ejemplo, al día siguiente de casarse y el Juez debe decretarlo. Es decir, casarse y divorciarse puede llevar menos tiempo que sacar un registro de conductor.
Borda, citando a Carbonnier, decía que el matrimonio tiene una inmanencia y una trascendencia, aspectos humanos y otros que la humanidad no explica, es una mélange, un encuentro de la tierra y del cielo[6].
¡Que distinto esto de lo que resulta del Proyecto!
La pretendida obligación de tener un proyecto de vida en común y el deber moral de fidelidad, son, ahora, simples palabras ya que su incumplimiento, imposible de probar pues está en el fuero íntimo de las personas, no genera efecto jurídico alguno. Mientras que los convivientes sí tienen obligación de fidelidad ya que el art. 509 dice que la unión debe ser singular.
Adviértase que los contrayentes no tienen ni siquiera la obligación de convivir y aquí vemos otra importante diferencia con las uniones convivenciales que pese a que no generan vínculo alguno tienen la obligación de cohabitación y por el término de dos años a fin de lograr los beneficios que le concede el Proyecto.
Y lo que es mas grave, para terminar la convivencia en estos supuestos, es necesario el transcurso de un año. En cambio quien quiere terminar un matrimonio puede hacerlo, como dije, al día siguiente del casamiento[7].
El argumento que justificaría el divorcio tal como se ha resuelto es tratar de evitar problemas a los hijos como los que siempre ocasiona un proceso contencioso que se prolonga en el tiempo. Y bien, si éste era el objetivo, debo decir que no se logra. En efecto, si bien el divorcio se podrá obtener de inmediato los problemas pueden subsistir ya que los litigios seguirán a fin de determinar los daños, las compensaciones económicas que se prevén en el proyecto y el régimen de visitas que, como todos sabemos, no permanece inmóvil en el tiempo.
Y esto es lo que ocurre actualmente. Aunque el divorcio haya sido resuelto, las peleas de los ex cónyuges siguen a través de los hijos o por cuestiones económicas. Nada va a cambiar. En realidad de lo que se trata es de convertir al matrimonio en un vínculo más light. Es un paso más tendiente a la destrucción de la familia como célula básica de la sociedad.
Por último me referiré a la gestación por sustitución que legisla el Proyecto y que para mí es un eufemismo, ya que va a terminar siendo alquiler de vientres, que denigra a la mujer y transforma al hijo en un objeto de negociación[8].
Es cierto que el art. 562 del Proyecto en su inc. f) estipula que la gestante no debe haber recibido retribución, pero además de que se trata de una disposición muy fácil de violar, no dice que no pueda recibirla después.
Y aún cuando no haya retribución, se trata de un acto a todas luces repudiable en donde se degrada a la mujer gestante, ya que se la utiliza para que otros tengan un hijo y se provoca un daño al niño ya que se corta la íntima unión que ha tenido durante nueve meses con su madre biológica, en una separación que puede ocasionarle problemas psicológicos.
Como dice Sambrizzi, introducir una persona extraña al matrimonio en la procreación constituye un ataque a sus valores fundamentales, creando una distorsión deshumanizadora[9].
Dice el Proyecto que el consentimiento de todas las partes intervinientes en el proceso de gestación por sustitución sólo puede ser homologado por el Juez si se ha tenido en mira el interés superior del niño. Realmente es difícil entender cómo se puede determinar el interés superior de un niño que aún no ha nacido[10] y que puede nacer con algún problema.
Y lo que es más grave es que resulta evidente que nunca se tiene en cuenta el interés superior del niño, al no reconocérsele el derecho a la identidad y a conocer sus orígenes. Este derecho ha sido reconocido en la Convención de los Derechos del Niño (arts.7 y 8) y tiene jerarquía constitucional. El Proyecto se aparta así de la norma constitucional, no obstante reconoce ese derecho a los niños adoptados en una adopción plena.
Realmente es extraño lo proyectado por la Comisión y aprobado por el Poder Ejecutivo, en un país en donde tanto se ha hablado acerca de la importancia de la identidad biológica, al punto de ordenar prueba de A.D.N. inclusive en contra de la voluntad de quienes debían someterse a dichas pruebas (caso Noble).
¿Es que acaso en la gestación por sustitución no importa el niño sino los que pretenden ser padres a cualquier precio?
Dice Mizrahi que el interés privilegiado en las técnicas de reproducción humana asistida es el del adulto que aspira a procrear subordinando a ese interés los derechos del niño que va a nacer, violando así lo dispuesto en el art.3, in fine, de la ley 26.061. Y se afectaría el interés superior del niño ya que sin causa justificable, se extingue la relación que se entabla entre la gestante y el hijo, el que quedaría privado de la lactancia de quien lo ha concebido[11].
Coincido también con el citado jurista en cuanto a que la habilitación por la ley del matrimonio homosexual no puede hacer tabla rasa con la diferenciación sexual porque la realidad objetiva es que todavía las figuras del padre y de la madre siguen siendo imágenes fundantes de la sociedad[12]. Sin embargo el Proyecto habilita al matrimonio homosexual a encargar la gestación de un hijo.
Dije antes que la separación de un niño de la gestante puede traerle problemas psicológicos. La verdad es que lo contrario no se ha probado ya que en este tipo de gestación, además de estar prohibida en la mayoría de los países, no se sabe que ocurre con los niños así nacidos ya que es una técnica relativamente nueva, lo que hace mas injustificable que se legisle sobre ella.
¿A que se deben estos cambios tan importantes en materia de familia?
Según se lee en los fundamentos del Proyecto “se trata de regular una serie de opciones de vidas propias de una sociedad pluralista, en la que conviven diferentes visiones que el legislador no puede desatender”.
Como dice Rivera, con la lucidez que lo caracteriza, en nuestro país no hay problemas lingüísticos, hay libertad religiosa, no hay problemas étnicos, hay igualdad con los extranjeros, etc. Y agrega, nuestro país es de una poco común homogeneidad cultural, pero si se pensara lo contrario, ¿porqué se legisla, por ejemplo, sólo un tipo de matrimonio sin dar otras opciones?[13]
Creo que la respuesta es que la reforma apunta a la destrucción de la familia tal como la entiende la mayoría de los argentinos. El país profundo es muy distinto de estos grupos de avanzada que circulan por las grandes urbes tratando de dar vuelta el sentir de la sociedad.
Tengo la esperanza de que finalmente estas disposiciones y otras referidas al derecho de familia, finalmente no sean aprobadas por el Poder Legislativo.
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[1] ALTERINI, Atilio - LÓPEZ CABANA, Roberto, La porción legítima a favor de los hijos. Su excesiva extensión, L.L. 1983-D, 1064; PEREZ GALLARDO, Leonardo B., Legítima y discapacidad. Los requisitos exigidos ex lege para el beneficio de la especial protección o cualidad de legitimario existencial, DFyP, 2011(abril) 159; MEDINA, Graciela – FERRER, Francisco, La mejora, el Proyecto de Código Civil y la Conferencia Nacional de Abogados (Jujuy 6/8 abril 2000), J.A. 2000-4-921; CAPPARELLI, Julio César, La legítima. El lugar que debe ocupar en nuestro derecho, Sup. L.L., Col. De Escribanos, C.A.B.A., 12/9/11,3; CÓRDOBA, Marcos M., Derecho sucesorio, Normas jurídicas que atiendan a los discapacitados, L.L.2011-B, 872; Jornadas Nacionales de Tucumán, 1967.
[2] BORDA, Guillermo A., Tratado de Derecho Civil, Sucesiones, La Ley, 2012, nº 915-1, punto introducido por la suscripta al actualizar la obra.
[3] PEREZ GALLARDO, Leonardo, artículo citado en nota anterior; CÓRDOBA, Marcos, artículo citado en nota anterior y en Las reformas en materia de sucesiones en Comentarios al Proyecto de Código Civil y Comercial de la Nación 2012, Rivera, Julio César (Director) Medina, Graciela (Coordinadora), Abeledo Perrot, 2012.
[4] CNCIV. Sala I, 3/12/1999, L.L.2000-C, 824 y doctrina allí citada; SAMBRIZZI, Eduardo, La procreación asistida y la manipulación del embrión humano, Abeledo Perrot, 2001, p.129; CONTE GRAND, Julio, In dubio pro vida. Ante un enigma interpretativo, una decisión judicial a favor de la vida, E.D.186-1350; ARIAS DE RONCHIETTO, Catalina, Trascendente fallo de la Cámara Nacional en lo Civil: Censo de ovocitos y embriones crioconservados. Derecho del concebido a su gestación continua e integral en el seno de la madre, E.D.188-993.
[5] CNCiv. Sala J, del 13/9/2011, L.L. del 27/9/2011. De acuerdo: SAMBRIZZI, Eduardo, Daños derivados de la procreación asistida, DFyP 2010(noviembre), 214; ARIAS DE RONCHIETTO, Catalina- BASSET, Úrsula-LAFERRIERE, Jorge N., Importante fallo judicial defensor de la dignidad personal de los embriones congelados. Apuntes sobre la nulidad de los actos jurídicos, fecundados con la fecundación artificial a la luz del art. 953 del Código Civil y del principio constitucional de razonabilidad, E.D. del 27/10/2011; JÁUREGUI, Rodolfo, La concepción y la responsabilidad parental, L.L. del 26/10/2011; PASTORE, Analía, Disolución matrimonial y un conflicto de estos tiempos: ¿Qué hacemos con los embriones crioconservados? A propósito de una decisión jurisprudencial que enaltece a la justicia, E.D. del 27/10/2011; PUCHETA, Leonardo, Derechos en pugna: el derecho a la vida de los embriones crioconservados y la voluntad parental, E.D. del 27/10/2011.En la misma postura: TOBÍAS, José W, La persona humana y el Proyecto, en Comentarios al Proyecto de Código Civil y Comercial de la Nación 2012, Rivera, Julio César (director) Medina, Graciela (coordinadora), Abeledo Perrot, 2012. RIVERA, recuerda también que en sentido coincidente fue el dictamen de mayoría de la Comisión “Comienzo de la existencia de la persona humana” en las XIX Jornadas Nacionales de Derecho Civil de Rosario 2003.
[6] BORDA, Guillermo A. Tratado de Derecho Civil, Familia, ed. La Ley,2013, con la actualización de BORDA, Guillermo J., nº 51 y nota 73.
[7] BORDA, Guillermo J. Las relaciones de familia en el Proyecto de Código Civil y Comercial, DF y P, año 4, nº6, BASSET, Úrsula, Matrimonio, en Análisis del Proyecto de nuevo Código Civil y Comercial, El Derecho, p.211 y sgtes., PERRINO, Jorge, Matrimonio y uniones de hecho, en Análisis del Proyecto de nuevo Código Civil y Comercial, El Derecho, p.245.
[8] AZPIRI, Jorge, La filiación en el Proyecto de Código Civil y Comercial, en DFyP, año 4, nº6, p.116.
[9] SAMBRIZZI, Eduardo, La procreación asistida y la manipulación del embrión humano, Abeledo Perrot, 2001, p.113.
[10] AZPIRI, Jorge, artículo citado; OPPENHEIM, Ricardo, Tratamiento del derecho a la identidad y a conocer los orígenes dado en el Proyecto, DFyP, año 4, nº 6, p.295.
[11]MIZRAHI, Mauricio L., Observaciones al Proyecto en materia de filiación, en DFyP, año 4, nº6.
[12] MIZRAHI, artículo citado en la nota precedente.
[13]RIVERA, Julio César, La proyectada recodificación del derecho de familia, en DFyP, año 4, nº6, p.3.
