En el estudio del derecho de los contratos no puede dejar de considerarse con especial atención la cuestión relativa a la buena fe, teniendo presente además la importancia con la que el principio ha sido investido en el Código Civil y Comercial vigente desde 2015.
Por ello consideraremos en este ensayo no sólo la noción general y jurídica de la buena fe, sino que nos referiremos más especialmente a su gravitación específica en el universo de los contrato, en cuanto que resulta muchas veces fuente de deberes secundarios para las partes, que son adicionados a los deberes primarios propios que surgen de cada contrato; y que también resulta la buena fe fuente de interpretación de los contratos, regla de integración, y una limitación otras veces al ejercicio de los derechos.
Esa regla de la buena fe es la que le impone a quienes contratan un deber de obrar y de comportarse con corrección, tal cual lo haría una persona cabal, honorable, diligente y prudente; o -palabras de Dalmacio Vélez Sarsfield- como un buen padre de familia. Es entonces el principio de la buena fe aquel que representa la idea de honestidad en las relaciones jurídicas y la circulación de bienes en general, teniendo su fundamentado en la garantía de justicia y equidad, y desde esa óptica trataremos de desarrollar el papel que se da a la buena fe en el derecho argentino desde la sanción del Código Civil y Comercial, concentrándonos en la regulación referida a los contratos.
La importancia y jerarquía del principio de la buena fe ha sido reconocido, e impuesto en el Código Civil y Comercial como un presupuesto para todos los actos jurídicos.
Pero es innegable que esa importancia aumenta y se potencia en los contratos, donde la autonomía de la voluntad resulta hoy inconcebible sin la exigencia fundamental de la buena fe.
Ello pues la buena fe debe considerarse asociada con el reconocimiento de la autonomía privada que constituye esencialmente ese fenómeno de recepción por el cual el orden impuesto por las partes a sus intereses propios, es elevado a la esfera del derecho con valor de norma jurídica, por lo que resulta lógico que el mismo ordenamiento se ocupe también de fijar los presupuestos a que subordine su reconocimiento.
Y la buena fe ocupa un lugar importantísimo en el concierto de dichos presupuestos, al punto que el obrar que a ella resulte contrario puede ser determinante para la invalidez de un contrato o de una cláusula contractual. A veces la noción adquiere el valor de un eximente ante la fuerza obligatoria de los contratos, por ello es habitual que se la vincule con las teorías del abuso, de la lesión, de la imprevisión, de los propios actos.
La teoría clásica de la autonomía de la voluntad -aquella que confiere a la palabra empeñada en los contratos fuerza obligatoria semejante a la de la ley- ha venido siendo debilitada por el avance de la civilización jurídica en atención no sólo a compensar los desequilibrios generados en la contratación por las exigencias de la modernidad, sino también -y fundamentalmente- por satisfacer exigencias de la justicia conmutativa.
Ello configuró lo que se ha denominado crisis del contrato, o, mejor llamado, crisis de la autonomía de la voluntad[1].
Por ello se ha dicho que “en materia contractual el pilar sobre el que se asienta la negociación y la ejecución de los contratos es el de la autonomía de la voluntad y que presupone la libertad de contratación de las partes, esto no está ubicado en un criterio estricto del ´pacta sum servanda´ con carácter estático, sino por el contrario con un carácter dinámico y rodeado por una serie de institutos correctores o límites, como el Abuso de Derecho, la Imprevisión, la aplicación de las Leyes de protección al Consumidor, la teoría de los Actos Propios y, sobre todo, la interpretación del negocio jurídico mediante la pauta o criterio de la ´buena fe´ contractual, abarcando ésta todo el periodo, desde las negociaciones previas hasta la etapa post-contractual”[2].
A veces la situación se ve acentuada, dado que, por la necesidad de tutelar a una de las partes que contrata desde una posición más débil, el legislador se ve obligado a actuar dentro de espacios que aparecían antes reservados a la voluntad de los sujetos.
La buena fe aparece, así como un instrumento importantísimo en la vida de los contratos presentándose como un límite en principio natural, ético y de autorregulación de las partes que contratan.
Dicho límite a la autonomía de la voluntad está otorgado además con fundamento en mantener un equilibrio justo en la relación bilateral, y tiene actualmente un decidido apoyo legislativo, que principia en el artículo 9 del C.C. y C.-
Este criterio no es nuevo, y había sido admitido por la jurisprudencia expresando que "Si bien la preservación del contenido ético de las convenciones debe orientar la función jurisdiccional, las restricciones a la autonomía de la voluntad deben ejercer sólo cuando resulte manifiestamente vulnerado el interés social, se afecten notoriamente la moral y las buenas costumbres, o resulte claramente alterada la proporcionalidad de las prestaciones"[3].
Por ello que vale reiterar que se debe considerar sin lugar a dudas que el comportamiento de buena fe es medular en el derecho privado, que la legislación nacional lo ha consagrado como principio general sistémico de buena fe (así enuncia el art. 9° CC yC) y que el mismo actúa como directriz para establecer los alcances del principio de obligatoriedad; establece cuáles son los alcances de las obligaciones asumidas por los contratantes, más allá del enunciado expreso de las estipulaciones del contrato que las vincula.
Crece también la importancia al considerar que la buena fe será fuente de deberes secundarios de conducta que se añaden a aquellos deberes primarios propios que surgen de cada contrato. -Es también fuente de interpretación, regla de integración, límite al ejercicio de los derechos y puede operar también como eximente de responsabilidad.
Los dos términos que componen el giro del que estamos hablando, provienen del latín: por una parte “bonus”, adjetivo que refiere a lo que tiene bondad o que resulta apetecible, atractivo, o conveniente; conceptualizándose “bueno” a lo que está bien y se define en oposición a lo que está mal; en tanto que “fe” deriva del latín “fides”, que refiere al concepto favorable que se tiene de un individuo o de una cosa; la confianza; y la afirmación de que algo tiene certeza.
Cierto es que la definición de buena fe suele estar ligada al papel que se pretende hacerle desempeñar. Así, en derecho civil la expresión suele tener dos acepciones; y significar por una parte la creencia errónea o equivocada en la existencia o inexistencia de un hecho o de un derecho; o, por otra parte, referirse a la lealtad en la celebración, interpretación y ejecución de actos jurídicos; o también
En ese sentido se dice que la primera acepción de buena fe es una noción psicológica, intelectual, constituida por la ignorancia de un hecho o de una circunstancia, o el convencimiento erróneo que se tiene de ellos (p. ej. es poseedor de buena fe el que ignora los vicios del título traslativo por el cual posee). En la segunda acepción la buena fe es un concepto puramente moral, una regla de conducta que exige a las personas una lealtad y una honestidad en su comportamiento que excluya toda intención maliciosa (p. ej. la norma que manda ejecutar los contratos de buena fe)[4]. En otras palabras, lo resumía Risolía distinguiendo la buena fe creencia vinculada a las múltiples hipótesis del derecho aparente, del principio de la buena fe probidad con el que se procura determinar el honesto contenido de los actos y proveer una norma flexible su interpretación y ejecución.
Se dice también que en la regulación legal de los contratos “La considerada es la buena fe-confianza o buena fe-lealtad, que debe ser evaluada según un estándar objetivo medio, el de “un contratante cuidadoso y previsor”, categoría cuyo molde habrá de ser llenado en cada caso concreto, según sus circunstancias”[5].
En esa línea y, conforme a Atilio A. Alterini, puede decirse que hay “buena fe-creencia” (objetiva) cuando versa justificadamente acerca de la titularidad de un derecho. La apariencia implica el estado objetivo del que deriva el estado subjetivo de la creencia que, cuando es generalizada, se convierte en error común; y error communis facit jus. La buena “fe-probidad” (subjetiva) importa el comportamiento leal, el comportamiento honesto, en la celebración y cumplimiento del acto y es, desde otro enfoque, presupuesto del reconocimiento de ciertas facultades, o derechos subjetivos. Es, diríamos, el comportamiento de la gente de bien, de la gente que actúa correctamente en la convivencia social[6].
Adelantamos que, en nuestra opinión, en el universo de los contratos la buena fe debe ser entendida como una norma de comportamiento objetiva -en principio- por ser independiente de la opinión del interesado. De tal manera lo ha plasmado en el Código el legislador argentino, por ejemplo, en los artículos 961.
4. La buena fe como regla general en los actos de la vida civil. El artículo 9 del CCyC [arriba]
La buena fe es una noción cardinal consustanciada con el concepto mismo de derecho, al punto que se ha llegado a decir que el derecho todo es la autoridad y la disciplina de la buena fe.
En tal inteligencia la legislación nacional introdujo en los albores mismos del Código Civil y Comercial -esto es, en el título preliminar- una norma decidida a imponer la regla de la buena fe como una imposición destinada a todos los actos de la vida civil[7].
Así el artículo 9° del CCyC, dispone sencillamente: “Los derechos deben ser ejercidos de buena fe”. Aparece como un mandato concreto del legislador, que dicta una regla a ser tenida en cuenta en el desenvolvimiento de la vida negocial, y se lo debe considerar como un factor de moralización de las relaciones intersubjetivas. Digamos que se exige en el actuar; y que la sujeción a él se presume en tanto no se demuestre lo contrario.
Los comentaristas han acotado que “El primer principio que hace al ejercicio de los derechos subjetivos dirigidos al ciudadano es el de buena fe. Se trata de un principio general al derecho que ha tenido un gran desarrollo en la doctrina y jurisprudencia nacional al que se le otorga un lugar de relevancia en el CCyC al estar presente en su Título Preliminar, más allá de la cantidad de veces en las que se apela a él a lo largo de todo el texto civil y comercial. Incorporar a la buena fe dentro del Título Preliminar coloca a este principio, de manera expresa y precisa, en el lugar central que debe observar en el derecho privado contemporáneo. ¿Acaso sería posible edificar un texto civil y comercial si no se partiera de la idea de que se presume la buena fe, la honestidad, la lealtad en las conductas de las personas?”[8], añadiendo que siendo este el primer artículo con el que se inaugura el Capítulo 3 del Título Preliminar dedicado al “Ejercicio de los derechos”, es dable señalar que este está dirigido en especial a los ciudadanos, siendo ellos quienes deben actuar de buena fe; no abusar del derecho (art. 10); no abusar de su posición dominante (art. 11); observar la ley (art. 12), siendo imposible renunciar a ella (art. 13), reconociéndoles tanto derechos individuales como de incidencia colectiva (art. 14).
Bien sintetiza la idea Mosset Iturraspe al afirmar que la buena fe es un poderoso reflector que ilumina todo el ordenamiento jurídico desde dos ángulos: “1) Por una parte la buena fe subjetiva que muestra dos campos de actuación : a) El de la apariencia jurídica es decir la creencia o error acerca de la situación de la persona con la cual se tiene una relación, p. ej. la creencia en el derecho del acreedor que merece ser respetada en aras de la seguridad jurídica; y b) la correcta situación propia dentro de la relación jurídica, la conciencia acerca de la misma, obrando con cuidado y diligencia.- 2) Por otra la buena fe objetiva entendida como conducta leal, proba, honesta. Aquí la buena fe actúa como regla de conducta, portadora de normas en sí, o generadora de normas concretas”[9].
En síntesis, a partir del artículo 9 del CCyC la buena fe es reconocida en el derecho argentino como un principio a través del cual se adopta el valor ético y social de la confianza; y este principio impone a las partes el deber moral y jurídico de ceñir sus actuaciones a los postulados que la orientan -lealtad y honestidad-, estableciéndola como presunción en todos los actos de la vida civil.
5. Una regla general en el derecho creditorio [arriba]
La obligación de actuar de buena fe ha sido consagrada también como una regla positiva en el derecho creditorio argentino.
En tal sentido vale a esta altura dejar señalado que el Código Civil y Comercial vigente, en el título referido a las obligaciones en general, estableció en una norma expresa, el artículo 729, que dispone: “Buena fe. Deudor y acreedor deben obrar con cuidado, previsión y según las exigencias de la buena fe.”, regla que conforme los comentaristas aluden a lo que constituye una clave para el éxito del cumplimiento obligacional, ya que por lo general -en la dinámica funcional- resulta ineludible escudriár no sólo en el contenido del interés del acreedor (art. 725 CCyC) sino también en los elementos finalistas de la situación jurídica en la que la obligación se despliega[10].
O, como mejor lo ha explicado Aparicio, el deber de comportarse de manera leal, proba, correcta “se proyecta en ambos polos que es dable encontrar en las relaciones jurídicas, pues alcanza a los derechos y a los deberes. Los derechos deben ejercitarse de buena fe, y las obligaciones deben cumplirse de buena fe”[11].
Una de las principales consecuencias del deber se manifiesta luego cuando en lo relativo a los contratos el codificador establece (art. 961) que “obligan no sólo a lo que está formalmente expresado, sino a todas las consecuencias que puedan considerarse comprendidas en ellos”, en la certeza que el contrato obliga a lo puesto y a lo presupuesto, a lo dicho y a los sobreentendido, o lo que se suelen llamar las consecuencias virtuales[12].
6. La buena fe en la existencia del contrato [arriba]
La buena fe en sentido objetivo, que Galgano considera se podría circunscribir a los términos de corrección o lealtad, se manifiesta principalmente a través de la que se ha denominado como buena fe contractual. Aquí la buena fe, aparte de imponer la necesaria corrección que debe existir entre las partes que intervienen en un acto o negocio jurídico, posee también función de regla de interpretación y de integración como más adelante lo veremos[13].
Hemos dicho antes que, a nuestro modo de ver, en los contratos la buena fe debe ser entendida como una norma de comportamiento objetiva que concierne a los contratantes y que esa regla actuará como directriz para establecer los alcances del principio de obligatoriedad; establece cuáles son los alcances de las obligaciones asumidas por los contratantes, más allá del enunciado expreso de las estipulaciones del contrato que las vincula.
La buena fe -ya lo mencionamos- es fuente de deberes secundarios de conducta que se agregan a los deberes primarios propios de cada contrato; es fuente de interpretación, regla de integración, límite al ejercicio de los derechos y puede operar también como eximente de responsabilidad
Ahora bien: afirmamos desde ahora que el principio de la buena fe es requerido como exigencia en las tres etapas o fase principales que se suelen distinguir en la vida de un contrato, cuales son generación (negociación, conversaciones, tratos preliminares) perfección (formación, nacimiento) y consumación (cumplimiento, extinción).
En tal dirección el Código impone expresamente la conducta de buena fe a los contratantes en los artículos 729 (buena fe en los dos polos de la obligación), 961 (buena fe en la ejecución y cumplimiento del contrato) y 991 (buena fe en la etapa previa a la formación del contrato). Estas disposiciones, entre otros efectos, contribuyen a integrar el contenido contractual, con fundamento en que la confianza que debe presidir las relaciones jurídicas, a la vez que da legitimidad a las expectativas que cada parte se forma respecto del comportamiento de la otra durante la vida de una particular relación contractual.
La mala fe es una noción jurídica que también merece ser considerada, y tiene repercusión concreta en el derecho de los contratos. Por lo general la mala fe se manifiesta por oposición a la buena fe, y se considera tal a un comportamiento incorrecto que demuestra insinceridad, infidelidad y deslealtad.
También cuando el sujeto es sabedor de la falta de derecho o de fundamento que acompaña su acción, del carácter delictuoso o cuasi delictuoso de su obrar, o de los vicios de su título; es decir, cuando hay conciencia de su sinrazón. Es así doblez, alevosía, ingratitud o traición, y se podría también definir como: “Malicia o temeridad con que se hace algo o se posee o detenta[14] algún bien”.
En tal orden de ideas es considerado como de mala fe el proceder artero, malicioso, doloso o con intención de obrar en provecho propio y en perjuicio del interés ajeno. La mala fe sería entonces aquella conducta que corrompiendo la armonía de la conducta común, tuerce el curso habitual de los fenómenos jurídicos y produce consecuencias comúnmente disvaliosas para quien aporta ese elemento insólito, o inesperado por lo menos, en la convivencia social.
En el título de los contratos el código trae algunos ejemplos de mala fe y sus consecuencias, así el artículo 1556 que obliga al donante responder por evicción “…si la donación se ha hecho de mala fe, sabiendo el donante que la cosa donada no era suya e ignorándolo el donatario”; o el artículo 1628 que no exime al cedente de mala fe de responder por la solvencia del deudor: “Si la cesión es onerosa, el cedente garantiza la existencia y legitimidad del derecho al tiempo de la cesión, excepto que se trate de un derecho litigioso o que se lo ceda como dudoso; pero no garantiza la solvencia del deudor cedido ni de sus fiadores, excepto pacto en contrario o mala fe”.
8. La buena fe en la interpretación de los contratos [arriba]
Llegamos aquí a uno de los puntos principales en cuanto a la utilidad práctica del principio de buena fe, pues cobra especial relevancia a la hora de interpretar los contratos.
La necesidad de interpretar el contrato surge cuando las partes no están de acuerdo inicialmente sobre su alcance o el de alguna de sus cláusulas, o cuando descubren la existencia de un desacuerdo posteriormente al acto de iniciar la ejecución del contrato. En ese sentido, la teoría de la interpretación de los Contratos señala Salvat en su Tratado de Derecho Civil, ha tenido su origen en el Derecho Romano del cual ha pasado a las Legislaciones antiguas y modernas. La Teoría así formada constituye la doctrina tradicional y ella está dominada por tres principios fundamentales:
1.- La Convención es la obra de la voluntad común de las partes, y, por consiguiente, es preciso atenerse ante todo a la intención de las partes.
2.- Los términos de La Convención deben interpretarse en la aceptación que tienen en el uso corriente de los negocios jurídicos, salvo que de las circunstancias del caso resulte evidente que las partes los han utilizado con un significado diferente.
3.- Las cláusulas dudosas se interpretan a favor del deudor.
Al respecto el código civil y comercial establece en el artículo 1061 la regla general de interpretación: “El contrato debe interpretarse conforme a la intención común de las partes y al principio de la buena fe”.
De lo que resulta consagrado como regla fundamental para determinar la extensión y el alcance de las obligaciones emergentes de los contratos, la de la buena fe. La buena fe como base de interpretación de los contratos. En lugar de establecer reglas específicas nuestro codificador ha preferido consagrar un principio de equidad y justicia: la buena fe, ésta buena fe que el Juez debía buscarla en cada caso a través de todos los antecedentes del contrato.
Messineo señala que estas normas están dirigidas en primer término a las partes, haciéndoles saber cómo han de resolver sus divergencias interpretativas del contrato; y sólo en caso de que su conflicto llegue a los Tribunales están dirigidas también al Juez y que las normas en general tienen como destinatarios a los que están obligados a observarlas; las normas sobre la interpretación del contrato tienen como destinatario las partes, porque se entiende que éstas pueden no estar de acuerdo sobre la apreciación concreta del contrato o de algunas de sus cláusulas, por lo que, en definitiva, deberá intervenir el Juez, estimulado por la demanda judicial[15].
Por consiguiente, al igual que las otras normas, hay que considerar que las relativas a la interpretación del contrato van dirigidas, en primer lugar, a las partes y luego al Juez.
Ha quedado reafirmado de modo expreso y con el máximo de amplitud el “Principio de Buena Fe”. Resultando un “standard jurídico” que decide en todo lo relativo a la celebración, interpretación y cumplimiento de los contratos, y al cual se subordinan las demás reglas de interpretación[16].
La norma permite distinguir -como ya lo llevamos dicho- entre “buena fe subjetiva” (creencia y confianza) y “buena fe objetiva” (lealtad y probidad), lo cual significa que el hombre cree y confía que una declaración de voluntad surtirá en un caso concreto sus efectos usuales, teniendo en cuenta un obrar honrado y correcto[17].
Del principio de la buena fe que venimos analizando se desprenden 4 reglas interpretativas que son de utilidad práctica:
1.- El Juez no debe atenerse estrictamente al significado técnico jurídico de las palabras usadas, o de la conducta de las partes. Las declaraciones de voluntad deben interpretarse con criterio de profano, como lo haría una persona que no conoce de leyes, pero sí la manera usual de obrar en cierto momento y lugar.
2.- Los usos y costumbres sociales tienen importancia en la interpretación de voluntad.
3.- Las cláusulas de una declaración de voluntad no deben interpretarse aisladamente sino de acuerdo con su contexto general.
4.- La buena fe en los negocios jurídicos impone la obligación de hablar claro.
9. La teoría de los actos propios y la buena fe contractual [arriba]
En la sección relativa a la interpretación de los contratos, el artículo 1067 del CCyC dispone: “Protección de la confianza. La interpretación debe proteger la confianza y la lealtad que las partes se deben recíprocamente, siendo inadmisible la contradicción con una conducta jurídicamente relevante, previa y propia del mismo sujeto”.
La norma resulta novedosa e importantísima, en nuestro modo de ver, pues consagra legislativamente la doctrina de los actos propios, lo que puede ser considerado como una derivación del principio de buena fe.
Así podríamos decir, en líneas generales, que en el ámbito contractual el legislador no admite conductas en principio licitas, pero, a la vez incoherentes o contradictorias.
Ello es así porque va contra sus propios actos aquel que ejercita un derecho propio, pero de manera objetivamente incompatible con su conducta anterior. La regla que se ha expresado originariamente en diversas máximas: "adversus factum sum quis venire non potest", "Nemo potest contra factum venire", o “venire contra factum proprium non valet". Es conocida desde muy antiguo en el mundo jurídico, pues se remonta a una regla romana ya contenida en el Digesto, según informa Scaevola; aunque la formulación actual fue acuñada por los glosadores, en su tarea de armonización y síntesis del Corpus Iuris Civilis, encontrándosela ya en el Libellus disputarius de Pillus y en el Codex de Azo[18].
Luis Diez Picazo, en su obra La doctrina de los actos propios[19] recreó el contenido de la máxima apoyado en la jurisprudencia del Tribunal Supremo español. Esta regla significa que está vedado a un sujeto pretender asumir una conducta o intentar hacer valer una pretensión jurídica contradictoria con una postura anterior, en tanto ésta ha originado confianza en otro sujeto, que se ve perjudicado por el ejercicio de esta nueva pretensión, al ver defraudada su fe puesta en el comportamiento primitivo[20].
Dicho de otra manera: nadie puede invocar un derecho que esté en pugna con su propio accionar. Tal actitud se juzga contraria a la buena fe.
Puede considerarse que va contra sus propios actos quien ejercita un derecho en forma objetivamente incompatible con su conducta anterior y que semejante pretensión constituye una contravención o infracción al deber de buena fe. El desarrollo de este principio, que predica no otra cosa que la inadmisibilidad del intento de ir (o volver) válidamente en contra de los propios actos y se considera una necesaria consecuencia o un corolario del principio de buena fe, regla que impone comportarnos y obrar conforme a ella, con coherencia, confianza, lealtad y rectitud.
El artículo 1067 del Código Civil y Comercial es un precepto que, insistimos, en nuestro derecho, aprehende este actuar contradictorio que lesiona la buena fe.
La buena fe no es, pues, según se advierte de lo expuesto, solamente una norma jurídica, sino un principio jurídico fundamental, esto es algo que debemos admitir como supuesto en todo ordenamiento legal. Informa la totalidad del mismo, y aflora de modo expreso en múltiples y diferentes normas, en las cuales muchas veces el legislador se ve precisado a aludirla en forma intergiversable y expresa (v.g. arts. 729, 961, 991 o 1011 del Código Civil y Comercial argentino).
En la teoría que analizamos lo que se castiga es la postura actual que no coincide y se opone a otra anterior, lo cual, insistimos, ha sido expresamente incorporado por el artículo 1067 como regla para la interpretación de los contratos, y tiene sustento en el principio de la buena fe.
Por el accionar contradictorio desplegado por quien asume esta desleal conducta, resultan afectados los dos aspectos o formas que reviste la buena fe; objetiva (o buena fe lealtad) y subjetiva (o buena fe creencia). En consecuencia, con la incoherencia se ven agraviadas las formas. La buena fe lealtad como pauta objetiva, se ve lesionada por el actuar contradictorio del sujeto. La buena fe creencia, porque lesiona la fides en que se fundaba la presunción de un comportamiento coherente que no se ha observado, sino que se ha desmentido en los hechos.
Pero en este ámbito, debe señalarse, resulta escasamente relevante la disposición subjetiva del autor, porque se trata de una conducta objetivamente contradictoria, ya que lo decisivo es la “desarmonía objetiva” con el “standard” de conducta[21].
10. La buena fe en la integración del contrato [arriba]
También aparece la regla de la buena fe a la hora de integrar un contrato. -La integración del contrato es una operación jurídica a completar el contenido de un contrato. Ello puede ocurrir ante una situación que las partes no han previsto, o que ha sido prevista insuficientemente, o también ante un ineficacia parcial del contrato.
Cabe afirmar que para esta operación integradora será necesario el principio de la buena fe cuya aplicación estará ahora en cabeza del juez. Seguimos en este punto a Aparicio que enseña que “los jueces en la resolución de los casos concretos no sólo deben aplicar la reglamentación legal estructurada a tal fin, sino que asimismo deben adicionar este contralor dirigido a que la solución final se concilie con las directivas que encierra el principio de buena fe” añadiendo luego que “la remisión a la buena fe solo puede entrañar que la ley no considera exhaustiva la previsión de los abusos que deben ser evitados, los desequilibrios que corresponde remediar o los deberes y obligaciones que pueden derivarse de una relación contractual. Queda un margen para que se ponga coto a otros abusos, se corrijan otros desequilibrios o se individualice la existencia de otros deberes y obligaciones, porque así lo requiere el imperativo legal de que los comportamientos deben ajustarse a los cánones de probidad, lealtad y corrección que la buena fe entraña”[22]. El principio de buena fe, a la hora de integrar el contrato, debería ser eficaz para llenar los vacíos que el sistema legal presente.
En esa dirección ha expresado la jurisprudencia que “Es misión de los jueces suplir en el sentido de las partes los vacíos que éstas hayan dejado respecto de obligaciones accesorias o secundarias. Tales omisiones pueden ser cubiertas en el ejercicio de la facultad que a aquellos comete de interpretar el sentido y alcance las convenciones, para lo cual habrá de tenerse en cuenta la intención común de los contratantes, la finalidad del acto, las prácticas de los negocios jurídicos y los antecedentes del propio contrato, pero preferentemente debe considerarse que todo el sistema de las relaciones de obligación está dominado por el principio de la buena fe”[23].
11. La buena fe en la etapa precontractual [arriba]
En lo que resulta una novedad en nuestro derecho positivo, dispone el artículo 991 del CCyC: “Deber de buena fe. Durante las tratativas preliminares, y aunque no se haya formulado una oferta, las partes deben obrar de buena fe para no frustrarlas injustificadamente. El incumplimiento de este deber genera la responsabilidad de resarcir el daño que sufra el afectado por haber confiado, sin su culpa, en la celebración del contrato”.
Antes, el artículo anterior dejaba sentado el principio de libertad de negociación, promoviendo la libertad de las partes de formular tratativas orientadas al perfeccionamiento del contrato, así como de desistir de ellas en cualquier oportunidad.
Ahora bien, como principio general ese art. 991 que arriba transcribimos consagra el deber de buena fe que debe seguirse en el marco específico de las tratativas contractuales. El principio está orientado a que las partes actúen en el curso de las negociaciones de manera tal que no las frustren injustificadamente. Si bien no se impone a las partes la conclusión del contrato, sí debe protegerse la confianza de la otra parte a través de conductas leales y correctas.
Pensamos que, en esta etapa, el deber de buena fe obliga a quienes participan de las tratativas a llevarlas adelante, continuando lealmente con la negociación, no abandonándola intempestiva o arbitrariamente. Ello no significa que una parte no pueda apartarse de las tratativas y quede ligado a ellas si lo hace de mala fe, pero en tal caso deberá afrontar las consecuencias derivadas de tal conducta reñida con la buena fe. Es evidente que esto no puede ser interpretado para entender que siempre que se inician tratativas las partes están compelidas a llevarlas adelante y continuarlas hasta la conclusión del negocio, ya que ello no es propio de la libertad de contratación que como regla impera en nuestro Código. De allí que la responsabilidad precontractual no deriva de la obligación de celebrar un contrato futuro, sino de la injusta frustración de tratativas contractuales avanzadas[24].
En tal dirección los principios de UNIDROIT, bajo la denominación “Negociaciones de mala fe” (2.1.15), se refieren concretamente a la mala fe en las tratativas de la siguiente manera: (3) En particular, se considera mala fe que una parte entre en o continúe negociaciones cuando al mismo tiempo tiene la intención de no llegar a un acuerdo.
El deber de buena fe, en el contexto de las tratativas contractuales, supone conductas tales como:
negociar lealmente;
no realizar negociaciones sin un interés real de llegar a un acuerdo;
confianza razonable en la celebración del contrato;
no abandonar intempestiva o arbitrariamente las negociaciones (interrupción de mala fe). En cuanto a este punto, la determinación de cuándo el abandono es intempestivo o arbitrario es una cuestión de hecho, que dependerá de las circunstancias del caso (el grado de avance en las negociaciones, los puntos sobre los que habían llegado a un acuerdo, la confianza generada en la otra parte, etcétera)[25]:
no generar condiciones imposibles o abusivas para lograr la contratación, que en definitiva terminen frustrándola.
En los contratos de consumo el principio de la buena fe ha de regir con intensidad desde el momento mismo en que los bienes o servicios son ofrecidos a los consumidores. En esa etapa previa ya hay actos unilaterales por parte de los proveedores consistentes normalmente en ofertas públicas a personas indeterminadas, e incluso montaje de estructuras físicas o virtuales destinadas a inducir al consumo.
Entiendo por ello que la noción de buena fe en la etapa previa al acto de consumo se vincula estrechamente con el deber de informar, de tal manera de limar esa asimetría que obra en desmedro de los intereses económicos del profano.
Veamos una aplicación concreta de la buena fe en el párrafo final del artículo 37. Allí se establece: "En caso de que el oferente viole el deber de buena fe en la etapa previa a la conclusión del contrato o en su celebración, o transgreda el deber de información o la legislación de defensa de la competencia o de lealtad comercial, el consumidor tendrá derecho a demandar la nulidad del contrato o la de una o más cláusulas. Cuando el juez declare la nulidad parcial, simultáneamente integrará el contrato, si ello fuera necesario”.
Gran importancia reviste dicha parte final del artículo, donde autoriza al consumidor demandar la nulidad del contrato, o de una o varias de sus cláusulas, por haber contrariado el proponente esta legislación, o el principio de buena fe ordenado en el artículo 961 -primera parte- del Código Civil y Comercial.
Debe entonces destacarse como, en esa parte última de la norma, se reconoce que el deber de buena fe de los contratantes debe reinar aún desde la etapa previa a la conclusión del contrato, asignándole consecuencias jurídicas a su inobservancia, con lo cual admite una verdadera responsabilidad "in contrahendo"[26], lo que a nuestro criterio verifica que la intención protectiva de la ley es abarcativa también las tratativas precontractuales.
Se presenta, por último, la situación de si el aspecto que era regulado por la cláusula abusiva sencillamente desaparece del contrato, o da lugar en cambio a una "laguna contractual", es decir, a un aspecto existente en la relación, pero no reglado por ser nula la norma prevista (cláusula abusiva). En el segundo supuesto nos encontraríamos ante la necesidad de aplicar el derecho dispositivo para integrar el contrato, recurriendo en su caso al principio de buena fe contenido en el artículo 961 CCyC[27].
13. La buena fe en contratos internacionales y derecho comparado [arriba]
Hemos venido desarrollando el principio de la buena fe y sus aplicaciones a la práctica de los negocios, y parece ahora propicio recordar que su consideración en el derecho comparado ha sido de tal magnitud que ella es la base de un principio general de derecho que incluso se ha llegado a calificar por la doctrina como “supremo” y “absoluto”[28].
Asimismo se debe destacar que el principio de buena fe es utilizado como eje del sistema de obligaciones y contratos en la regulación de los contratos internacionales y en los proyectos de armonización legislativa que recientemente se han propuesto en Europa, tal y como ocurre con la Convención de las Naciones Unidas sobre los contratos de compraventa internacional de mercaderías (art. 7°), los Principios UNIDROIT para los contratos comerciales internacionales (art. 1.7) o con los Principios del Derecho Contractual Europeo (PECL) preparados por la comisión presidida por el profesor Ole Lando, (art. 1:201)[29].
Digamos finalmente que en el common law la noción de buena fe tiene semejanza como el derecho continental, así el diccionario más importante de términos jurisprudenciales angloamericanos publicado por primera vez en 1891, el Black´s Law Dictionary indica que buena fe es “una cualidad intangible y abstraca sin un significado técnico o una definición establecida en ley”; luego (5 ed., 1983) Black´s Law describe buena fe como la “honestidad de intención”. Se la describe también como la intención honesta y sincera de cumplir con las propias obligaciones[30].
A continuación, algunos precedentes sobre buena fe en los contratos que merecen ser citados:
A.- La “regla general de buena fe que consagra el Artículo 1198 CCiv. en nuestro derecho se aplica no solo a la interpretación del alcance del contrato, sino también a la ejecución de las obligaciones que de él emanan. Ello significa que las partes deben adoptar un comportamiento leal en toda la fase de constitución de las relaciones, y que deben también comportarse lealmente en el desenvolvimiento de las relaciones jurídicas ya constituidas entre ellos. Este deber de comportase según buena fe se proyecta a su vez en dos direcciones en que se diversifican todas las relaciones jurídicas: derechos y deberes; los derechos deben ejercitarse de buena fe; las obligaciones tienen que cumplirse de buena fe” (CNCom., Sala D, “El Sombrerito S.A.A.C. c/ Banco de la Provincia de Buenos Aires”, 7-9-1984).
B.- No resulta válidamente exigible una mención hecha en la factura y que establece un pacto de intereses que no integra el texto del documento en que se sustenta la pretensión y que aparece impreso -en caracteres de dificultosa lectura- en su parte lateral. La regla de la buena fe-art. 1198CC- y la naturaleza predispuesta de la cláusula en cuestión exigen interpretar restrictivamente un pacto de esa naturaleza, que grava notoriamente la situación del deudor, máxime en atención a la magnitud de los accesorios pretendidos que, unidos a los gastos administrativos que también reclaman, pueden generar una situación de abusividad (CCiv y Com. Paraná, Sala II, 21-8-1997, “Cerini y Pacher SA c/ Dayub”).
* Exposición efectuada en el marco de la incorporación como académico de número en sesión especial del 29 de noviembre de 2016. El académico fue presentado por el académico de número Dr. Manuel Cornet.
** El académico ocupará el sillón José Olegario Machado”.
[1]. Sobre el particular ha sabido precisarse con acierto que "por lo pronto, hay que acotar la noción de crisis. Se ha dicho que tiene más valor emocional que lógico, porque la usamos al encontrarnos frente a una situación que no quisieramos, y para aludir a un período penoso pero pasajero; en el concepto de crisis, hay un elemento de esperanza. En el caso, seguramente la expresión crisis quiere significar cambio. ... Así, en realidad, lo que a veces se denomina ´crisis del contrato´ no es nada más que una crisis de la autonomía de la voluntad ... Tampoco está en juego, al menos como principio, la fuerza obligatoria del contrato para las partes que lo han concluido y para el juez encargado de aplicarlo" ALTERINI, Atilio A. y LOPEZ CABANA, Roberto M.; La Autonomía de la Voluntad en el Contrato Moderno; pág. 14, Abeledo Perrot, Bs.As., 1989.
[2] Garrido Cordobera Lidia María, La buena fe como pauta de interpretación en los contratos; en: www.acaderc.org.ar/doctrina/la-buena-fe-como-pauta-de...en-los-contratos.
[3]. CNCiv., Sala G; 12.03.81; LL 1981 - D, pág. 213.
[4] Loussouarn, M. Ivon, La Buena Fe, en Tratado de la Buena Fe en el Derecho, Marcos Córdoba –Director- Tomo II, pág. 9, La Ley, Bs.As., 2005.
[5] Caramelo, Gustavo, Código civil y comercial de la Nación comentado / Gustavo Caramelo; Sebastián Picasso ; Marisa Herrera –Directores - 1a ed. –vol 3, art.1060, Ciudad Autónoma de Buenos Aires : Infojus, 2015.
[6] Ver en: Alterini, A.A, Ameal, O. y López Cabana, R., Derecho de las obligaciones civiles y comerciales, pág. 721, Abeledo Perrot, BsAs, 1995.
[7] Sin embargo, para Risolía, no resultaba preocupante la ausencia de una norma general sobre buena fe en el Código de Velez pues el principio estaba “presente por definición en todo el Código, que no sabría prescindir de esa fudamentalísima norma de convivencia cuya verdad aflora en multitud de prescripciones particulares”. Marco Aurelio Risolía, Soberanía y Crisis del Contrato, pág. 207, Abeledo Perrot, BsAs. 1958.
[8] Caramelo, Gustavo y Herrera, Marisa, Código Civil y Comercial de la Nación comentado / Gustavo Caramelo; Sebastián Picasso; Marisa Herrera –Directores- 1a ed. - Ciudad Autónoma de Buenos Aires: Infojus, 2015.
[9] Mosset Iturraspe, Jorge, Contratos en General, Principios y valores comprometidos en la contratación. Revista de Derecho Privado y Comunitario 2014 – 1, pág. 49, Santa Fe, Rubinzal Culzoni, 2014.
[10] Ossola, Federico, en Código Civil y Comercial Comentado, anotado y concordado, Garrido Cordobera-Borda- Alferillo –Directores, tomo 2, pág. 7, Bs.As., Astrea, 2015.
[11] Aparicio, Juán M., Contratos, Parte General, tomo 2, pág. 133, Bs. As., Hammurabi, 2016.
[12] Mosset Iturraspe, Jorge, Piedecasas, Miguel, Código Civil Comentado, Contratos, Parte General, pág. 391, Rubinzal Culzoni, Sta Fe, 2004.
[13] Galgano, Francesco, El negocio jurídico, Tirant lo Blanch, Valencia, 1992, pág. 453.
[14] De Almeida Villaca Azevedo, Marcos, Buena Fe Objetiva y deberes de ella derivados, en Tratado de la buena fe en el derecho, Marcos M. Córdoba, Director, pág. 133, La Ley, Bs.As., 2004.
[15] Messineo, Francesco, Doctrina General del Contrato, pág. 92, E.J.E.A. Bs.As., 1986.
[16] Spota, op. Cit. Pág. 98 y ss.
[17] Borda, op. Cit. Pág. 53.
[18] Cfr: Amadeo, José Luis, La doctrina de los propios actos en la jurisprudencia argentina y española, La Ley 1984-A, 519, Alterini, Atilio A. y López Cabana, Roberto, La virtualidad de los actos propios en el derecho argentino, La Ley 1984-A, 877, Bs.As.
[19] Diez Picazo, Luis; La doctrina de los Actos Propios, Bosch, Barcelona, 1963.
[20] BlANCHI, Enrique e IRIBARNE, Héctor, "El principio de la buena fe y el venire contra" en E.D., 106 - 1984 pág. 851.
[21] Bianchi, Enrique e Iribarne, Héctor, Op. Cit., pág. 858.
[22] Aparicio, Juán Manuel, Contratos, Parte General, T. 2, pág. 133, Hammurabi, Bs.As., 2016.
[23] Cfr Mosset Iturraspe, Jorge y Piedecasas Miguel A., Codigo Civil Comentado, Contratos, Parte General, pág. 393, Rubinzal Culzoni, Sta Fe, 2004.
[24] Lorenzetti, Ricardo L. (dir.), Código Civil y Comercial de la Nación comentado, op. cit., pág. 666. Es que tal como se señala en dicha obra, suponer con razones para hacerlo que las tratativas derivarían en la celebración del contrato, y luego advertir que la otra parte alargó esa fase y luego contrató con otros, después de haber efectuado gastos y sustraerse a otras tratativas, importa, al cabo, un acto desleal, contrario a la buena fe y por ello, resarcible.
[25] A manera de enunciado de hechos que en la etapa precontractual pueden llegar a dañar los intereses de una de las partes, se han señalado “[…] a) ocultar la realidad mediante reticencia (dolo omisivo); b) falsificar la realidad mediante disimulación de lo verdadero; c) silenciar, por negligencia o por ignorancia culpable, la existencia de alguna causa de ineficacia; d) apartarse de las tratativas, injustificada y arbitrariamente; e) prolongar las tratativas deliberada e incausadamente, para luego contratar con un tercero; f) actuar sin poder, o más allá de sus límites; g) revocar la propuesta, habiendo renunciado a la facultad de retractarla, o cuando se hubiese obligado a “permanecer en ellas hasta una época determinada”; h) iniciar las tratativas sin seriedad, entendiendo ello en el sentido de que, por anticipado, se sabe que no se tiene intención de comprometerse” (Lorenzetti, Ricardo L. (dir.), Código Civil y Comercial de la Nación comentado, op. cit., pág. 669).
[26] La responsabilidad precontractual o "in contrahendo" sería una "categoría doctrinaria autonoma cuando se trata específicamente de los supuestos de responsabilidad nacidos en el período previo a la formación del contrato, es decir, cuando las partes se han puesto en contacto con el propósito de preparar o concertar un contrato"; BREBBIA, Roberto H., "Responsabilidad Precontractual", pág. 42, La Rocca, Bs.As., 1987. Véase allí especialmente el capítulo dedicado al contenido del principio de la buena fe en el período precontractual, págs. 91 a 94.
[27]Cfr. Garcia Amigo, Manuel; Teoría General de las Obligaciones y Contratos, pág. 234, McGraw-Hill, Madrid, 1995.
[28] Enneccerus, L.; Kipp, T. y Wolf, M., Tratado de derecho civil, t. II, vol. I, Derecho de obligaciones, Librería Bosch, Barcelona, 1933, pág.19.
[29] Silva Ruiz, Pedro, La buena fe en la convención de la ONU sobre compraventa internacional de mercaderías, en Tratado de la buena fe en el derecho, Doctrina Extranjera, pág. 362, Bs. As., La Ley, 2004.
[30] Hernández, Tanya Katerí, La buena fe legislativa y la herencia angloamericana, en Tratado de la Buena fe en el Derecho, Doctrina Extranjera, Marcos M. Cordoba, Director, La Ley, BsAs, 2004.
