El presente trabajo tendrá por objeto analizar la disuasión como posible canal para lograr prevenir delitos. Mayormente está establecido que la cárcel, el encierro, genera prevención de delitos, aunque el objetivo será vislumbrar si la disuasión funciona, los costos que acarrea, los mecanismos que utiliza para emplearla, y su eficiencia para lograr disuadir a potenciales delincuentes de delinquir.
Partiendo del axioma inefable de que el encarcelamiento previene delitos, puede deberse ello al empleo de dos canales distintos, de ser efectivos, como pueden ser la incapacitación y la disuasión. En este sentido, como primera distinción entre estos canales, señalaremos que la disuasión centra su enfoque en brindar razones, motivos, sustentados en estudios empíricos, por los cuales los sujetos deberían abstenerse del delito, a través de la imposición de la pena formal. Se requiere, a estos fines, estudios de cómo funciona el ser humano. La incapacitación, por otra parte, pregona la prevención a través de efectos de limitaciones físicas, imposibilitando al sujeto de cometer delitos. La teoría moderna de la disuasión está basada en el análisis económico del derecho (en adelante, AED), cuyos primeros precursores han sido Bentham y Beccaria. El AED, implica llevar a cabo un análisis económico del derecho, cuyo objeto de estudio es lo jurídico, a través de un análisis de los costos y beneficios que pueden abarcar las decisiones que acarrean las decisiones jurídicas. El foco estará en el comportamiento humano para lograr fines, mediante métodos económicos. El AED funciona en dos tipos de situaciones, como pueden ser de escasez y costo de oportunidad.[1] El primero está asociado a la idea de escasez de recursos y tiempo, en las que los seres humanos desarrollamos actividades, mientras que para el segundo implica imaginarse la situación de “diferencia existente entre el rendimiento neto de la actividad que se lleva a cabo y aquel que produciría una actividad alternativa más productiva”[2]. Lo expuesto hasta aquí lleva concluir que todo el uso del AED se centra en cuestiones atinentes a beneficios, costos, fines, medios y usos alternativos a esos medios.
En torno al AED se afirma que hay dos tipos, denominados normativo y positivo. Este último es un método para predecir las consecuencias de las normas, a partir del postulado de la racionalidad humana (homo eoeconomicus).[3] Según esta vertiente, como los seres humanos son seres racionales, y buscan maximizar sus beneficios, su estudio de campo es vislumbrar “como responderán los sujetos a los incentivos ofrecidos por el ordenamiento jurídico”[4], sean positivos o negativos. En el normativo, “las consecuencias se deben valorar según el grado en que se avengan con la consecución de la eficiencia”[5]. A la vertiente positiva le interesa estudiar situaciones que generen incentivos para las personas, y analizar cómo influyen en sus conductas, y es allí donde “lo hace a través del análisis ordenado que posibilita el enfoque de la elección racional, y en concreto el uso de la hipótesis de racionalidad”[6]. Como todo modelo, fue objeto de críticas. La primera exponía que los modelos basados en la teoría de la elección racional carecen de precisión descriptiva, es decir, que los seres humanos no se comportan tal y como establece el supuesto de racionalidad. Básicamente, que no existen los homo oeconomicus. La respuesta fue que efectivamente no existían. Como todo modelo, Ortiz de Urbina explaya que es una “herramienta de análisis positivo (explicación – predicción)”[7], y que de lo que se trata es del empleo de modelos o abstracciones, usos supuestos de simplificadores. El enfoque de la elección racional, al utilizar al homo oeconomicus, tiene como finalidad “explicar y/o describir fenómenos sociales”[8]. Una segunda objeción estaría direccionada a indicar que esta corriente asume una explicación simplista y errónea de las causas del delito, afirmando que hay otras explicaciones del delito distintas a la elección racional, basadas en un cálculo de costos y beneficios. La respuesta ante dicha critica afirma que es evidente que hay otras razones, por cuanto aceptar dicho modelo de elección racional no implica desentenderse que el delito puede ser causa de otros factores, sean sociales, biológicos o económicos.
La otra vertiente del AED es la normativa, la cual se subdivide en dos tipos, normativo ético y normativo técnico. El normativo ético se ocupa de abordar, como señala Ortiz de Urbiña, “temas morales, de la determinación de que es justo”[9], ya que presupone cómo actuar para hacerlo de forma éticamente correcta. Lo que torna criticable a esta vertiente es que admite que algo es correcto cuando es eficiente en términos económicos. Los criterios de eficiencia que se proponen en esta sub-vertiente, al presuponer cuestiones valorativas, no tienen importancia (en lo que a nosotros nos interesa) para pensar políticas penales, por lo que no tienen una significación real para nosotros en este punto. El normativo técnico, por su parte, está orientado a decretar que es lo que se quiere obtener, delimitando pautas de conductas y el uso de medios, con el fin de operar de un modo racionalmente instrumental en la consecución de dichos fines[10]. Así pues, la mayor parte del análisis normativo que se efectúa desde el AED, según Sunstein (2000), es mediante la variable normativo técnico. Para comprender esto, habrá que remontarnos a la justificación mas habitual que brindan los analistas económicos del derecho, sustentado en dos motivos: En primer lugar, se argumenta que el tratamiento de cuestiones de eficiencia es la parte de mayor crecimiento de la ciencia económica, mediante métodos científicos y puramente objetivos, sin realizar juicios de valor, o por lo menos haciendo los menos posibles. En segundo lugar, cualquiera que analice el sistema legal debería centrarse en la eficiencia[11]. Como consecuencia, se revela la relación entre la vertiente normativa del AED al concepto de eficiencia que tantas veces mencionamos, lo que nos lleva ahora a tener que definir qué se entiende por eficiencia en términos del AED. Una de las nociones mas usuales y extendidas afirma que nos encontramos en “el campo de la racionalidad instrumental o relación de medios – fines”[12]. Según Ortiz de Urbina, “se considera que se actúa eficientemente cuando con los medios de los que se dispone se satisface la máxima cantidad de fines o, alternativamente, cuando se obtiene un o unos fines con el menor costo posible”[13]. De lo expuesto hasta aquí, podemos extraer como conclusión que, siguiendo a Kelley (1996), en la estructura que propone acerca de la elección racional para la vertiente positiva del AED “se identifican, dentro de estos posibles cursos de actuación, aquellos que consiguen los objetivos del agente de modo más eficiente”[14]. De lo enunciado por Ortiz de Urbina, cuando Kelley hacía mención a la eficiencia, se refería al análisis positivo, y en lo que venimos exponiendo hasta aquí, del normativo técnico. De este modo, la conclusión a la que arribamos es que la eficiencia en sentido racional instrumental es utilizada de ambas maneras: En el ámbito positivo, la teoría de la elección racional tiene como objetivo profetizar como actuaran los sujetos, pero para intentar lograr esto trabaja con el modelo de que los seres humanos son racionales y como tales buscaran maximizar sus beneficios, mediante la disposición de los medios de manera eficiente; En cambio, en el ámbito normativo técnico, busca establecer pautas de conducta en relación con los medios – fines[15].
En lo que respecta a las implicancias político – criminales, nos centramos en el comportamiento de las personas. El AED normativo técnico será importante para realizar políticas criminales, tendientes a evaluar efectos que podríamos esperar (análisis positivo), para luego ser evaluados conforme a criterios normativos (análisis normativo).[16] Como corolario de esto, resulta que la mayoría de los analistas económicos del derecho llevan a cabo análisis positivos o normativo técnico. En su momento, tanto Beccaria como Bentham analizaron al hombre como sujeto racional que era guiado por sus propios intereses. La pena fue objeto de estudio como un coste esperado y trataron, también, la problemática de la disuasión marginal, que implica establecer una proporcionalidad entre las penas, en aras de evitar que resulte mas ventajoso llevar a cabo un delito más grave antes que uno menos grave[17]. Fue Gary Becker (1968) quien aplico de manera moderna estas ideas de dichos autores, por lo que su objeto de estudio se centrara en un análisis económico de la política criminal. Divide su trabajo en dos teorías: Una llamada teoría económica del delito, vinculado a un análisis del derecho positivo, cuyo objetivo es explicar que motivos llevan a delinquir a un sujeto (costos versus beneficios para el potencial autor), y es por ello que esta teoría tiene que ver de lleno con la disuasión. La segunda, denominada teoría económica de la política criminal, vinculado a un análisis normativo técnico, cuyo tema de estudio es la eficiencia en la asignación de los recursos en la prevención del delito[18] (costos del delito versus costos de prevención del delito, para la sociedad). En este punto Becker (1968) se pregunta “¿Cuántos recursos y cuanto castigo debería usarse para aplicar diferentes tipos de legislación? (…) ¿Cuántos delitos deberían permitirse y cuantos criminales deberían dejar de ser castigados?”[19]. La teoría económica del delito al estar vinculada al análisis positivo, asociado al análisis del comportamiento humano, se basa en el modelo de la elección racional, por lo que, en palabras de Becker “(…) un sujeto comete un crimen si su utilidad esperada supera la que obtendría usando su tiempo y otros recursos en otras actividades”[20]. Los sujetos evalúan subjetivamente una situación dado el enfoque de la elección racional, como los costos y beneficios predecibles en base a sus preferencias[21]. El análisis que los sujetos realizan subjetivamente está enmarcado por los costos, que engloba tanto la severidad de la pena, y a la probabilidad de imposición de esa pena, entre otras variables, como derivado de las implicancias político penales. Los beneficios, por su lado, incluyen la potencial magnitud del mismo y su probabilidad de obtenerlo, entre otras. Por esos motivos, la disuasión ocurre cuando los costos del delito sopesan más que los beneficios. Si se da el caso inverso, no ocurrirá.
Ahora bien, muchos podrían considerar a la disuasión en general como una proposición idílica, lo que llevaría a esos muchos a tomar una postura y ser escépticos sobre el efecto preventivo del derecho penal, como derivado de la disuasión[22]. Según Bentham (1830) hay tres aspectos a considerar para calcular el peso que tiene la pena: “(…) la probabilidad de ser sancionado, la cantidad total de pena con la que amenaza (…) y la dilación con la que la pena seguirá o podría seguir a la comisión del delito”[23]. Este último punto es importante, ya que el factor tiempo es esencial para la disuasión porque cuanto más cercano este la pena del delito, habrán mayores probabilidades de disuadir a los sujetos de delinquir. Si se encuentra más alejada, será menor. Desde el punto de vista de la probabilidad, según Robinson, “El efecto neto es que la mayoría de los delincuentes no piensan que vayan a ser capturados y sancionados”[24] y esto esta contrastado en el estudio de Anderson (2002), expuesto anteriormente. En cuanto a la magnitud de la sanción, el desafío que persigue un sistema disuasorio efectivo es que las sanciones a imponer los sujetos las perciban como duras,[25] aunque diversos estudios empíricos permiten observar que a medida que se incrementa el castigo, la prisión iría perdiendo cada vez mayor eficiencia[26]. Investigaciones psicológicas efectuadas por Daniel Kahneman (1999) brindan como resultado que “(…) la duración no juega un papel ni remotamente similar al rol central que le otorga nuestra intuición”[27]. Estas investigaciones concluyen que una pena más corta será percibida de manera más negativa que una mucho más larga[28], por la amplia capacidad de adaptación a la intensidad del castigo que tienen los sujetos.
La política penal, para obtener éxito, debe centrar sus esfuerzos en afectar la percepción de dichos sujetos, y ver los resultados que obtiene, a través de su repercusión. En consecuencia, para afectar la percepción de los sujetos a los cuales se dirige, la política penal tendrá que apelar a la comunicación. Kennedy opina al respecto que “(…) los delincuentes y los potenciales delincuentes sepan a qué se enfrentan; que sean conscientes de las consecuencias prospectivas. Una sanción, o un riesgo de sanción, desconocida no puede, por definición, disuadir”[29]. Aquí habremos de señalar a la disuasión perceptiva[30]. Lo que nos interesa, por ende, no es tato el riesgo de pena que pueda devenir de una política penal, sino la percepción que los sujetos tienen de ese riesgo. Es eso lo que puede influir en su manera de actuar. No obstante, Kennedy señala que “las políticas publicas casi siempre operan bajo los mismos supuestos implícitos. Se presume que los delincuentes y los potenciales delincuentes conocen el riesgo de que se les aplique la ley que afrontan”[31], aunque, como luego veremos, con apoyo de estudios empíricos, esto no es del todo cierto.
Para constatar la influencia que tiene el derecho penal en el comportamiento del sujeto, se debe responder afirmativamente a las siguientes preguntas: 1) ¿Son conocedores los potenciales autores de las variables que pueden incidir sobre su decisión a cometer el delito?; 2) De ser afirmativo, ¿Utilizan ese conocimiento? ¿Evalúan con certeza los costos y beneficios de delinquir?; 3) ¿Qué sopesa más, los costos del delito o los beneficios? ¿El uso del conocimiento los hará inclinarse a no cometer el delito?[32].
En relación al primer interrogante, estudios sobre deberes jurídicos[33], sobre la aplicación concreta de la ley penal[34] o sobre hombres que habían sido condenados a prisión por un delito grave (severidad de pena)[35], por mencionar algunos, siendo el más importante el de Anderson (2002), dan cuenta de la falta de conocimiento que poseen los prisioneros, tanto en lo relativo a deberes como a sanciones. En palabras de Robinson (2012), “(…) los delincuentes potenciales tienen mas incentivos que otras personas para conocer los detalles del Derecho vigente y su implementación, pero de hecho su conocimiento es también relativamente pobre”[36]. En cuanto al segundo interrogante, señalaremos algunos factores que atentan contra el uso de dicho conocimiento. Robinson expone que “mucho depende del contexto concreto en el que surge la necesidad de tomar una decisión”[37]. Al manejarse en grupo es menos probable que los delincuentes potenciales se representen consecuencias sobre sus conductas. Además, por comprobaciones empíricas, en lugar de sentir rechazo al riesgo, por el contrario, tienen inclinaciones (preferencia) hacia el mismo, sustentado en la impulsividad, excitación y descontrol[38] que les genera el riesgo. Otros factores que atentan contra el uso del conocimiento en la situación serían los deseos de venganza, sentimiento de rabia, o el sentirse enojados esporádicamente[39]. En consecuencia, si lo que buscamos es disuadir un comportamiento, pues tenemos que saber que grupos lo realizan y dirigir hacia ellos el efecto disuasorio. Hay factores como el giro arriesgado o el fenómeno de la desindividualización que también influyen negativamente. El primero lo que dice es que como grupo se toman decisiones que son mas arriesgadas y que individualmente no se llevarían a cabo. Los grupos, en palabras de Robinson “tiende a subestimar (…) el riesgo de ser detenido y sancionado”[40]. En cuanto al segundo, lo que dice es que se siente una menor responsabilidad por el hecho global que por el hecho individual[41]. El consumo de drogas y alcohol también influyen. La conclusión a la que arribamos hasta aquí es que hay un gran desconocimiento por parte de los sujetos, de los potenciales autores, de las implicancias jurídicas, además de no evaluar muy bien los costos y beneficios. Por último, el tercer interrogante engloba para brindar una respuesta considerar el costo que se percibe, que viene dado por la amenaza de imposición de una pena y el peso que le atribuye el delincuente, y el beneficio, que seria lo que espera ganar con el delito[42]. La disuasión, entonces, se pregunta por qué los potenciales autores conocen tan mal las variables que inciden en sus decisiones a cometer delitos. Las respuestas que podríamos dar abarcan un amplio espectro de posibilidades, desde problemas en la comunicación, como consecuencias de escasez y distorsiones, a través de los cuales se conocen los cambios penales y la publicidad que se hace de dichos cambios. La selectividad de la información también influye de manera negativa en los sujetos, desde el punto de vista de la disuasión, ya que dependiendo del encuadre que le den los medios a la información que distribuye es como los sujetos la reciban, pero podrían generar prejuicios cognitivos.
Entonces, ¿Realmente la disuasión funciona? Las políticas penales, en aras de disuadir a los sujetos a cometer delitos, ¿Deben emplear sus esfuerzos en un aumento en la severidad de la pena o en la probabilidad de imposición?
En síntesis, y según la opinión de los autores, estudios empíricos concluyen que, si queremos mejorar el nivel disuasorio, parecería que el incremento de la probabilidad de imposición del castigo resulta más factible que la imposición de penas severas, con fundamento en que estas últimas podrían causar efectos disuasivos marginales negativos, como podrían ser incentivar a los delincuentes a cometer otros delitos; a tomar mayores precauciones para no ser descubiertos, etc. Es de suma importancia el rol que cumple las sanciones informales, por cuanto estas podrían impactar más fuertemente en los sujetos (efecto disuasivo fuerte) que las sanciones formales, según estudios y encuestas que tuvieron en cuenta a la disuasión perceptiva. Aunque no podemos obviar que aumentar la probabilidad nos costará más que el aumento de su severidad, consecuentemente habremos de analizarlo en términos de eficiencia de recursos. A esta conclusión arriba la teoría económica del delito comportamental, al decir que es mas efectivo aumentar la probabilidad de imposición de la pena que su severidad, concentrando los recursos en el riesgo de ser atrapado que puedan sentir los potenciales sujetos, afectando dicha variable. Cuanto mas larga sea la pena, menor será su severidad.
Finalizando, la opinión a la que los analistas económicos del derecho parecen arribar es que la pena debería ser una poco severa, pero, con una alta probabilidad de ser impuesta.
- ORTIZ DE URBINA GIMENO, Iñigo, “Análisis económico del derecho y política criminal”, en Revista de derecho penal y criminología, N° Extra 2, 2004, pág. 31-74.
- ROBINSON, Paul, “Principios distributivos del Derecho Penal. A quien debe sancionarse en qué medida” (Traducción e introducción de Manuel Cancio e Iñigo Ortiz de Urbina), Marcial Pons, Madrid, 2012, Cap. III, pág. 51-100.
- KENNEDY, David, “Disuasión y prevención del delito. Reconsiderando la expectativa de pena” (Traducción de Luciana Morón), Marcial Pons, Madrid, 2016, pág. 35-85.
[1] Ortiz de Urbina, “Análisis económico del derecho y política criminal”, en Revista de derecho penal y criminología, Nº Extra 2, 2004.
[2] Ortiz de Urbina, “Análisis económico del derecho y política criminal”, 2004, pág. 35.
[3] Ortiz de Urbina, “Análisis económico del derecho y política criminal”, 2004, pág. 37.
[4] Ortiz de Urbina, “Análisis económico del derecho y política criminal”, 2004, pág. 38.
[5] Ortiz de Urbina, “Análisis económico del derecho y política criminal”, 2004, pág. 38.
[6] Ortiz de Urbina, “Análisis económico del derecho y política criminal”, 2004, pág. 38.
[7] Ortiz de Urbina, “Análisis económico del derecho y política criminal”, 2004, pág. 39.
[8] Ortiz de Urbina, “Análisis económico del derecho y política criminal”, 2004, pág. 40.
[9] Ortiz de Urbina, “Análisis económico del derecho y política criminal”, 2004, pág. 42.
[10] Ortiz de Urbina, “Análisis económico del derecho y política criminal”, 2004.
[11] SUNSTEIN, «On Philosophy and Economics», en Quinnipiac Law Review, 2000.
[12] Ortiz de Urbina, “Análisis económico del derecho y política criminal”, 2004, pág. 44.
[13] Ortiz de Urbina, “Análisis económico del derecho y política criminal”, 2004, pág. 44.
[14] KELLEY, «The Promise and Limitations of Rational Choice Theory», en Jeffrey Frieman (ed.): The Rational Choice Controversy. Economic Models of Politics Considered. Yale University Press, New Haven/Londres, 1996, pág. 97.
[15] Ortiz de Urbina, “Análisis económico del derecho y política criminal”, 2004.
[16] Ortiz de Urbina, “Análisis económico del derecho y política criminal”, 2004.
[17] Ortiz de Urbina, “Análisis económico del derecho y política criminal”, 2004.
[18] Ortiz de Urbina, “Análisis económico del derecho y política criminal”, 2004.
[19] BECKER, «Crime and Punishment: An Economic Approach», en Stigler (ed.): Chicago Studies in Political Economy, University of Chicago Press, Chicago/Londres 1988, pág. 538, (publicado originalmente en 1968, fecha por la que se cita).
[20] BECKER, «Crime and Punishment: An Economic Approach», 1968, pág. 545.
[21] Ortiz de Urbina, “Análisis económico del derecho y política criminal”, 2004.
[22] Robinson, “Principios distributivos del Derecho Penal. A quién debe sancionarse en qué medida” (Traducción e Introducción de Manuel Cancio e Iñigo Ortiz de Urbina), Madrid, Marcial Pons, 2012, cap. III.
[23] BENTHAM, “The Rationale of Punishment” [R. HEWARD (ed.), 1830], cap. VI
[24] Robinson, “Principios distributivos del Derecho Penal. A quién debe sancionarse en qué medida”, 2012, cap. III, pág. 65.
[25] Robinson, “Principios distributivos del Derecho Penal. A quién debe sancionarse en qué medida”, 2012, cap. III.
[26] Robinson, “Principios distributivos del Derecho Penal. A quién debe sancionarse en qué medida”, 2012, cap. III.
[27] KAHNEMAN, «Objective Happiness», en Daniel KAHNEMANN, Ed DEINER y SCHWARTZ (eds.), “Well-Being: The Foundations of Hedonic Psychology”, 1999, pág. 4 y ss.
[28] BR1CKMAN y CAMPBELL, «Hedonic Relativism and Planning the Good Socicty», en NI. H. APPLEY, ed.: Adaptation-level Theory: A Symposíum, 1971.
[29] Kennedy, “Disuasión y prevención del delito. Reconsiderando la expectativa de pena” (Traducción de Luciana Morón), Marcial Pons, Madrid, 2016, pág. 57.
[30] Kennedy, “Disuasión y prevención del delito. Reconsiderando la expectativa de pena”, Madrid, 2016.
[31] Kennedy, “Disuasión y prevención del delito. Reconsiderando la expectativa de pena”, Madrid, 2016, pág. 58.
[32] Robinson, “Principios distributivos del Derecho Penal. A quién debe sancionarse en qué medida”, Madrid, Marcial Pons, 2012, cap. III.
[33] Cfr. DARLEY, CARLSMITH y ROBINSON, «The Ex Ante Function of the Criminal Law», Law &Society Review, 35, 2001.
[34] Cfr. PASEWARK y McGINLEY, «lnsanity Plea: Natíonal Survey of Frequency and Success», Journal o/ Psychiatry and Law, 13, 1985.
[35] Cfr. ANDERSON «The Deterrence Hypothesis and Picking Pockets at the Pickpocket's Hanging», en American Ltzw and Economics Review, 4, 2002.
[36] Robinson, “Principios distributivos del Derecho Penal. A quién debe sancionarse en qué medida”, Madrid, Marcial Pons, 2012, cap. III, pág. 56.
[37] Robinson, “Principios distributivos del Derecho Penal. A quién debe sancionarse en qué medida”, 2012, cap. III, pág. 58.
[38] Robinson, “Principios distributivos del Derecho Penal. A quién debe sancionarse en qué medida”, 2012, cap. III.
[39] Robinson, “Principios distributivos del Derecho Penal. A quién debe sancionarse en qué medida”, 2012, cap. III.
[40] Robinson, “Principios distributivos del Derecho Penal. A quién debe sancionarse en qué medida”, 2012, cap. III, pág. 60.
[41] Robinson, “Principios distributivos del Derecho Penal. A quién debe sancionarse en qué medida”, 2012, cap. III.
[42] Robinson, “Principios distributivos del Derecho Penal. A quién debe sancionarse en qué medida”, 2012, cap. III.
