La aplicación de la Tasa de Interés Pasiva en materia de Derecho Previsional

Patricio J. Torti Cerquetti [1]

Introducción [arriba] 

En el derecho previsional argentino, la falta de una correcta determinación de los haberes de jubilación y/o pensión y su correspondiente movilidad han derivado en numerosas presentaciones ante los Tribunales competentes[2], generando a lo largo de la historia una muy elevada litigiosidad.

El Régimen Previsional refiere a un sector de la sociedad que requiere mayor cuidado por su situación de vulnerabilidad, debiendo entonces la justicia de la Seguridad Social adoptar un modelo de jurisdicción que podría denominarse “protectora” o “proteccional”.

El juez de la seguridad social, como director de esta clase de procesos “protectorios”, activa la “tutela reforzada”, que se confiere a individuos o grupos de personas titulares de derechos especialmente vulnerables que se encuentren en situaciones de desventaja, sea en forma individual o como integrante de grupos postergados, débilmente protegidos, socialmente vulnerables o desfavorecidos.

Frente a esta situación que caracteriza a los beneficiarios del sistema previsional, en su oportunidad, la Corte Suprema de Justicia de la Nación sostuvo que los jueces, al resolver cuestiones relativas a reajustes de pensiones y jubilaciones, debían ponderar las posibilidades financieras de los entes previsionales.[3]

Luego, el Tribunal Cimero expuso que la experiencia reflejada en las estadísticas demuestra que el Organismo Previsional no ha utilizado en forma apropiada la vía procesal…lo cual ha implicado -por el tiempo necesario para la tramitación y resolución- una injustificada postergación en el cobro del crédito de carácter alimentario que había sido reconocido en instancias anteriores.[4]

Respecto de tal postergación en el reajuste de la prestación del beneficiario, cabe analizar cómo se satisface el menoscabo patrimonial producido, especialmente a la luz de la depreciación monetaria, correspondiendo determinar la tasa de interés aplicable.

En ese sentido, en los autos “Spitale”[5], la Corte Suprema consideró de aplicación a la tasa pasiva promedio mensual que publica el B.C.R.A., a los fines del reajuste del haber previsional, entendiendo que la misma resulta suficiente para garantizar la integridad del crédito.

Naturaleza jurídica de los intereses [arriba] 

Existen varias concepciones acerca del significado del término “interés”, sea como lucro o ganancia producida por el capital, sea como un fruto accesorio de una obligación.

Se los concibe como el aumento que las deudas dinerarias devengan en forma paulatina, durante un tiempo dado, sea como precio por el uso de un dinero ajeno o como indemnización por un retardo en el cumplimiento de una obligación dineraria.[6]

El C.C.C.N., en su art. 767, establece que la obligación puede llevar intereses y son válidos los que se han convenido entre el deudor y el acreedor, como también la tasa fijada para su liquidación. Si no fuera acordada por las partes, ni por las leyes, ni resulta de los usos, la tasa de interés compensatorio puede ser fijada por los jueces.

Es decir, la norma concede plena libertad a las partes para pactar los intereses y la tasa y, en defecto de su determinación, el juez puede fijar el interés compensatorio.

Se entiende que tal facultad es a pedido de parte y no de oficio.

A continuación, el art. 768 estipula que a partir de su mora, el deudor debe los intereses (moratorios) correspondientes. La tasa se determina: a) por lo que acuerden las partes; b) por lo que dispongan las leyes especiales; c) en subsidio, por tasas que se fijen según las reglamentaciones del Banco Central.

Los intereses moratorios son aquellos que se determinan como una sanción resarcitoria que debe pagar el deudor por el retardo en el cumplimiento de la obligación de dar dinero.

Vale resaltar que, el último supuesto de este art. 768 se refiere a las tasas que fijen las reglamentaciones del Banco Central, mientras que en el art. 622 de su antecesor Código Civil[7], la tasa era conforme a los bancos oficiales.

Finalmente, conforme el art. 769 del C.C.C.N., los intereses punitorios convencionales se rigen por las normas que regulan la cláusula penal.

Esta disposición recepta el criterio propuesto por la doctrina, que sostenía que los intereses punitorios importan una genuina cláusula penal moratoria. Estos intereses provienen de fuente convencional y su función se caracteriza por ser compulsiva y resarcitoria.[8]

Se ha dicho que la referencia básica de la tasa de interés la constituye el riesgo soberano, la tasa de interés que paga el gobierno. A partir de ella, se determinan normalmente la tasa de interés que pagan los restantes actores de la economía.[9]

El autor continúa diciendo que, en su formación y en los parámetros para determinarla, confluyen diversos factores, tales como el nivel de déficit o superávit del presupuesto público y las consecuentes necesidades de financiamiento, la política de emisión monetaria, la productividad, el cumplimiento de las obligaciones, el nivel de seguridad jurídica, la situación del sistema previsional, etc.

A la luz de ello, la formación de la tasa de interés resulta ser un producto anexo al desarrollo de la economía de un Estado y, por tanto, ajeno al ámbito de competencia del Poder Judicial.

No obstante ello, el Magistrado en el ejercicio de su rol como director del proceso debe velar por la aplicación de una tasa de interés que resulte razonable, teniendo en cuenta diversas circunstancias, como ser, el origen de la deuda, las características del deudor y del acreedor, el tipo de relación jurídica en cuestión, los derechos en juego, etc.

Facultad del Juez para fijar los intereses [arriba] 

Tal como fuera expresado anteriormente, el Magistrado tiene la potestad para determinar discrecionalmente en cada caso, qué clase de tasa se aplica, a los fines de la liquidación de los intereses desprendidos de una deuda.

Esta discrecionalidad judicial consiste entonces en una elección entre distintas alternativas, pero siempre a la luz de una premisa, no debe hacerse de manera arbitraria.

Desde esta perspectiva, la decisión discrecional no será considerada como una actuación arbitraria, siempre y cuando esté justificada y basada en razones.[10]

Esta determinación discrecional por parte de los jueces, claro está, no puede ser resuelta con independencia de las circunstancias particulares de cada proceso y sin considerar quién debe hacerse cargo de las mismas.

Vale recordar que los intereses judiciales deben estar establecidos, teniendo en cuenta a qué clase de relación jurídica se aplican.[11]

Ampliando esto último, no puede perderse de vista que en el presente ensayo se analiza una relación jurídica establecida entre un sujeto activo -particular beneficiario de una jubilación y/o pensión- y un sujeto pasivo -ANSeS[12], Ente Gestor del SIPA[13]-, razón por la cual cobra mayor relevancia lo expuesto.

Es menester recordar que los organismos previsionales -en este caso ANSeS- tienen como principal función administrar los fondos públicos con los que se financian y se materializan las prestaciones sociales de toda la comunidad.

No resulta ociosa esta mención, por cuanto el Magistrado, como director del proceso, debe hacer uso de la facultad discrecional antes descripta, de forma sumamente prudente, para evitar la imposición de medidas que puedan poner en peligro la cobertura, en materia de seguridad social de los beneficiarios actuales y también de los futuros.

Sistema Previsional Argentino [arriba] 

En la República Argentina, el subsistema previsional es el origen de lo que hoy en día es el Sistema Integral de Seguridad Social, siendo las primeras normas de protección social aquellas destinadas a regular la cobertura de las personas cuando se encuentran frente a algunas de las contingencias “vejez, invalidez y muerte”.

El origen primitivo de tales normas refería a las personas que trabajaban en relación de dependencia; primero, en el ámbito público[14], y luego, privado.[15] Con el correr del tiempo, la protección, inspirada en el principio de universalidad[16], se va extendiendo a la totalidad de los habitantes del país. En suma, comienza protegiendo a un grupo y termina protegiendo a la mayor cantidad posible de la población, por solidaridad y filosofía, para paliar problemas sociales y económicos, y por interés, ya que cuando hay protección se puede alcanzar la paz social.

En 1968, se crea la Dirección Nacional de Recaudación Previsional y se sancionan las Leyes N° 18037[17] y N° 18038[18]; ambas leyes constituyeron una reforma profunda al sistema previsional y estuvieron vigentes hasta la sanción de la Ley N° 24.241.[19]

Estas leyes apuntaban a ordenar las cajas jubilatorias existentes englobándolas y a generar fondos suficientes para su financiamiento.

Vale recalcar que con la inclusión de los trabajadores autónomos y aquellos que han sido beneficiaros por los sistemas asistenciales, se ha cumplido el ideal protectorio de la vejez, la invalidez y la muerte, de toda la población, constituyéndose así en un verdadero derecho de la previsión social.

La protección de las contingencias mencionadas precedentemente quedó regulada entonces por la Ley N° 24.241. Bajo este nuevo régimen, quedaron alcanzados tanto los trabajadores en relación de dependencia, normados anteriormente por la Ley N° 18.037, como aquellos de carácter autónomo comprendidos en el texto de la Ley N° 18.038.

El sistema se construyó sobre un esquema mixto, conformado por un Régimen Previsional Público gestionado por la Administración Nacional de la Seguridad Social (ANSeS) y un Régimen de capitalización, a cargo de las Administradoras de Fondos de Jubilaciones y Pensiones (AFJP).

La denominada “Ley de Solidaridad Previsional”[20] traía consigo la promesa de agilizar los juicios previsionales y mejorar la posición de los jubilados, a través de la modificación de algunas de las pautas previstas en el régimen de la Ley N° 24.241. Lamentablemente, detrás de dichas promesas, venía solapada la verdadera finalidad de la ley: dilatar la resolución de los juicios previsionales y, de esa forma, posponer en el tiempo la obligación de Estado de otorgar prestaciones acordes.

El art. 15 de la ley establecía que las resoluciones de la Administración Nacional de Seguridad Social podían ser impugnadas ante los Juzgados Federales en lo contencioso administrativo de la Capital Federal[21] y ante los juzgados con asiento en las provincias, dentro del plazo de caducidad previsto en el art. 25, inc. a) de la Ley N° 19.549, mediante demanda de conocimiento pleno.

La limitación de los recursos de las ANSeS también tenía incidencia en el cumplimiento de las sentencias condenatorias. En este sentido, la normativa -conf. el art. 22- otorgaba un plazo de cumplimiento de la resolución judicial de 90 días contados desde su notificación y, ante el agotamiento del presupuesto correspondiente, se posponía el pago para el año fiscal siguiente.

Por otro lado, el art. 19 de la Ley N° 24.463 establecía que las sentencias definitivas de la Cámara Federal de la Seguridad Social podían apelarse, mediante recurso ordinario ante la Corte Suprema de Justicia de la Nación. A raíz del gran número de causas recurridas, la Corte Suprema de Justicia de la Nación terminó convirtiéndose en una especie de tercera instancia, contrariando lo dispuesto por los arts. 116 y 117 de la C.N., en cuanto al restringido marco de conocimiento del Tribunal Supremo.

Sin lugar a dudas el procedimiento previsto en la Ley N° 24.463, al contrario de lo que señalaban sus promotores, no hizo otra cosa que retrasar la resolución de las causas de índole previsional.

Hacia fines de 2008, la crisis financiera internacional empeoró aún más el proceso de descapitalización que venían registrando las carteras de las AFJP. Esta situación dejó en evidencia la vulnerabilidad estructural de un esquema donde los ingresos por jubilaciones y pensiones dependían del desempeño de una cartera volátil de instrumentos financieros.

Frente a ello, a fines de 2008, el Estado Nacional intervino mediante la sanción de la Ley Nº 26.425[22], con el fin de resguardar el futuro de los jubilados.

Esta ley unificó el SIJP de la Ley N° 24.241 en un único régimen Previsional Público denominado SIPA, financiado a través de un sistema solidario de reparto.

La concepción integral de este nuevo paradigma implica, entre otras cuestiones, asegurar a través de medidas concretas la existencia de un sistema previsional sustentable que pueda dar respuesta a todos los miembros de la comunidad afectados por una contingencia social.

Para ello, es necesario contar con otras fuentes de financiamiento más allá de los recursos provenientes de los aportes y contribuciones a la seguridad social.

Ahora bien, más allá de los logros alcanzados en materia de cobertura entre los pasivos, constituye el más importante reto atender a su sustentabilidad, es decir a la sostenibilidad económica y financiera del sistema; y al mismo tiempo, a la mejora de las prestaciones que otorga a los beneficiarios.

En nuestro país, si bien el sistema previsional originariamente fue concebido sobre bases contributivas, acorde con los conceptos acerca de la seguridad social imperantes en la época, en la actualidad, se ha ido transformando paulatinamente en un régimen más inclusivo y, por ello, requiere una mayor y más eficiente redistribución de los recursos, con sentido social.

Por tal motivo, resulta primordial arbitrar los medios para que el sistema previsional no termine desfinanciándose a raíz de la litigiosidad que con los años ha ido abarrotando los tribunales de reclamos de índole previsional, vinculados a malas liquidaciones de los beneficios, pues los resultados de estos pleitos repercuten en el patrimonio de la ANSeS.

En suma, lo que está en juego es el Erario Público.

Tasa de interés aplicable en materia previsional [arriba] 

Tal como se anticipara en materia previsional, la cuestión relativa a los intereses y la tasa aplicable reviste ciertas implicancias propias de la especial relación jurídica existente entre los organismos gestores y el beneficiario.

Nuestro sistema previsional se basa en diversos principios, debiendo destacarse: la solidaridad, la universalidad, la integralidad, la subsidiaridad y la sustentabilidad financiera.

Esta solidaridad resulta un principio rector de la seguridad social, a través del cual el vínculo que representa una comunidad de intereses o propósitos se materializa en prestaciones para la sociedad.

Por medio de la solidaridad, todos los miembros de la sociedad participan en la cobertura de las contingencias que puede sufrir cualquiera de sus componentes, con la premisa de que aquel que está en mejores condiciones debe ayudar al que tiene menos.

Este esquema implica que el sistema previsional está conformado por todos los miembros de la comunidad y en favor de cualquiera de ellos que se encuentre afectado por una contingencia social susceptible de cobertura.

Es evidente, entonces, que la cobertura de las necesidades socialmente relevantes exige la existencia de un sistema previsional financieramente apto que pueda afrontarlas.

En tal sentido, se ha dicho que un sistema de jubilaciones y pensiones regido por un principio de solidaridad intra-generacional tiene como característica el hecho de que el monto específico al que cada jubilado tiene derecho no es determinado individualmente en abstracto, sino con especial atención al impacto que esa determinación tiene sobre otros beneficiarios.[23]

En la misma inteligencia, la Corte Interamericana de Derechos Humanos expuso que: “los derechos económicos, sociales y culturales tienen una dimensión tanto individual como colectiva. Su desarrollo progresivo, sobre el cual ya se ha pronunciado el Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales de las Naciones Unidas, se debe medir (…) en función de la creciente cobertura de los derechos económicos, sociales y culturales en general, y del derecho a la seguridad social y a la pensión en particular, sobre el conjunto de la población, teniendo presentes los imperativos de la equidad social, y no en función de las circunstancias de un muy limitado grupo de pensionistas no necesariamente representativos de la situación general prevaleciente”.[24]

En concordancia con esto, parece lógico y razonable afirmar que, al momento de determinar en el caso concreto, cuál es la tasa de interés aplicable a las deudas de origen previsional, se debe ponderar la afectación que esa elección puede generar sobre el resto de los beneficiarios, debiendo la Magistratura evitar aquellas cuestiones que puedan poner en peligro los fondos del organismo previsional comprometiendo el cumplimiento de sus fines.

Si bien nuestro ordenamiento jurídico no prevé expresamente qué tipo de tasa resulta aplicable para calcular los intereses que se desprenden de deudas de índole previsional, la jurisprudencia se ha ocupado de determinar cuál es el parámetro adecuado a dichos fines.

Sobre ello, la Corte Suprema de Justicia de la Nación, señalando que la tasa pasiva promedio que elabora el Banco Central de la República Argentina es la aplicable en materia previsional.

De esta manera, la CSJN se ha pronunciado en el fallo “Spitale”, señalando que la tasa pasiva promedio que elabora el Banco Central de la República Argentina es la aplicable en materia previsional.[25]

En el referido precedente, el Supremo Tribunal sostuvo que dicha tasa es adecuadamente satisfactoria del menoscabo patrimonial sufrido, en el marco de la índole previsional de la relación jurídica en examen, el carácter alimentario de las prestaciones adeudadas y el período de estabilidad del valor moneda durante el lapso que corresponde a la deuda reclamada.

El mismo criterio fue seguido por el Tribunal Cimero en la causa “Ramundo Juvenal”, en la que se debatía la forma de calcular los intereses aplicables en el caso de regímenes previsionales especiales, opinando la Corte que la doctrina sentada en el precedente “Spitale” debía extenderse a tales regímenes, a los fines de asegurar la igualdad ante la ley, la seguridad jurídica y la previsibilidad en orden al impacto económico que las sentencias judiciales pueden tener en el patrimonio de los organismos de la seguridad social.[26]

Vale repetir que la tasa de interés, aplicada a los fines de la actualización de las deudas de índole previsional, no puede poner en riesgo la sustentabilidad del sistema ni el acceso a las prestaciones por parte de los beneficiarios actuales y futuros del régimen.

Confirmando la postura relativa a la aplicación de la tasa de interés pasiva en cuestiones previsionales, recientemente nuestro Máximo Tribunal se ha expedido en la causa “CAHAIS”.[27]

En el considerando 3 de este nuevo precedente, la CSJN se remite a lo resuelto en el fallo “Spitale”, expresando que: “el criterio sentado en el fallo mencionado precedentemente que aplica la tasa pasiva para el cálculo de intereses establecidos en sentencias judiciales ha sido adoptado por el Congreso en el ámbito específicamente previsional al sancionar la Ley N° 27.260[28], cuyo art. 6 dispone que las acreencias, constituidas por las diferencias devengadas mes a mes entre el haber reajustado y el haber percibido, incluirán el capital más los intereses, hasta el efectivo pago, calculados de conformidad con la Tasa Pasiva Promedio que publica el Banco Central de la República Argentina”.

A la luz de lo expuesto en el precedente “Cahais” y toda vez que los fallos de la Corte son de obligatorio cumplimiento para los jueces inferiores[29], se justifica que el Fuero Federal de la Seguridad Social -especializado en la materia- adopte con carácter vinculante el criterio sentado.

Corolario [arriba] 

El Supremo Tribunal -en su conformación actual- consolidó el criterio que anteriormente había sentado en el fallo “Spitale”, en materia de aplicación de tasa de interés pasiva, respecto de los planteos de índole previsional recientemente en la causa “Cahais”.

Esto no solo representa una confirmación de tal criterio, sino también una continuidad al respecto, que ya había sido introducida en la Ley N° 27.260 de Reparación Histórica para Jubilados y Pensionados.

Por ello, los Magistrados, al momento de resolver las controversias planteadas ante sus estrados, deben recordar la directiva de la aplicación de la tasa pasiva promedio que elabora el Banco Central de la República Argentina.

No parece ocioso mencionar que las sentencias que impongan al organismo previsional al pago de tasa activa habrán de atentar contra la aptitud financiera del sistema previsional, que en virtud de su carácter universal y solidario vela por y para la sociedad.

En otras palabras, quien habrá de pagar las consecuencias no es el Ente Gestor -ANSeS-, sino la sociedad en su totalidad, al ver obstaculizado su acceso a las prestaciones por la escasez de fondos.

Se presenta evidente que, sin perjuicio que la aplicación de una tasa de interés activa, seguramente resultaría más beneficiosa para el jubilado o pensionado, la utilización generalizada de la misma habría de condicionar el normal funcionamiento del sistema previsional, lo cual resulta inaceptable.

Corresponde actuar con extrema cautela cuando de cuestiones previsionales se trata, pues no solo se debe garantizar el derecho alimentario de los reclamantes, sino también se debe velar por la sustentabilidad del sistema.

Ello así pues, los intereses individuales de aquellos que reclaman no pueden ir en detrimento de los intereses generales de toda la comunidad.

En suma, más allá de que nos encontramos en presencia de derechos sociales tutelados por la C.N. y los Tratados Internacionales sobre Derechos Humanos, y que por tanto requieren progresividad, de conformidad con la normativa -Ley N° 27.260-, la jurisprudencia de la CSJN y los principios de la Seguridad Social -especialmente los de Solidaridad, Integralidad y de Sustentabilidad del Sistema-, no cabe duda que se debe aplicar la tasa de interés pasiva promedio que elabora el Banco Central de la República Argentina.

Notas [arriba] 

[1] Especialista en Derecho Judicial. Diplomado en Seguridad Social. Docente Adjunto de las materias Derecho de la Seguridad Social (UNLZ) y Derecho Constitucional I y II (UCES). Secretario de la Fiscalía Federal de Primera Instancia de la Seguridad Social N°1.
[2] Juzgados Federales de Primera Instancia de la Seguridad Social en CABA y Juzgados Federales con asiento en las provincias.
[3] CSJN “Chocobar Sixto C. c/ANSeS s/reajustes por movilidad”, Sentencia del 27/12/96, considerando 25.
[4] CSJN “Itzcovich, Mabel c/ANSeS s/reajustes varios”, Fallos: 333:1279.
[5] CSJN “Spitale, Josefa Elida c/Administración Nac. de la Seguridad Social”, Fallos 327:3721.
[6] Conf. Busso Eduardo B., “Código Civil Anotado, Ed. Diar, Tomo IV, pág. 266.
[7] Derogado conforme art. 4 de la Ley N° 26.994.
[8] Conf. Alberto J. Bueres -Dirección-, “Código Civil y Comercial de la Nación” Analizado, Comparado y Concordado. Tomo I, Ed. Hammurabi, pág. 484.
[9] Conf. Tombeur Carlos M., “Intereses”, Suplemento especial de la Revista Jurídica La Ley, Director: Rivera Julio C., 2004.
[10] Conf. Etcheverry Juan B., “Discrecionalidad judicial. Causas, naturaleza y límites”, Teoría y Derecho: revista de pensamiento jurídico, ISSN 1888-3443, Nº 15, 2014, págs. 148-171.
[11] Conf. Márquez José F., “Prohibición de indexar e intereses”, Lexis Nexis-JA, 2002-IV-1099.
[12] Administración Nacional de la Seguridad Social.
[13] Sistema Integrado Previsional Argentino.
[14] El primer antecedente argentino en materia de seguridad social fue en 1904 con la Ley N° 4.349, que crea un Régimen Previsional para los trabajadores dependientes de la Administración Pública Nacional, pasando a ser la primera ley Jubilatoria del país que incluía a todas las personas trabajadoras en el Estado Nacional; después, se agregaron organismos como bancos y organizaciones descentralizados y paralelamente un régimen para el Poder Judicial para miembros de la CSJN.
[15] Desde 1904 hasta 1944, cada actividad genera su propia protección y son creados organismos descentralizados llamados “Cajas de Jubilaciones de Previsión Social”. Así, cada actividad se manejaba en forma autónoma. Las condiciones para jubilarse variaban según los aportes, también las prestaciones de cada caja.
[16] En virtud de este principio, la cobertura de servicios de la seguridad social se extiende a todos los individuos y grupos que integran un todo social sin ninguna excepción. Está basado en el principio de igualdad, en virtud del cual todas las personas tienen derecho de la misma manera a la cobertura de las contingencias a las que pueden estar expuestas durante su vida. Determina el ámbito subjetivo de la seguridad social.
[17] Para empleados en relación de dependencia, menos para policía y personal militar que seguían con sus regímenes propios, y administración pública provincial y municipal.
[18] Para empleados autónomos, menos los profesionales.
[19] Sistema Integrado de Jubilaciones y Pensiones. B.O. 18/10/93.
[20] Ley N° 24.463. B.O. 08/03/1995.
[21] Con la sanción de la Ley N° 24.655, se trasladó la competencia a los Juzgados Federales de Primera Instancia de la Seguridad Social.
[22] Sistema Integrado Previsional Argentino. Régimen Previsional Público. Unificación. B.O. 09/12/2008.
[23] Dictamen PGN “Márquez Alfredo Jorge c/Anses s/Incidente”, S.C, M 641, L XLVII.
[24] CIDH, "Cinco Pensionistas vs. Perú", Sentencia del 28 de febrero de 2003.
[25] CSJN in re “Spitale Josefa Elida c/Anses s/Impugnación de resolución administrativa”, Sentencia del 14 de septiembre del 2004.
[26] CSJN “Ramundo Juvenal c/Mº del Interior y otro”, Sentencia del 27 de diciembre del 2012.
[27] CSJN “Cahais Rubén Osvaldo c/ANSeS s/Reajustes Varios”, del 18/04/17.
[28] Programa Nacional de Reparación Histórica para Jubilados y Pensionados.
[29] Fallos 31:2007; 316:3191.