Abandono de personas y homicidio por omisión

 

 

Por Federico Arrué y

Wenceslao Fernández

 

 

Marco de análisis [arriba]  Sancinetti, Marcelo A., La relación entre el delito de “abandono de personas” y “homicidio por omisión”, en Ziffer, Patricia (dir.); “Jurisprudencia de Casación Penal. Análisis de Fallos”, vol. 1, Hammurabi, Buenos Aires, 2009

 

 

1.- Introducción [arriba] 

 

Comentaremos aquí el mencionado artículo de Marcelo Sancinetti, referido al abandono de personas y al homicidio por omisión.

 

Este autor aborda la temática basándose en el fallo “Trabi Basualdo”, de la Sala I de la Cámara Nacional de Casación Penal. Y en razón de él, comenta –además de la cuestión central sobre los tipos mencionados- algunas temáticas procesales.

 

En este trabajo, dejaremos estas últimas cuestiones de lado; haremos una referencia muy breve al fallo antes dicho; y nos centraremos en la demarcación y diferenciación de los tipos penales. Además, alteraremos sensiblemente el orden de análisis del autor, y complementaremos el desarrollo de los temas con nuestros propios aportes y consideraciones.

 

Los delitos antes mencionados, presentan cada uno, sus propias problemáticas. A su vez, plantean también un problema de delimitación. Es decir: cuándo deja de haber abandono de personas y pasa a haber homicidio por omisión.

 

Primeramente, analizaremos cada uno de los delitos en forma individual. Luego, veremos los criterios de diferenciación. Seguidamente, haremos una breve referencia al caso jurisprudencial que comenta Sancinetti. Para terminar con nuestras conclusiones sobre esta temática.

 

 

2.- El homicidio por omisión [arriba] 

 

Creemos que es correcto comenzar citando el texto del artículo 79 del Código Penal, que, aunque breve y bien conocido, suscita aún hoy polémica en lo que a nuestro tema refiere:

 

Se aplicará reclusión o prisión de 8 a 25 años, al que matare a otro siempre que en este Código no se estableciera otra penal.

 

La cuestión que ocupa a Sancinetti –y a nosotros- aquí es: si se puede atribuir un resultado previsto en un tipo penal que aparentemente es sólo activo –matar-, a una conducta omisiva.

 

Sancinetti explica que hay una tendencia a interpretar como tipos penales activos aquellos en los que se prohíbe causar un resultado. En nuestro caso: el resultado es la muerte de otro.

 

Sin embargo –dice este autor-, debe admitirse que las nociones básicas de causalidad e imputación admiten la plena causalidad de la omisión.

Así lo ha entendido ya la interpretación histórica. Citando a Feuerbach:

 

El crimen de homicidio puede ser cometido: A) tanto en forma directa como mediata. B) tanto mediante acciones positivas como negativas; pero esto último presupone la obligación de realizar una acción positiva, cuya omisión haya sido la causa de la muerte el otro.[1]

 

Menciona también otros referentes –algunos argentinos-, que se expiden en un sentido similar: Carrara, Carlos Tejedor, Moreno (h.), Soler, etc.

 

Por otro lado, quienes quieran entender que sólo una acción puede causar de modo imputable, tendrá dificultades insalvables en lo referente a imputación. Los ejemplos de Sancinetti son claros:

 

Si un asador se halla probando la cocción de la carne con su cuchillo de monte y, de pronto, ve caer desde un árbol, sobre el asador a un niño que se hallaba trepando a aquél, con tal suerte que la cabeza de éste está por caer sobre la punta del cuchillo, casualmente apuntado hacia arriba en ese momento, el asador deberá rebatir el cuchillo para evitar el resultado; si no lo rebate (omisión), causará el resultado del mismo modo que si, por acción, le clavara el cuchillo al niño. Lo mismo ocurre si quien toma sol con las piernas extendidas advierte que un ciego camina en dirección a sus pies y que puede tropezar con éstos de modo de caer al piso o a una piscina: aquí da completamente igual “poner el pie” al ciego activamente, o no retirarlo cuando ya está puesto con anterioridad al acercamiento del ciego.

 

Todas estas vicisitudes muestran ya intuitivamente cuánta superficialidad existe, desde un punto de vista de la imputación, en la cuestión relativa a si el sujeto a imputar es responsable de una acción (movimiento corporal) o de una omisión (falta de movimiento corporal).[2]

 

Podemos destacar aquí la sugerencia del autor, en pie de página, de consultar la obra de Jakobs: La competencia por organización en el delito omisivo. Consideraciones sobre la superficialidad de la distinción entre omisión y omisión.[3]

 

La omisión plantea un problema aparentemente “propio de ella”: el que el nexo de evitación se remita a un juicio hipotético sobre qué hubiese ocurrido si se hubiera realizado la acción mandada –es decir: si no se hubiera omitido-. En nuestro ejemplo: si el cocinero hubiese apartado el cuchillo.

 

Pero esto –dice Sancinetti- también es así para la comisión:

 

Una parte de la doctrina niega la responsabilidad si el resultado se hubiera producido por otro curso. (“incidencia de los cursos causales hipotéticos”) Para ello, hay que analizar si efectivamente ese resultado se hubiera producido por otra causa, y este es también un análisis hipotético.

Otra parte de la doctrina no acepta esto. Pero igualmente debe aceptar que la opinión mayoritaria entiende que no hay imputación si con el comportamiento efectuado acorde al derecho el resultado se hubiera producido de todos modos.

 

Por lo tanto: tanto la omisión como la acción plantean la realización de análisis hipotéticos en relación al resultado si se hubiese actuado de otra forma. No hay en este aspecto una diferencia relevante entre ellas.

 

Es por ello que entender que un verbo de causación –como el que se da en el mencionado artículo 79- sólo puede ser realzado por acciones; es una interpretación deficiente de las reglas de imputación y del sentido de las normas.

 

En la Argentina existen autores críticos de los delitos impropios de omisión -o comisión por omisión. En nuestro caso: homicidio por omisión-. Se basan fundamentalmente en que en nuestro sistema no hay una disposición que equipare la omisión a la comisión, como sí lo hay por ejemplo en Alemania[4]. Pero estos autores admiten su error cuando aceptan sin mayor dificultad, imputar por omisión un homicidio imprudente. Si una omisión imprudente puede causar una muerte en el sentido del art. 84 del Código Penal, también una omisión dolosa puede causar una muerte en los términos del art. 79. Hay delitos de comisión dolosos y culposos, y delitos de omisión dolosos y culposos.

 

Zaffaroni, en su antiguo tratado, admitía que existen tipos omisivos que no están escritos, pero cuya existencia no se pone en duda. En cambio, en su actual tratado, -dice Sancinetti- parte del ya mencionado error de entender que los verbos de causación no permiten la subsunción de una conducta omisiva. Por lo tanto, toda omisión de impedir el resultado de muerte –o lesiones- a un apersona, por parte de un garante, para este autor, es un caso de “abandono de persona”.

 

Para Sancinetti el error aquí resulta claro: si la omisión nunca puede causar, no podría causar las agravantes del art. 106 segundo y tercer párrafo[5]: resultado de grave daño del cuerpo o la salud, o muerte. Y, si se interpreta el primer párrafo del art. 106 como un delito de peligro concreto, -es decir: el entender que además del abandono debe haberse dado un peligro puntual para la víctima- la omisión tampoco podría configurarlo, pues el peligro concreto es de por sí un resultado.

 

 

3.- El abandono de personas [arriba] 

 

Por su parte, el ya mencionado art. 106 del Código Penal, establece:

 

El que pusiera en peligro la vida o la salud de otro, sea colocándolo en situación de desamparo, sea abandonando a su suerte a una persona incapaz de valerse ya la que se deba mantener o cuidar o a la que el mismo autor haya incapacitado, será reprimido con prisión de dos (2) a seis (6) años.

 

La pena será de reclusión o prisión de tres (3) a diez (10) años, si a consecuencia del abandono resultare un grave daño en el cuerpo o en la salud de la víctima.

 

Si ocurriere la muerte, la pena será de cinco (5) a quince (15) años de reclusión o prisión.

 

La primera interrogante que plantearemos, refiere a la interpretación sobre la acción típica abandonar.

 

Un sector de la doctrina, entiende que para que exista abandono debe haber una separación espacial entre el autor y la víctima. Es decir: debe haber un alejamiento.

Pero otro sector, posteriormente, entendió que basta con que exista una omisión del deber de asistencia –sin necesaria separación espacial-, para que se configure el tipo. Según esta segunda postura, debe admitirse que el abandono puede realizarse por omisión. El no abandonar es una obligación de prestar cuidados. No simplemente una obligación de permanecer físicamente cerca de la persona a cuidar. 

Esta última postura, es actualmente mayoritaria.

 

A favor de la primera, puede alegarse que fue la concepción que Soler tomó del código alemán. Y que respeta el significado más estricto y más cerrado del verbo abandonar. Fuera de esta concepción, el tipo penal es totalmente indefinido. Cualquier situación de maltrato o descuido puede caer en este tipo penal. –Como de hecho a veces ocurre, según Sancinetti-. Incluso podemos preguntarnos, siguiendo al autor, por qué conducir un automóvil de manera temeraria no es abandonar a su suerte a un incapaz de valerse o a una persona a quien se debía cuidar: al peatón u a otro conductor.

 

A favor de la segunda: que el verbo “abandonar”, en su sentido ordinario, es muy amplio, y admite otras interpretaciones: incluso estando presente se puede tener una conducta abandónica. No corresponde por lo tanto, limitar sin mayor fundamento la conducta reprochada.

 

El código alemán, que originalmente tenía una expresión que se interpretaba implicaba necesariamente una separación espacial, fue modificado para que quepa también la conducta típica sin ella.[6]

 

Lo que es claro en la doctrina es que el abandono sólo puede configurarse si el autor podría haber dado una ayuda eficaz.

 

La segunda interrogante que trataremos aquí, es si el delito de abandono de personas es un delito de peligro abstracto, o de peligro concreto.

 

El Código Penal Argentino, originalmente, no mencionaba de forma expresa que se debía crear un peligro para que existiera el delito de abandono. Simplemente decía: Será reprimido (…) el que abandonare a un menor de diez años u otra persona incapaz por causa de enfermedad, a quien deba mantener o cuidar. Sin embargo, tanto la doctrina como la jurisprudencia interpretaron que el peligro era una condición implícita en el tipo. No cabe punición para quien abandone sin crear peligro, por ejemplo: en brazos de otra persona responsable.

Con la modificación legal que llevó al tipo actual, el requisito implícito se hizo explícito. Cabe entonces formularse la interrogante antes señalada: qué tipo de peligro requiere el tipo legal.

 

La primera opción, -peligro abstracto- implica que el tipo penal se configura con el solo desamparar o abandonar. Estas acciones, de por sí importan un peligro, y son punidas por la ley. Dejar librado a su suerte, sin mecanismos que neutralicen el peligro, es ya una “situación de peligro”. Así lo enseñaban Gómez y Soler, por ejemplo.

 

Así, “peligro” y “desamparo” y “peligro” y “quedar librado a su suerte” son conceptos coextensivos: se produce un peligro cuando hay desamparo o libramiento a la propia suerte[7]

 

Esta concepción parecía primar en las interpretaciones legales del tipo penal originario antes transcripto.

 

La segunda opción, -peligro concreto- establece que no basta que haya habido un desamparo o un abandono. Además, debe haber existido un peligro concreto a raíz de ese desamparo o abandono, que haya afectado a la víctima. Sólo así cabe punición penal. Esta última es la concepción que se tenía en la interpretación del código alemán, muy similar a antiguo texto argentino en este punto, antes de su reforma.[8]

 

Haciendo referencia a los ejemplos que da el autor comentado: según la primera interpretación, bastaría con dejar a un niño en un bosque obscuro de montaña, librado a su suerte, y sin poder invocar neutralización del riesgo; para que ello signifique “ponerlo en peligro” y se configure el delito.

 

Para la segunda interpretación, esto no bastaría. No es suficiente el peligro general de dejar al niño allí. Se necesita que efectivamente él haya estado en una situación de peligro –como por ejemplo: estar perdido varios días, sin alimento-. No se produciría el peligro concreto –requerido por el tipo-, si casualmente el niño logra encontrar el camino a su casa.

 

Sancinetti entiende que tomar partido por alguna de las dos opciones, es difícil, pues las dos presentan puntos fuertes y débiles.

 

Pero, en cualquier caso, –continúa el autor-, incluso quienes siguen la segunda opción –el peligro concreto-, deben reconocer que al menos al momento de realizar la acción típica –colocar, abandonar-, el riesgo debe estar indeterminado.

 

El autor puede representarse la concreción posterior del riesgo, pero por vías causales que él mismo ya no puede dominar. Si, en cambio, al momento de la acción típica ya está concretado el riesgo por completo (…) sólo quedará espacio para el delito de homicidio, o dada las circunstancias, para el delito de lesiones. [9]

 

A esto nos referiremos seguidamente.

 

 

4.- Criterio de diferenciación [arriba] 

 

Deja de haber abandono y pasa a haber homicidio por omisión, cuando el autor retira su protección cuando el peligro de muerte ya es del todo concreto y directo. Cuando ya hay un riego específico de homicidio.

 

Si, por el contrario, al momento del abandono el riesgo es indefinido y remoto, se está frente a un abandono de personas.

 

Citando a Feuerbach –quien habla de exposición, en referencia al desamparo-:

 

A este respecto, es evidente ya según el lenguaje ordinario, que no se trata de exposición cuando una madre deja a su hijo en el agua o en la cueva de osos de un jardín botánico parisino, o bien cuando lo arroja en una letrina (…)[10]

 

Y Carrara:

 

Puede exponerse o abandonarse una criatura impotente con el fin de darle muerte. Ahora bien, como es cierto que el título de homicidio surge apenas se ocasiona voluntariamente la muerte injusta de un hombre, cualquiera que sea el medio elegido para tal fin (directo o indirecto, positivo o negativo), está claro que cuando la exposición o el abandono aparecen como dirigidos voluntariamente a quitar la vida, el título de exposición desaparece dentro del título de homicidio o infanticidio voluntario, consumado o intentado, según el resultado que se obtenga.[11]

 

Y en lo que refiere a la doctrina nacional, a Rodolfo Moreno (h):

 

Para que exista abandono y no un delito más grave, es necesario que sólo concurra la dejación de una persona librada a su propia suerte mediando las obligaciones del caso. Cuando el abandono implica colocar al sujeto en una situación particularmente peligrosa con el objeto de dañarlo, el delito se aprecia por sus consecuencias o por la intentona. (…) [12]

 

Los ejemplos de Sancinetti son por demás ilustrativos:

 

Abandonar a un bebé en las vías del tren, es un caso de homicidio.

 

Podría alegarse que esto es una acción: depositar en las vías del tren. Pero hay también ejemplos claros de omisión: Si los dos padres cruzan las vías del tren con el cochecito de su bebé, y uno de ellos de deja ahí y huye; y el otro, sin acuerdo previo, no lo retira de la vía; habrá homicidio por omisión.

 

O, ejemplo más sencillo y también conocido de homicidio por omisión: la madre que no alimenta a su bebé.

 

El dolo de peligro debe distinguirse del dolo de lesión por una determinada categoría de riesgo propio de uno y del otro conscientemente representado por el autor, y no por medio de un supuesto “elemento volitivo del dolo”, de contenido emocional y altamente manipulable en cada caso.[13]

 

La representación que se haga de esto el autor, debe surgir del contexto de la situación, de su propia capacidad para percibir el riesgo, y de las demás circunstancias del caso.

 

Por su parte, las fuentes jurídicas de las que surge el deber de garante en el art. 106 –abandono de personas-, son las mismas que en los delitos impropios de omisión –entre ellos, obviamente: el homicidio por omisión-. Por lo tanto no son un parámetro para diferenciar estas dos figuras.

 

Podemos agregar que la posición de garante –para cualquiera de los dos tipos penales- puede asumirse voluntariamente, exista o no contrato para ello. Pero, para evitar que cualquier persona bienintencionada que intervenga en alguna situación quede en posición de garante; es necesario para que quede así vinculada, que con su intervención haya disminuido otras posibilidades de ayuda –garantes o no-, sea porque la víctima misma se confió a su cuidado, o porque otros posibles salvadores retrocedieron.  

 

 

5.- Ejemplo jurisprudencial [arriba] 

 

Comentamos aquí, brevemente, el caso jurisprudencial que analiza como hilo conductor de su exposición, Sancinetti: “Travi Basualdo, Lorenzo Juan de Dios Pedro” de la Sala I de la Cámara Nacional de Casación Penal, en relación al recurso de casación interpuesto por la defensa.[14]

 

La situación fáctica en cuestión es la siguiente: un anciano de noventa y siete años de edad, quien no podía valerse por si mismo, vivía con su esposa en un departamento de la ciudad de Buenos Aires. Entre los últimos días de febrero y marzo del año 2000, su mujer lo abandona y asume el cuidado del anciano, L. J. Travi Basualdo –imputado-. Según los testigos en la causa, el mismo se hizo pasar por sobrino nieto de la futura víctima; cambió la cerradura del departamento, y dio distintas explicaciones sobre la ausencia de la esposa del anciano. En sus dichos, el acusado mismo afirma: “me hice cargo de la situación”. Sin embargo, su atención al desvalido fue por demás deficiente.

 

Esta relación se mantuvo entre los meses de marzo y mayo de 2000. En esta fecha los familiares del anciano son avisados de la situación por una llamada telefónica realizada por la madre del imputado, y deciden su trasladado al Hospital Británico. Allí se le diagnostica un estado de desnutrición y deshidratación avanzada, y se lo interna.

 

El día 30 de mayo de 2000 el anciano es trasladado al geriátrico “El Palmar” con un estado de deshidratación leve y en buen estado general. El 12 de agosto fallece en dicha institución. Según informe medico, sin relación causal directa con la deshidratación antes mencionada.

 

El imputado fue condenado a 4 años de prisión, accesorias legales, costas y pesos 40.000 de multa, como autor penalmente responsable del delito de abandono de persona. La condena fue en concurso real con administración fraudulenta, por las disposiciones patrimoniales hechas con el dinero del anciano. La defensa interpuso recurso de Casación, pero la sentencia fue confirmada.

 

Respecto de la posición garante, Sancinetti sostiene que la decisión de Casación de considerar “garante de asistencia” al acusado, es acertada. Travi Basualido, voluntariamente, asumió el papel de garante. Aunque el autor comentado no comparte con Casación que el imputado hubiera excluido, con su conducta, a otros garantes - parientes del fallecido-, de la posibilidad de dar auxilio. Es decir: para Sancinetti, no hubo exclusión de otros garantes, sino simplemente debilitamiento de las posibilidades de que los familiares prestaran la debida asistencia.

 

Por nuestra parte, entendemos que la cuestión es compleja, y corresponde hacer algunas puntualizaciones. Si por exclusión de otros garantes, se entiende la conducta que materialmente impide que terceros den asistencia a la víctima; está claro que no hubo exclusión. Si bien hubo un cambio en la cerradura del departamento, cuando los familiares del anciano se enteraron de la situación, pudieron disponer la internación del anciano sin mayores incidentes.

 

Sin embargo, en el caso hubo una conducta que quitó a terceros, no la posibilidad fáctica de intervenir, sino razones para intervenir. Posiblemente esto es lo que Casación haya entendido por exclusión. Pues la conducta del imputado promueve el que los terceros se mantengan al margen: excluidos. Porque ningún tercero que no tenga un vínculo cercano con la víctima, intervendría cuando ya hay otra persona –un presunto familiar-, interviniendo.

 

Sancinetti destaca el hecho de que a ningún familiar se le prohibió el acceso a la víctima, y que la conducta sólo hizo menos probable que éstos se hicieran cargo de ella.

 

En cualquier caso, queda claro que hubo una disminución en la posibilidad de ayuda, lo cual basta para configurar la posición de garante por asunción voluntaria.

 

Respecto de la imputación fiscal, el autor sostiene que se debería haber partido como acusación principal, de una tentativa de homicidio por omisión. Por ausencia de los cuidados mínimos de subsistencia, por parte de un garante, respecto de un anciano de noventa y siete años, que no podía valerse por si mismo. Hubo una privación de alimentos e hidratación que trae aparejado un riesgo directo de fallecimiento –que configuraría homicidio por omisión-, no controlable por un sujeto que no es medico.

 

En el caso, siquiera se evaluó dentro del análisis, si hubo riesgo característico de delito de abandono, o riesgo característico de lesiones u homicidio.

 

Compartimos estas observaciones.

 

Por otra parte, al encuadrar la conducta de Travi Basualdo en la figura típica de lesiones, la justicia entendió que no era necesario que existiera un alejamiento espacial entre el garante y la víctima. En el caso comentado, no existió esa separación espacial.

 

Sancinetti analiza también si el que el imputado permitiera que su madre llamara a los familiares de la víctima para alertarle de la situación de ésta, puede configurar un desistimiento voluntario – en los términos del art. 43 Código Penal-, del delito de homicidio. Corresponde aquí analizar si el grado de desarrollo del peligro, permitía todavía, de forma segura, que el garante pudiera impedir la muerte.

 

Del caso resulta –dice Sancinetti, y compartimos con él-, que posiblemente el llamado de la madre del acusado hubiese sido demasiado tardío y habría podido darse cualquier desenlace en la víctima a causa de su grado de desnutrición y deshidratación.

Obviamente, tampoco cabe el desistimiento de las lesiones corporales que ya se hubieran consumado.

 

 

6.- Conclusiones [arriba] 

 

Compartimos con Sancinetti que puede existir, en el sistema jurídico penal argentino, la figura típica homicidio, realizado por omisión. Penar esta conducta no implica violar ninguna garantía legal, pues implica hacer simplemente una interpretación natural del tipo penal del art. 79 del código penal, y un análisis correcto de la imputación.

 

En cualquier caso, creemos que para terminar con las discrepancias doctrinarias que existen con relación a esta cuestión –y, sobre todo, para evitar diversidad de opiniones jurisprudenciales-; sería deseable que le legislador nacional incorporara a la parte general del Código penal, un artículo que específicamente estableciera que los tipos penales pueden realizarse tanto por acción como por omisión. Es decir: un equivalente al art. 13 StGB alemán.

 

Entendemos que el abandono de personas debe concebirse como un delito de peligro abstracto. Toda abandono que configure un peligro, aunque éste no se traduzca luego en una amenaza puntal; es una conducta que debe evitarse, y que de configurarse, debe punirse. Seguimos a quienes sostienen que, como ya comentamos, el agregado poner en peligro que presenta el texto actual del art. 106, sirve simplemente para dejar en claro que quedan fuera del ámbito punitivo todas las conductas abandónicas que no pueden causar peligro alguno. Repitiendo el ejemplo ya citado: dejar a un bebé en brazos de otra persona responsable, y huir.

 

Creemos que más compleja es la polémica en relación a la necesidad o no de un alejamiento físico. Indiscutiblemente, la redacción del Código es poco feliz. Porque interpretado en un sentido estricto quedan fuera conductas que claramente pueden calificarse de abandono. Por ejemplo: una madre que ve que su bebé tiene síntomas extraños por muchos días, que le dificultan la respiración, y no lo lleva al médico. Pero interpretado en un sentido amplio podría incluir comportamientos que, por en contrario, parecen quedar totalmente fuera de significado de esa palabra. Por ejemplo: conducción temeraria de un vehículo.

 

Es nuestra opinión que si bien los tipos penales deben interpretarse de manera estricta, esto no implica que se deba desvirtuar el uso corriente de las palabras. Así: tendremos situaciones donde no hay un alejamiento espacial, pero que claramente configuran abandono. Y debe aplicarse tal punición.

 

Tenemos también otras situaciones también sin alejamiento espacial, donde claramente no hay abandono. Aquí no debe haber punición.

 

El criterio de interpretación estricta del Derecho Penal debe tener cabida en aquellos casos donde no hay separación espacial, y la conducta puede discutirse si configura o no abandono según el significado común del término. Allí tendremos que excluir la punición.

 

El homicidio por omisión se diferencia del abandono de personas, por el riesgo que existe en la conducta. Cuando el riesgo está totalmente definido, habrá homicidio. Por ejemplo: si la madre no alimenta a su bebé, el riesgo claro, concreto y cierto es que morirá de hambre.

 

Cuando el riesgo no tiene ese grado de definición, habrá abandono de personas. Cuán definido debe llegar a ser el riesgo para que exista este delito, lo determinará la concepción del abandono como peligro concreto o como peligro abstracto.

 

De lo antes dicho, surge claramente que ante un caso en particular, deben analizarse con total minuciosidad todas las circunstancias que sirvan para determinar cuál es el riesgo creado. Sólo entonces podrá encuadrarse el hecho como homicidio, como abandono de personas, o –en su caso- como conducta atípica.

 

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