Como consecuencia de los significativos avances normativos que fueron presentándose durante los últimos años en materia de Prevención de Lavado de Activos y Financiamiento del Terrorismo, se observa el fuerte impacto que se ha generado sobre el Derecho Bancario y Financiero. En este sentido, la sanción de la Ley 25.246 y sus modificaciones dieron lugar a la aparición de distintas regulaciones y normativas de índole administrativa cuya finalidad fue intentar clarificar las disposiciones, derechos y obligaciones que surgen de la propia ley y que se colocan en cabeza de las entidades financieras, bancarias y Organismos Públicos, entre otros sujetos obligados por la legislación.
De forma clara y manifiesta la norma legal mencionada confiere a la Unidad de Información Financiera facultades de regulación de índole administrativa exclusiva en materia de Prevención del Lavado de Activos y del Financiamiento del Terrorismo[1], otorgando a distintos Organismos de la Administración Pública -indicados en el inciso 6[2] y 15[3] del artículo 20- la potestad de dictar normas complementarias que permitan comprender y analizar el contenido de dicha normativa que, en reiteradas ocasiones da lugar a interpretaciones dispares.
En razón del carácter de sujetos obligados que las entidades bancarias y financieras poseen, las mismas deben cumplir con las resoluciones y disposiciones que definen el alcance de las obligaciones emanadas de los distintos Organismos Públicos.
En este contexto normativo, los Sujetos Obligados -en los términos del artículo 20 de la Ley 25.246- revisten un rol esencial de colaboración en este proceso de Prevención del Lavado de Activos y Financiamiento del Terrorismo en el sentido que se encuentran obligados a prevenir y reprimir actividades delictivas que puedan desarrollar sus clientes o potenciales clientes. Ello, a partir del análisis diligente realizado por parte de dichas entidades, quienes deberán arbitrar los medios necesarios para el conocimiento e identificación del cliente, el reporte de operaciones sospechosas que no concuerden con su operatoria y actividad habitual, previo, a agotar las distintas alternativas que permitan obtener elementos que puedan justificar económica o jurídica la transacción realizada, manteniendo siempre la confidencialidad en su proceder. Sin embargo, cabe destacar lo opinado por Casanovas[4] quien explicó que la colaboración es de doble vía “por un lado el sujeto obligado desarrolla la actividad detallada (conoce al cliente, reporta operaciones sospechosas y mantiene la confidencialidad), pero por el otro, el Estado precisa el marco de actuación de los mismos de manera objetiva sin excederse en la reglamentación (límite el esquema constitucional vigente) y pone a disposición de los mismos la información relevante para cumplir el cometido de prevención”.
Sin embargo como se verá a continuación, muchas veces esta colaboración de doble vía señalada no funciona de acuerdo a como se encuentra expresado en la norma. En reiteradas ocasiones, los Sujetos Obligados –de los incisos 6 y 15 del artículo 20, Ley 25.246- dictan normas de procedimiento complementarias a las directivas e instrucciones emitidas por la Unidad de Información Financiera (UIF) que exceden, amplían y modifican los alcances definidos por las mismas.
Comunicaciones A 5612, 5736, 5738 del Banco Central de la República Argentina [arriba]
Adentrándonos en el tema objeto del presente trabajo, resulta necesario comentar brevemente el contenido de las Comunicaciones A 5612, 5736 y 5738 “Normas complementarias de Prevención del Lavado de Activos y del Financiamiento del Terrorismo” del Banco Central de la República Argentina de fecha 05 de agosto de 2014 y 01 de abril de 2015, respectivamente. Así, la normativa indicada exige que los sujetos obligados tengan en cuenta distintos aspectos relacionados con la debida diligencia del cliente, incluyendo las siguientes pautas:
· “Un Manual de Procedimientos de Prevención de Lavado de Activos y del Financiamiento del Terrorismo donde se detallen los procesos de iniciación y discontinuidad operativa de los clientes.
· “Ante la falta de documentación o la existencia de dudas y/o por la detección de irregularidades respecto de la veracidad, precisión, coherencia o integridad de la documentación aportada, o por haberse detectado situaciones que se apartan del perfil de cliente, determinadas de conformidad con la normativa vigente, el sujeto obligado deberá requerir mayor información y/o documentación, indicándole al cliente la obligación de cumplimentar la misma.”
· En el caso de nuevos clientes, “[b]ajo ninguna circunstancia se podrá dar curso a relaciones con [estos últimos] hasta tanto no estén debidamente cumplidas las disposiciones de la normativa vigente referidas a la identificación y conocimiento del cliente y de gestión de riesgos”.
· “Cuando se trate de clientes existentes respecto de los cuales no se pudiera dar cumplimiento a la identificación y conocimiento conforme a la normativa vigente, deberá iniciarse el proceso de discontinuidad operativa -cese de la relación con el cliente- conforme a lo establecido en sus manuales internos dentro de los 150 días corridos de advertidas esas circunstancias aplicando un enfoque basado en riesgo. El plazo para iniciar dicho proceso se computará a partir de la fecha de emisión de un alerta en los sistemas de monitoreo del sujeto obligado o bien desde la fecha que surja de los procedimientos de actualización de legajos, de acuerdo con el cronograma establecido por la normativa vigente.”
· “No corresponderá dar inicio a los procedimientos de discontinuidad operativa -conforme a lo previsto en el párrafo precedente- cuando el sujeto obligado hubiera podido dar cumplimiento a la identificación y conocimiento del cliente dentro del plazo antes mencionado, ni en aquellos casos en los que -por las características de las cuentas y sus movimientos- el sujeto obligado haya resuelto aplicar medidas de debida diligencia simplificadas de acuerdo con la normativa vigente, excepto cuando surjan discordancias entre el perfil del cliente titular de la cuenta y los montos y/o modalidades de las operatorias realizadas. Cuando corresponda dar inicio a la discontinuidad operativa se deberán observar los procedimientos y plazos previstos por las disposiciones del Banco Central que resulten específicas del/los producto/s que el cliente hubiese tenido contratado/s. Para los productos y/o servicios cuyos procedimientos y/o plazos de discontinuidad no hayan sido previstos por disposiciones específicas de este Banco Central deberá producirse el cierre de cuenta o la discontinuidad operativa, según el caso, en un plazo máximo de 30 días corridos contados desde el momento en que se determine que corresponde dar inicio al citado proceso de discontinuidad”.
· “Los sujetos obligados deberán conservar -por el término de 10 años- las constancias escritas del procedimiento aplicado en cada caso para la discontinuidad operativa del cliente”.
El cierre de cuentas por parte del Banco Central de la República Argentina. Sus consecuencias [arriba]
No obstante lo establecido en la normativa expuesta precedentemente se considera que tanto la Unidad de Información Financiera, así como el Banco Central de la República Argentina carecerían de la atribución de disponer, a partir de su regulación normativa, el cierre de cuentas de clientes de las distintas entidades bancarias y financieras, aún en el caso en que se incumpliera con las normas legales y de índole administrativa en materia Prevención de Lavado de Activos y Financiamiento del Terrorismo. Ello, debido a que de la propia Carta Orgánica del B.C.R.A. (Ley 24.144 y modificatorias), de la Ley de Entidades Financiera (Ley 21.526 y concordantes) no se manifiesta atribución alguna que permita el cierre de las cuentas referidas anteriormente. Asimismo, de la legislación vigente en materia de PLD y FT (Ley 25.246 y modificatorias) no se encuentra mención de esta potestad conferida a las entidades bancarias y financiera, ni para cualquier otro Sujeto Obligado.
A partir de la discontinuidad operativa que se viene señalando, las entidades financieras vulnerarían preceptos constitucionales relacionados con la libertad de contratación de las partes y el derecho de propiedad.
En este sentido, cabe señalar lo expuesto por el Código Civil y Comercial de la Nación el cual en su artículo 958 establece que “[l]as partes son libres para celebrar un contrato y determinar su contenido, dentro de los límites impuestos por la ley, el orden público, la moral y las buenas costumbres.” Asimismo, el artículo 959 del Código mencionado dispone -en razón del efecto vinculante de los contratos- que “[t]odo contrato válidamente celebrado es obligatorio para las partes. Su contenido sólo puede ser modificado o extinguido por acuerdo de partes o en los supuestos en que la ley lo prevé.” Y finalmente el artículo 965 expone “[l]os derechos resultantes de los contratos integran el derecho de propiedad del contratante.” Por ello, la posibilidad de interrumpir una relación contractual entre una entidad bancaria y su cliente en razón del cierre de una cuenta corriente, convertiría a dichas entidades en blancos fáciles para el inicio de litigios judiciales complejos y extensos, cuya resolución -sostenida en las prerrogativas antes mencionadas-, sería, muy probablemente, desfavorable para los mismos.
En este entendimiento, ante la existencia de un proceso judicial, considero que la única defensa de la entidad bancaria (la cual por normativa se encuentra obligada al cierre de la cuenta) radicaría en demostrar el cumplimiento de lo dispuesto en el segundo párrafo de la Comunicación del B.C.R.A. “A” 5738[5]. Así, en el caso que los bancos logren probar la existencia de reiterados pedidos de información al cliente –en el marco de su identificación y conocimiento-, y siempre que no hubiese sido proporcionada por este último, deberá proceder a dar inicio a los procedimientos de discontinuidad operativa, desligándose, en consecuencia, de una eventual responsabilidad por daños y perjuicios producto de esa conclusión unilateral e intempestiva de la relación contractual.
En este orden de ideas, el propio artículo 960[6] del Código Civil y Comercial de la Nación establece que ni siquiera los propios jueces poseen la facultad de modificar las estipulaciones contenidas en los contratos, salvo que sea requerido por alguna de las partes, cuando es autorizado por la ley, o bien, cuando afecte el orden público.
Por último, como expone Casanovas[7], a partir del cierre de las cuentas bancarias en materia de Prevención de Lavado de Activos y Financiamiento del Terrorismo se estaría impidiendo a la justicia la posibilidad de iniciar una investigación penal que permita no sólo confirmar la posible sospecha de la comisión de delitos de este tipo (condenando a sus partícipes), sino también embargar los fondos asociados a la ruta del dinero y en última instancia, prevenir la continuidad de esta actividad delictiva en el futuro.
Lo expuesto, permite observar que el Banco Central de la República Argentina incurrió en un exceso al momento de “complementar” las normas de debida diligencia emanadas de la UIF, dando lugar, en consecuencia, a la posibilidad de vulnerar el derecho de propiedad de las entidades bancarias y sus clientes y de combatir los delitos que derivan del Lavado de Dinero y el Financiamiento del Terrorismo.
En razón de lo expuesto precedentemente, opino que un Organismo de la Administración Pública, no se encuentra facultado para disponer de modo genérico el cierre de cuentas bancarias, así como tampoco puede obligar al inicio de un proceso de discontinuidad operativa que culminaría en la eventual interrupción de una relación contractual entre una entidad bancaria y financiera y sus propios clientes. Máxime cuando dicha facultad no se encuentra contenida en normas de índole legal u administrativa en materia de Prevención de Lavado de Activos y Financiamiento del Terrorismo, sino en normativas complementarias que exceden lo dispuesto en el artículo 14 inciso 10 de la Ley 25.246 y modificatorias .
A partir del procedimiento señalado anteriormente las entidades financieras vulnerarían la libertad de contratación y el derecho de propiedad, lo cual demostraría una presunta inconstitucionalidad derivada de la afectación al derecho de propiedad de terceros. En este entendimiento, corresponde resaltar que la interrupción de la relación contractual entre una entidad bancaria y sus clientes, generaría un sinnúmero de procesos judiciales desfavorables, los cuales deberían ser enfrentados por las entidades bancarias.
Por ello, se propone armonizar las normas de índole administrativa emanada del Banco Central de la República Argentina que permita modificar los aspectos señalados en el presente trabajo, con el fin de concebir y establecer una normativa acorde a las necesidades de las entidades bancarias y financieras y sus clientes en el marco de la Prevención de Lavado de Activos y Financiamiento del Terrorismo.
[1] Ley 25.246 y modificatorias. Boletín Oficial de la República Argentina, 5 de mayo de 2000. Artículo 14 inciso 10 “[e]mitir directivas e instrucciones que deberán cumplir e implementar los sujetos obligados por esta ley, previa consulta con los organismos específicos de control. Los sujetos obligados en los incisos 6 y 15 del artículo 20 podrán dictar normas de procedimiento complementarias a las directivas e instrucciones emitidas por la Unidad de Información Financiera (UIF), no pudiendo ampliar ni modificar los alcances definidos por dichas directivas e instrucciones.” [2] Ley 25.246 y modificatorias. Boletín Oficial de la República Argentina, 5 de mayo de 2000. Artículo 20 inciso 6° “[e]stán obligados a informar a la Unidad de Información Financiera (UIF), en los términos del artículo 21 de la presente ley: Los registros públicos de comercio, los organismos representativos de fiscalización y control de personas jurídicas, los registros de la propiedad inmueble, los registros de la propiedad automotor, los registros prendarios, los registros de embarcaciones de todo tipo y los registros de aeronaves.”
[3] Ley 25.246 y modificatorias. Boletín Oficial de la República Argentina, 5 de mayo de 2000. Artículo 20 inciso 15° “[e]stán obligados a informar a la Unidad de Información Financiera (UIF), en los términos del artículo 21 de la presente ley: Los organismos de la Administración Pública y entidades descentralizadas y/o autárquicas que ejercen funciones regulatorias, de control, supervisión y/o superintendencia sobre actividades económicas y/o negocios jurídicos y/o sobre sujetos de derecho, individuales o colectivos: el Banco Central de la República Argentina, la Administración Federal de Ingresos Públicos, la Superintendencia de Seguros de la Nación, la Comisión Nacional de Valores, la Inspección General de Justicia, el Instituto Nacional de Asociativismo y Economía Social y el Tribunal Nacional de Defensa de la Competencia”.
[4] Marcelo Casanovas. “Prevención del Lavado de Activos y del Financiamiento del Terrorismo. El avance de las regulaciones administrativas en el Derecho Bancario”. http://www.abogados.com.ar/prevencin-del-lavado-de-activos-y-del-financiamiento-del-terrorismo-el-avance-de-las-regulaciones-administrativas-en-el-derecho-bancario/17701, 21 de enero de 2016.
[5] Comunicación “A” 5738, Prevención del lavado de activos, del financiamiento del terrorismo y otras actividades ilícitas. Depósitos de ahorro, cuenta sueldo, cuenta gratuita universal y especiales. Reglamentación de la cuenta corriente bancaria. Cuentas a la vista abiertas en las cajas de crédito cooperativas. Actualización. Banco Central de la República Argentina, 10 de abril de 2015. “No corresponderá dar inicio a los procedimientos de discontinuidad operativa -conforme a lo previsto en el párrafo precedente- cuando el sujeto obligado hubiera podido dar cumplimiento a la identificación y conocimiento del cliente dentro del plazo antes mencionado, ni en aquellos casos en los que -por las características de las cuentas y sus movimientos- el sujeto obligado haya resuelto aplicar medidas de debida diligencia simplificadas de acuerdo con la normativa vigente, excepto cuando surjan discordancias entre el perfil del cliente titular de la cuenta y los montos y/o modalidades de las operatorias realizadas”.
[6] Código Civil y Comercial de la Nación. Boletín Oficial de la República Argentina, 08 de octubre de 2014. Artículo 960 “Facultades de los jueces. Los jueces no tienen facultades para modificar las estipulaciones de los contratos, excepto que sea a pedido de una de las partes cuando lo autoriza la ley, o de oficio cuando se afecta, de modo manifiesto, el orden público.”
[7] Marcelo Casanovas. “Prevención del Lavado de Activos y del Financiamiento del Terrorismo. El avance de las regulaciones administrativas en el Derecho Bancario”. http://www.abogados.com.ar/prevencin-del-lavado-de-activos-y-del-financiamiento-del-terrorismo-el-avance-de-las-regulaciones-administrativas-en-el-derecho-bancario/17701, 21 de enero de 2016. “Por otra parte, y con una mirada asociada a la Prevención del Lavado de Activos y del Financiamiento del Terrorismo, al cerrar la cuenta bancaria […] se le impide a la justicia penal la posibilidad de embargar los fondos asociados a la ruta del dinero, lo cual volvería imposible una eventual investigación de la maniobra delictiva.”
