Basterra, Marcela I. 15-11-2011 - El derecho a la intimidad y a la libertad de informar en España. El caso argentino y el porqué del análisis del sistema español 16-11-2009 - Alcance de la problemática acerca de la libertad de expresión en la Argentina actual 01-12-2011 - El alcance del control en materia de decretos de necesidad y urgencia. Estándares actuales 01-03-2011 - Procesos colectivos. Legitimación procesal y efectos de la sentencia 18-02-2022 - Hacia una reforma del proceso de protección de datos personales
El derecho a la libertad de expresión es un complemento imprescindible de la libertad de pensamiento, a tal punto, que una no podría existir sin la otra.
La preocupación por el umbral de protección otorgado -o que debiera otorgarse- a las mencionadas libertades y a las conexas con éstas, data de largo tiempo, incluso es aún anterior a la consagración de estos derechos a través del constitucionalismo. Alexis de Tocqueville1 expresaba “(...) creo que los hombres que viven en las aristocracias, pueden en rigor, pasarse sin la libertad de prensa, pero no los que habitan países democráticos. Para garantizar la independencia personal de estos, no confío en las grandes asambleas políticas, en las prerrogativas parlamentarias, ni en que se proclame la soberanía del pueblo. Todas estas cosas se concilian hasta cierto punto con la servidumbre individual; más esta esclavitud no puede ser completa, si la prensa es libre. La prensa es, por su excelencia, el instrumento democrático de la libertad”.
Es decir, que desde siempre constituyó una premisa jurídica y axiológica del Estado constitucional, la necesidad de internalizar la inescindible vinculación existente, entre las libertades de expresión e información y el sistema democrático. En el entendimiento que cualquier forma de restricción ilegítima realizada al libre debate de ideas y opiniones, no sólo lesiona tales libertades, sino que obstaculiza el pleno desarrollo del proceso democrático.
La visualización de los derechos fundamentales de expresión e información como piedra angular del Estado de Derecho, implica otorgarles categoría de derechos humanos básicos, no sólo respecto a los individuos, sino en orden al sistema mismo, dado que si se cercenan o violentan severamente estas libertades, se pone en riesgo la vigencia de los demás valores y principios, inherentes a la sociedad democrática. En consonancia, con el surgimiento del movimiento que denominamos “constitucionalismo clásico”, casi todas las Constituciones incorporan mecanismos de preservación de la libertad de expresión, y su derivación natural que es la libertad de prensa, ya sea a través de dispositivos normativos concretos, y/o a través de la consagración de los Tratados sobre Derechos Humanos, con jerarquía Constitucional.
A modo de ejemplo se pueden mencionar, el artículo 18 de la Declaración Universal de Derechos Humanos (1948) y la Convención Americana de Derechos Humanos o Pacto de San José de Costa Rica (1969) que en el artículo 13 establece; (…) “Toda persona tiene derecho a la libertad de pensamiento y expresión...”. Asimismo en el inciso 2° prescribe; “(...) este derecho no podrá estar sujeto a la censura previa; sino a responsabilidades ulteriores, las que deben estar expresamente fijadas por ley y ser necesarias para asegurar: a) el respeto a los derechos o a la reputación de los demás (...)”. En el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (1966) quedan consagrados; en el artículos 18, la libertad de pensamiento y de manifestar creencias o religión y; en el artículo 19 se protege la libertad de expresión, en idénticos términos que tres años después fuera receptada por el Pacto de San José de Costa Rica.
La importancia del derecho fundamental de la libertad de expresión en el Estado Constitucional fue reconocida claramente por Ferrajoli2 , quien señaló que los derechos fundamentales se configuran como otros tantos vínculos sustanciales impuestos a la democracia política: vínculos negativos, generados por los derechos de libertad que ninguna mayoría puede violar y vínculos positivos, generados por los derechos sociales que ninguna mayoría puede dejar de satisfacer. Concluye el autor, que ninguna mayoría ni siquiera por unanimidad, puede legítimamente decidir la violación de un derecho de libertad.
Especial mención merece el papel relevante que ocupan los medios de comunicación, en tal sentido Giovanni Sartori3 señala que la estructura de la comunicación masiva es, al mismo tiempo, producto y promotor de la libertad de expresión. La estructura de los medios de comunicación que caracteriza a las democracias, es una estructura policéntrica; el grado y la configuración de este policentrismo, varía en los diferentes Estados; y quien niegue su existencia real lo debe hacer frente al monopolio de las estructuras monocéntricas que caracterizan a los totalitarios y a las dictaduras.
Sabido es que la libertad de prensa de un pueblo es el mejor barómetro para medir el grado de libertad del que el mismo goza. La historia de los pueblos Latinoamericanos, podría bien cifrarse en las luchas que los defensores de la prensa han debido librar para poder exponer públicamente sus opiniones, sin censuras ni limitaciones. Lamentablemente la mayoría de los países de nuestro continente, continúan esa lucha y no han logrado aún la victoria de tan excelsa libertad por sobre el autoritarismo; basta con tomar como ejemplo lo que ocurre en Cuba, o en Venezuela después de la asunción del Presidente Hugo Chávez Frías4 .
La libertad de expresión, tal como lo he sostenido5 , es uno de los derechos fundamentales del hombre, que constituye una prolongación de la garantía individual de pensamiento. De nada sirve la libertad de pensar, si esos pensamientos no pueden ser exteriorizados. La libertad de expresión es un elemento esencial para el desarrollo del hombre en sociedad. Además, tal como sostiene Linares Quintana6 , es verdaderamente esencial a la naturaleza del Estado democrático, que precisamente es definido como el gobierno de la opinión pública. Si no está garantizada la libertad de expresión, resultan imposible la existencia de una opinión pública libre, así como la crítica y el contralor de la actuación de los gobernantes, que la oposición a un gobierno tiene como deber, entre sus más elevados cometidos institucionales.
2. La libertad de expresión como una libertad “preferida” [arriba]
En un orden de prelaciones ajustado al espíritu de una organización republicana, la libertad de expresión ocupa un lugar primordial entre los bienes merecedores de protección jurídica. Que la libertad de expresión sea un derecho fundamental, al que se otorgan amplias garantías en un Estado de derecho, implica -por cierto- la protección de los marginados, el diferente, el heterodoxo, etc. Es un símbolo de tolerancia a las minorías, que generalmente “no pueden acceder al micrófono”.
Sobran razones para argumentar por qué la libertad de prensa es y debe ser, una de las libertades preferidas, más allá de la teoría a la que se adscriba. Por lo que sin intentar elaborar una nueva, se reseñarán a continuación aquéllas doctrinas principales7, que fundamentaron y analizaron exhaustivamente diferentes doctrinarios nacionales e internacionales8 .
a. Teoría del libre mercado de ideas y el test de la verdad.
Este argumento como principio de defensa de la libertad de expresión es uno de los más difundidos, toda vez que constituye una elaboración del liberalismo clásico, construida por autores de la talla de John Stuart Mill9 . La fuera utilizada y dada a conocer, logrando un alto grado de difusión por parte del Juez de la Corte Americana Oliver W. Holmes, en el caso “Abrams v. United States”10 .
La misma, justifica la importancia de dar la mayor amplitud permitida a la libre expresión de ideas, ya que la posibilidad que tenga un gobierno de reprimir opiniones en su contra, postula su propia infalibilidad. Es decir, que si se obliga a cualquier opinión al silencio, ésta podría ser verdadera. Incluso, un discurso globalmente incorrecto puede tener partes de verdad. Negar que la expresión que queda silenciada pueda ser verdadera, y que ésta pueda averiguarse en un debate, supone la afirmación que quien ejerce el poder es inmune al error.
Popper11 señala que postular verdades irrefutables, no aparece como el método por excelencia que colabore a incrementar nuestro conocimiento del mundo y de cada uno de nosotros, consecuentemente tampoco lo es para la construcción de una sociedad abierta. Desde ambas posturas, se manifiesta que en aras del conocimiento de la verdad, es necesario el debate público, toda vez que si éste no se produce, puede llegar a corromperse, perderse o tergiversarse la verdad; ya que no fue objeto de análisis, discusión, ni tampoco de censura.
Así como hay un libre mercado de mercancías -que posibilita elegir la que más nos agrada- para que exista libertad, necesariamente debe existir “el libre mercado de las ideas”. De este modo podrán oírse todas las voces, de lo contrario, se lo convertirá en un mercado regulado y digitado por los detentadores del poder de turno.
b. Teoría del autogobierno.
Según esta tesis, la libertad de expresión tiene como finalidad ampliar los términos de la discusión pública para el pleno ejercicio de la soberanía popular y el autogobierno. La premisa fue presentada originariamente por Meiklejohn12 en una serie de trabajos en los que ha definido -inequívocamente- a la libertad de expresión, como la base de un gobierno democrá- tico en el que los electores no pueden tomar con fundamentos sólidos, una decisión racional, sin acceso libre a los datos relevantes para aceptarla o rechazarla. Owen Fiss13 en consonancia con la teoría de Meiklejohn, advierte en la primera enmienda de la Constitución americana14, una protección específica de la soberanía popular. Sostiene que el propósito de esta cláusula constitucional -como fuente del artículo 32 de la Constitución argentina15- es ampliar los términos de la discusión pública, dando lugar a que los ciudadanos tomen conciencia y conozcan, tanto los temas de debate como los distintos argumentos, a fin de lograr sus objetivos libre y plenamente.
c. Teoría de la autorrealización del individuo.
Para algunos autores16 teóricos de la Primera Enmienda, la libertad de expresión debe ser valorada como un fin en sí mismo, íntimamente vinculado con la autonomía y dignidad de la persona. En tal sentido, entienden que la concreción de tal libertad resulta especialmente valiosa por razones que nada tienen que ver, con teorías que la justifican desde la búsqueda colectiva de la verdad, o con el proceso de autogobierno. Se trata del derecho a expresar la opinión de un modo desafiante, firme e irreverente, sólo porque es la propia expresión de un individuo, que coadyuva directamente a la realización personal del mismo.
3. El derecho a la información de los medios de comunicación en el ámbito de la Corte Interamericana de Derechos Humanos [arriba]
El Sistema Interamericano de Derechos Humanos es el punto de partida para abordar el derecho a la información, como un derecho/deber, derivado de la libertad de expresión. Es en este ámbito, donde el derecho a la información aparece como una precondición, para el ejercicio en plenitud del derecho a la libertad expresiva. La base normativa para afirmar esta relación entre los dos derechos, es el ya citado artículo 13 de la Declaración Americana de Derechos Humanos, que dispone; “(…) toda persona tiene derecho a la libertad de pensamiento y de expresión. Este derecho comprende la libertad de buscar, recibir y difundir informaciones e ideas de toda índole sin consideración de fronteras, ya sea oralmente, por escrito o en forma impresa o artística o por cualquier otro procedimiento de su elección”. La Corte Interamericana de Derechos Humanos en oportunidad de interpretar el contenido de esta normativa, en la Opinión Consultiva Nº 5 “La Colegiación obligatoria de periodistas”17, señaló que esta norma establece literalmente que quienes están bajo la protección de la Convención, tienen no sólo el derecho y la libertad de expresar su propio pensamiento, sino también el derecho y la libertad de buscar, recibir y difundir informaciones e ideas de toda índole. Por tanto, cuando se restringe ilegalmente la libertad de expresión de un individuo, no sólo es el derecho de ese individuo el que está siendo violado, sino también el derecho de todos a “recibir” informaciones e ideas, de donde resulta que el derecho protegido por el artículo 13 tiene un alcance y un carácter especiales.
Se ponen así de manifiesto las dos dimensiones de la libertad de expresión. Ésta requiere, por un lado, que nadie sea arbitrariamente menoscabado o impedido de manifestar su propio pensamiento y representa, por tanto, un derecho de cada individuo; pero implica también, por otro lado, un derecho colectivo a recibir cualquier información y a conocer la expresión del pensamiento ajeno.
En síntesis, el Tribunal ha considerado que; 1) una sociedad bien informada es sinónimo de una sociedad libre, 2) el derecho de libre expresión y acceso a la información, hacen notoria la importancia de la transparencia de las actividades estatales, las que favorecen a su vez el control ciudadano, 3) los medios de comunicación social juegan un rol esencial como vehículos para el ejercicio de la dimensión social de la libertad de expresión, por lo que es indispensable que tengan acceso a las diversas informaciones y opiniones y, 4) supone, que una sociedad bien informada propicia y robustece el debate público18 .
De lo expuesto precedentemente se desprende con claridad meridiana el importante papel que ocupan los órganos de prensa en materia de libertad de expresión. Así, para garantizar la dimensión social de la libertad de expresión se requiere que los medios de comunicación estén al alcance de todos sin discriminación, es decir, que no haya individuos o grupos que, a priori, estén excluidos del acceso. En otras palabras, para asegurar el libre derecho a la información resulta indispensable la pluralidad de medios, lo que trae como contrapartida la prohibición de monopolios respecto de éstos, dado que es la única forma de protección a la libertad e independencia de los periodistas.
4. La intervención estatal y la publicidad oficial como formas de censura indirecta [arriba]
A pesar de lo indicado, lo cierto es que en América Latina se advierten graves violaciones sobre la libertad de expresión. En efecto, se evidencia en estos países un notable retroceso respecto de la doctrina que considera este derecho fundamental, como una libertad estratégica de toda sociedad democrática.
Una de las formas más habituales de afectar el derecho a la libertad de expresión, es la que se configura a través de la distribución de la propaganda oficial que realizan los gobiernos. Se trata de una restricción sutil que, sin duda, implica una situación clara y concreta de censura indirecta.
Se entiende por publicidad oficial, a cualquier forma de comunicación gubernamental realizada por la administración pública nacional central, descentralizada y entes autárquicos, a través de medios oficiales o pertenecientes al sector privado. Así, funciona como un mecanismo de comunicación entre el Estado y la sociedad en su conjunto.
“En una sociedad democrática los ciudadanos deben y tienen derecho a conocer las actividades oficiales, las políticas de gobierno y los servicios que presta el estado. Esto se funde en el principio republicano de publicidad de los actos de gobierno. En este sentido, la publicidad en los medios de comunicación también es un mecanismo que sirve para dar visibilidad y transparencia a las acciones del gobierno y a las instituciones”19 .
Sin embargo, lo que no puede admitirse es que la difusión de las acciones gubernamentales se lleven a cabo en forma de publicidad oficial, que es solventada económicamente por el Estado, y se realiza a través de la utilización de los órganos de prensa estatales. Asimismo, aunque no existe la obligación de difundir la información a través de los medios de prensa privados, los gobiernos suelen contratar tales servicios, para exhibir la información que se desea transmitir.
La función principal de la publicidad oficial es informar respecto de los actos del Estado comunicando cuestiones de interés comunitario, utilizando los medios públicos, por ejemplo los Boletines Oficiales. También los subsidios, que están destinados a promover medios de comunicación cuya existencia se considera valiosa para la comunidad favoreciendo la pluralidad de voces, los que deben ser asignados por organismos independientes y no políticos, de acuerdo con criterios y procedimientos preestablecidos y transparentes20. De lo contrario, nos encontramos frente a una situación que puede generar arbitrariedad, discriminación y finalmente censura indirecta.
El concepto de censura es amplio y genérico. Abarca toda forma de control o restricción, tanto anterior como posterior a la emisión del pensamiento, incluyendo a las imposiciones ideológicas generadoras de sanciones motivadas por su incumplimiento “designa toda acción u omisión dirigida a dificultar o imposibilitar, en forma directa o indirecta, mediata o inmediata, la publicación y circulación de la palabra impresa”21.
En el caso de la publicidad oficial, para que no se configure una situación de censura indirecta, el Estado puede utilizar distintos criterios de distribución de propaganda, con la sola condición que ello no implique una discrecionalidad de carácter discriminatorio.
La Corte Suprema de Justicia argentina, en el caso “Editorial Río Negro S.A. c/ Provincia de Neuquén”22 , dictó un fallo trascendente al establecer que el Estado no puede distribuir en forma discrecional la propaganda oficial, sin que ello importe un cercenamiento a la libertad de informar de los medios de comunicación. Emitiendo una sentencia “exhortativa”23, modalidad de pronunciamiento que con encomiable activismo ha implementado en varios precedentes24; el Alto Tribunal, condenó a la provincia del Neuquén por el retiro de publicidad oficial al diario “Río Negro”.
Ordenó al gobierno de dicha provincia, a que en un plazo de 30 días presente un esquema de distribución de publicidad, que además de no ser discriminatorio, cumpla con los principios expuestos en el fallo. Asimismo, exhorta a la Provincia a que en el futuro asigne la publicidad de un modo compatible con la libertad de expresión. La Corte se erige así, en máximo tribunal de garantías aplicando los mejores estándares deseables en un Estado constitucional, en defensa de la libertad de expresión.
El voto de la mayoría, señala que “no existe un derecho subjetivo por parte de los medios a obtener publicidad oficial. Sin embargo, el Estado no puede asignar los recursos por publicidad de manera arbitraria, en base a criterios irracionales. Así, los criterios no serían ilegítimos cuando “La necesidad de selección se relaciona con la necesidad de que los funcionarios del Estado establezcan una diferenciación entre una serie de medios de comunicación dentro de una categoría”. “Para adoptar esas decisiones de acuerdo con los principios de la libertad de expresión, las mismas deben estar basadas en criterios ‘sustancialmente relacionados’ con el propósito descrito y que debe ser neutro en relación con los puntos de vista del medio” (Punto 11 del Informe Anual 2003 de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos). “(...) no sólo debe evitar el gobierno acciones intencional o exclusivamente orientadas a limitar el ejercicio de la libertad de prensa, sino también aquellas que llegan a idéntico resultado de manera indirecta.” Agrega que “los actos indirectos son, en particular, aquellos que se valen de medios económicos para limitar la expresión de ideas” (Considerando 4°).
Siguiendo este criterio, la Cámara en lo Contencioso Administrativo Federal, Sala IV, en el caso “Editorial Perfil S.A. y otro c/ Estado Nacional -Secretaria de Medios-”25 dictó una sentencia ejemplar, al decidir que la libertad de expresión, no constituye sólo un derecho de quien emite la opinión o la noticia, sino que esta actividad, además, es esencial para mantener informada a la ciudadanía, a fin que la misma pueda ejercer con conciencia sus derechos políticos.
En Argentina, como consecuencia del desarrollo de la economía de los últimos años -que modificó significativamente las condiciones del mercado de los medios- la publicidad oficial se convirtió en una poderosa herramienta en manos de los gobiernos de turno. Por otra parte, coadyuva a que se dé esta situación, la existencia en determinadas provincias de regímenes legales que permiten el manejo discrecional de la publicidad oficial, por los gobernantes en ejercicio26 .
Esta situación no se da sólo el caso de la Argentina, lamentablemente en la mayoría de las democracias latinoamericanas -permanentes laboratorios de polí- ticas que alternan modelos neoliberales y populistashoy dejan en evidencia ante los ojos del mundo un ataque sistemático de estos gobiernos “mayoritarios”, a los medios de comunicación disidentes. Complementado con un manejo arbitrario de las pautas oficiales de publicidad, que premian a los “amigos” y castigan a los “enemigos”, y con una manifiesta impotencia del Poder Judicial para hacer valer los principios del Estado constitucional, que tampoco escapa al largo brazo del “gran hermano” que lo influencia, lo atemoriza y lo corrompe políticamente27 .
Un fuerte avance del Estado argentino sobre la libertad de información, se advierte con la sanción de la Ley 26.52228, denominada “Ley de Servicios de Servicios de Comunicación Audiovisual”. La finalidad de la normativa fue realizar una renovación del sistema de comunicaciones en todo el territorio de la República. Así, se dejó de lado la antigua ley de radiodifusión -Ley Nº 22.28529- que había sido sancionada, durante el último gobierno de facto que padeció la Argentina.
La nueva reglamentación no fue precedida de consensos genuinos, sino fruto de una premura irrazonable, que sólo encuentra explicación en el interés del gobierno en turno de aprovechar una mayoría parlamentaria coyuntural, para lograr una legislación a la medida de sus necesidades. Paradójicamente, se ha aprobado una ley respecto de la que se asegura que garantiza ampliamente la libertad de expresión, pero al hacerlo no fueron oídas las opiniones críticas; que de haber sido atendidas mínimamente le hubieran dado a la norma un mayor grado de legitimidad30 .
En otro orden de ideas, no puede soslayarse el contexto político-social en el fue sancionada la normativa. Para ello, es necesario analizar los discursos públicos del gobierno en ejercicio, donde se critica severamente la actividad de los medios de comunicación. A modo de ejemplo puede citarse la cobertura periodística del denominado “lock-out agrario”, que evidenció el gran descontento existente en el sector oficial con los medios de prensa; generando que se relanzara el denominado “Observatorio de los Medios”.
Actualmente, existe una importante colisión entre el oficialismo y los medios de comunicación, por lo que se generan ciertas dudas sobre la finalidad protectora de la norma en análisis. Máxime teniendo en cuenta que a través de ésta, el gobierno de turno -sea el actual o los venideros- podrían ejercer un fuerte poder de contralor sobre la prensa.
Por último, es trascendental mencionar que la Ley de Medios ha sido objetada judicialmente en varias oportunidades. Efectivamente, se ha cuestionado el proceso de sanción -alegando la irregularidad del mismo por violentar el Reglamento de la Cámara de Diputados-; así como la restricción sobre la libertad de expresión y la propiedad privada. Al presente ya han sido sentenciadas varias medidas cautelares31 , de las cuales algunas resultaron condenatorias de la ley y otras a favor de la misma. Pronunciándose hasta la propia Corte Suprema de Justicia de la Nación32 , sobre la inconstitucionalidad de la llamada “cláusula de desinversión”, artículo 16133 de la novel ley.
5. Breve análisis sobre la libertad de expresión en Uruguay [arriba]
El artículo 29 de la Constitución Uruguaya en forma categórica dispone; “Es enteramente libre en toda materia la comunicación de pensamientos por palabras, escritos privados o publicados en la prensa, o por cualquier otra forma de divulgación, sin necesidad de previa censura; quedando responsable el autor y, en su caso, el impresor o emisor, con arreglo a la ley por los abusos que cometieren”.
A pesar de la fuerte protección constitucional que recibe este derecho fundamental, lo cierto es que en Uruguay, en forma similar a lo que sucede en varios países de América Latina, la libertad de expresión soporta sendas interferencias que afectan su libre ejercicio.0
El primer problema, está dado por los criterios de distribución de la publicidad oficial. Aunque es preciso mencionar que los niveles de discrecionalidad no son alarmantes como los que se presentan en Argentina, toda vez que este país se encamina a la sanción de una normativa que establezca pautas rectoras para la adjudicación de la misma. En efecto, a fines del año 2010 el Poder Ejecutivo envió al Parlamento una iniciativa legislativa, que recepta los estándares básicos para la distribución de la pauta publicitaria a fin de garantizar que las contrataciones no sean arbitrarias, ni discriminatorias34 .
El segundo aspecto cuestionable a nuestro criterio, en materia de libertad de información esta constituido por los delitos de difamación35 e injuria36 .
El artículo 336 del Código Penal del Uruguay, establecía que los culpables de dichos delitos no tenían derecho a probar ni la verdad, ni la notoriedad de los hechos atribuidos a la persona ofendida, salvo cuando se trataba de; 1) funcionarios públicos - siempre que aquello difundido versare sobre el desempeño de su actividad, y pudiera dar lugar a un proceso penal o disciplinario-; 2) existiera un procedimiento penal en curso; 3) fuera evidente que el autor del delito obró en interés de una causa pública; 4) el querellante solicitara la consecución del juicio, hasta establecer la verdad o falsedad de los hechos y; 5) se advirtiera manifiestamente que la intención del autor de la publicación, era dar a conocer un hecho éticamente reprobable o de interés público. En estos supuestos de excepción, cuando la verdad se encontraba acreditada, el autor quedaba exceptuado de responsabilidad, siempre que no hubiera mediado intención de injuriar.
Sin duda, la norma resultaba palmariamente violatoria de la libertad de expresión, por lo que la nueva ley de prensa uruguaya37 modificó el citado artículo en los siguientes términos; “(Exención de responsabilidad y prueba de la verdad) Estará exento de responsabilidad el que: A) efectuare o difundiere cualquier clase de manifestación sobre asuntos de interés público, referido tanto a funcionarios públicos como a personas que, por su profesión u oficio, tengan una exposición social de relevancia, o a toda persona que se haya involucrado voluntariamente en asuntos de interés público; B) reprodujere cualquier clase de manifestación sobre asuntos de interés público, cuando el autor de las mismas se encuentre identificado; C) efectuare o difundiere cualquier clase de manifestación humorística o artística, siempre que se refiera a alguna de las hipótesis precedentes. La exención de responsabilidad no procederá cuando resulte probada la real malicia del autor de agraviar a las personas o vulnerar su vida privada. Los acusados de los delitos previstos en el artículo 333 y aún en el 334, cuando mediare imputación, tendrán derecho a probar la verdad de los hechos y la verosimilitud de las cualidades atribuidas a la persona, excepto que el caso se refiera a la vida privada de la persona o cuando no sea de interés público la divulgación de los hechos. Si se probase la verdad o la verosimilitud, el autor de la imputación se verá exento de la pena, salvo que hubiese empleado real malicia”. De esta manera se incorpora expresamente en la norma, la doctrina de la Real Malicia proveniente del derecho norteamericano, como un reaseguro de la libertad de expresión de los medios de comunicación.
Esta tesis reconoce su antecedente en el año 1964, en el leading case “New York Times v. Sullivan”38, en el que la Corte Americana marca un límite subjetivo de responsabilidad, por debajo del cual el medio no incurrirá en responsabilidad que amerite sanción. Este novel estándar legislativo, indica que un medio únicamente podrá ser condenado a reparar los daños y perjuicios derivados de una información trasmitida por ese medio, cuando el damnificado alegue y pruebe que la investigación fue publicada con la intención de difamar; con el conocimiento del contenido difamatorio del informe o; con absoluta negligencia -por parte del medio- para comprobar su veracidad o falsedad.
El tercer punto controvertido, entendemos que es la tipicidad del delito de desacato; que si bien fue modificado por la actual ley de prensa, aún se mantiene vigente, alejándose de la tendencia imperante en el derecho comparado que ha optado por su supresión39.
Aún reformado, el artículo 173 del Código Penal queda redactado de la siguiente forma; “Se comete desacato menoscabando la autoridad de los funcionarios públicos de alguna de las siguientes maneras: 1) Por medio de ofensas reales ejecutadas en presencia del funcionario o en el lugar en que éste ejerciera sus funciones. 2) Por medio de la desobediencia abierta al mandato legítimo de un funcionario público. El delito se castiga con tres a dieciocho meses de prisión. Nadie será castigado por manifestar su discrepancia con el mandato de la autoridad”.
No puede soslayarse la improcedencia de las sanciones penales en materia de libertad de expresión, si se toman en cuenta las pautas establecidas por la Corte Interamericana de Derechos Humanos, aunque para Uruguay no tengan la misma fuerza normativa que en el caso de Argentina. Es evidente que dichas pautas jurisprudenciales guardan relevancia superlativa, a los efectos de unificar en la medida de lo posible las normas reglamentarias de los derechos fundamentales, de los Estados integrantes del MERCOSUR.
Efectivamente, la Corte IDH en el caso “Kimel vs. Argentina”40, advirtió la manifiesta contrariedad entre la tutela del honor a través del delito de calumnias e injurias, y la protección al derecho de informar, en los términos del artículo 13 del Pacto de San José de Costa Rica. Con acierto, indicó que los tipos penales mencionados, eran funcionales a los fines de perseguir las críticas efectuadas por los medios de comunicación, sobre la administración de los gobiernos de turno, lo que resultaba inconciliable con los estándares internacionales de protección a la libertad de información.
La utilización de la vía penal será la mínima y necesaria, debiendo ser utilizada solamente con el objeto de proteger bienes jurídicos fundamentales, frente a acciones que importen un grave perjuicio sobre éstos; en cuyo caso la conducta penal será claramente tipificada y proporcional con el daño inferido.
En esta temática, las medidas penales deben ser interpretadas en forma cautelosa y excepcional, exigiéndose en todos los casos, que la carga de la prueba recaiga sobre quien formula la acusación. Esta conclusión, implica desestimar la teoría de la prueba dinámica o recíproca para comprobar la configuración del delito41 .
Por consiguiente, resulta sumamente preocupante que en la actualidad sigan sancionándose con penas privativas de libertad los ilícitos cometidos a través de los medios de comunicación. Cabe destacar, que no obstante su condición de libertad preferida, el derecho a la información no reviste carácter absoluto -por el contrario- es indispensable que si se realiza un ejercicio abusivo de éste, existan responsabilidades ulteriores; ahora bien, es doctrina pacífica a nivel internacional que las sanciones se inserten en la órbita del derecho civil.
La libertad de prensa es una de las libertades preferidas en el emplazamiento jurídico del Estado de Derecho, fundamentado en la relación inescindible entre democracia y libertad de expresión. También constituye conditio sine qua non para que los partidos políticos, los sindicatos, las sociedades científicas y culturales; y en general, quienes deseen influir sobre la colectividad puedan desarrollarse plenamente. Es decir, es imprescindible, para que la sociedad en su conjunto esté suficientemente informada, ya que una comunidad que no está adecuadamente informada no es plenamente libre.
De allí el riesgo que implica imponer desde el Estado, límites sobre la prensa. Por ello, estas limitaciones al derecho de informar, deben ser estrictamente necesarias e interpretarse con criterio sumamente restrictivo, respetando su contenido y ejercicio plenos.
En otro orden de ideas, no puede dejar de subrayarse, el valor esencial que cumple la libertad de expresión en todo Estado constitucional de derecho. Jurisprudencialmente puede afirmarse, que la opinión consultiva 5/85, constituye el punto de inflexión, toda vez que fue la primera vez que el Tribunal analizó exhaustivamente el contenido de la libertad de pensamiento y expresión, considerándola como una piedra angular en la existencia misma de una sociedad democrática.
Este último aspecto, ha sido consolidado y desarrollado en varios de sus pronunciamientos42, hasta alcanzar una tesis amplia, sistemática y esclarecedora acerca del alcance de la libertad de información, conforme lo dispuesto por el artículo 13 de la Convención Americana, deduciendo que como derecho humano es esencial a la democracia. Lo que significa que además de su especificidad, como libertad de expresión y de prensa, es un componente fundamental para el adecuado ejercicio de este régimen.
Para cumplir con tan elevado cometido, se requiere que los órganos de prensa actúen en un marco de amplia libertad, para que el derecho a informar así como el derecho a recibir información, no sean solamente una expresión de deseos.
1.TOCQUEVILLE, Alexis, La Democracia en América, Fondo de Cultura Económica, 8va. reimpresión, México, 1996, p. 638.
2.FERRAJOLI, Luigi. Derechos y garantías. La ley del más débil. Editorial Trotta, Madrid, España, 2004. p. 23/24.
3.SARTORI, Giovanni, ¿Qué es la democracia?, Editorial Taurus, Argentina, 2003, p. 101. 4.BASTERRA, Marcela I., “La Nueva Constitución de la República Bolivariana de Venezuela”; Boletín de la Asociación Argentina de Derecho Constitucional N° 165; enero del 2000, Buenos Aires, Argentina, p. 15.
5.BASTERRA Marcela I., “Libertad de Prensa “versus” Derecho a la Intimidad” en AAVV, Poder Político y Libertad de Expresión, -Sociedad Científica Argentina-, Editorial Abeledo Perrot, Buenos Aires, Argentina, 2001, p. 122/124.
6.LINARES QUINTANA, Segundo V., Tratado de la Ciencia del Derecho Constitucional, t. IV, Editorial Plus Ultra, Buenos Aires, Argentina, 1978, p. 390.
7.Cabe destacar que además de las teorías principales existen las denominadas teorías secundarias: 1) la válvula de seguridad, 2) la tolerancia, 3) la tradición romántica y, 4) la public choice theory. No es objeto de este trabajo detenernos en el análisis de las mismas; sin embargo, resulta relevante mencionarlas toda vez que genéricamente, justifican la ponderación de la libertad de expresión, frente a otros derechos fundamentales, en la finalidad que tiene por objeto la protección de las minorías.
8. Véase de BIANCHI, Enrique Tomás y GULLCO, Hernán Víctor, El Derecho a la Libre Expresión, Editorial Platense SRL, La Plata, Buenos Aires, Argentina, 1997, p. 8/20.
9. MILL, John Stuart, “On Liberty”, traducción española “Sobre la libertad”, Alianza Editorial, 4° reimpresión, Madrid, España, 1986, p. 302/304.
10. SC EEUU, 250 US 610, “Abrams v. United States”, (1919).
11. POPPER, Karl, La sociedad abierta y sus enemigos, Editorial Paidós, Buenos Aires, Argentina, 1967, p. 52 y ss.
12. MEIKLEJOHN, Alexander, The First Amendment is an Absolute, Sup. Ct, Review 245, 256, 263; transcripto en STONE, Geoffrey R. y otros, Constitucional Law, Little, Brown and Co. 2°ed, 1991, p. 1205. También, Free Speech and its Relations to Self- Government, Washington/ New York, Kennikat Press, 1972 y “What does the first Amendment Mean?”, Law Review 41, University of Chicago, 1953. Citado por BIANCHI, Enrique T. y GULLCO, Hernán V., Op. Cit., p. 12.
13. FISS, Owen, “Why the State?, en Liberalism Divided –Boulder: Westview, 1996-. Versión en español, Libertad de expresión y estructura social, traducción de MALEM SEÑA, Jorge F., Editorial Fontamara, México, 1996, p. 50.
14. Constitución de los Estados Unidos de Norteamérica, Primera Enmienda.- “El Congreso no hará ley alguna con respecto a la adopción de una religión o prohibiendo el libre ejercicio de dichas actividades; o que coarte la libertad de expresión o de la prensa, o el derecho del pueblo para reunirse pacíficamente, y para solicitar al gobierno la reparación de agravios”.
15. Constitución de la República Argentina, artículo 32.- “El Congreso federal no dictará leyes que restrinjan la libertad de imprenta o establezcan sobre ella la jurisdicción federal”.
16. SMOLLA, Rodney A., Free Speech in an Open Society, Editorial Alfred A. Knopf, New York, EEUU, 1992, p. 347.
17. Corte IDH, “La colegiación obligatoria de periodistas (solicitada por Costa Rica)” (arts. 13 y 29, Convención Americana sobre Derechos Humanos), Opinión Consultiva 0C-5/85 del 13/11/1985, serie A, nro. 5, Párr. 30.
18. Corte IDH, Caso “Ricardo Canese vs. Paraguay”, Sentencia de 31/08/2004, Serie C N° 111, y Caso “Herrera Ulloa vs. Costa Rica”, Sentencia del 02/07/2004, Serie C Nº 107.
19. ADC, “Principios básicos para la regulación de la publicidad oficial”. Publicación realizada por la Asociación por los Derechos Civiles -ADC-, p. 15, www.adc.org.ar.
20. Ibídem, p.17.
21. BADENI, Gregorio, “Censura periodística y encuestas electorales”, LL, 2005-D, p. 800.
22. CSJN, fallos 330:3908, “Editorial Río Negro S.A. c/ Provincia de Neuquén s/ acción de amparo”, sentencia del 05/09/2007. Comentario BASTERRA, Marcela I., “La distribución de publicidad oficial como forma de censura indirecta”, LL, 19/09/ 2007 p. 2.
23. Véase SAGÜES, Néstor P., “Las sentencias constitucionales exhortativas (“apelativas” o “con aviso”), y su recepción en Argentina”, LL, 2005-F, p. 1461.
24. Pueden verse, entre otras las causas “Verbitsky, Horacio s/ hábeas corpus”, CS, Fallos 328:1146, sentencia del 03/05/2005 y “Mendoza, Beatriz Silvia y otros c. Estado Nacional y otros s/ daños y perjuicios (daños derivados de la contaminación ambiental del Río Matanza - Riachuelo)”, CS Fallos 329:2316, Sentencia del 20/06/2006 (LL, 2005-C, 276; 2006-D, 88).
25. CNCAF, “Editorial Perfil S.A. y otro c/ Estado Nacional - Secretaria de Medios-”, sentencia del 10/02/2009. Comentario BASTERRA, Marcela I., “Otra vez la distribución de publicidad oficial en el debate”, LL 23/02/2009, p. 10.
26. Para la confrontación de cifras exactas en distintos casos concretos, véase de GULLCO, Hernán, Prólogo al capítulo “Libertad de expresión”, en La Corte y los Derechos, Informe sobre el contexto y el impacto de sus decisiones en el período 2003/2004, ADC, Siglo XXI Editores, Buenos Aires, 2005, p. 39.
27. AMAYA, Jorge Alejandro, “Procesos políticos mayoritarios y libertad de expresión”, LL, 10/07/2007, p. 1.
28. Publicada en el B.O. N° 31.746, del 10/10/2009.
29. Publicada en el B.O. Nº 24.506, del 19/09/1980
30. GIL LAVEDRA, Ricardo, “Ley de Medios. Algunos reparos constitucionales”, El Dial - DC1255.
31. A título de ejemplo pueden mencionarse las siguientes; Juz. Fed. de 1ra. Inst. Nro. 2 de Salta, “Daher, Zulema Beatriz c/ Estado Nacional –Honorable Senado de la Nación- Poder Ejecutivo Nacional”, sentencia del 03/03/2010; Juz. Fed. de 1ra. Inst. Nro. 2 de San Juan, “Jorge Estornell S.A. y otros c/ Estado Nacional – PEN”, sentencia del 29/12/2009 y; Juz. Fed. de 1ra. Inst. Nro. 2 de Salta, “Codelco c/ Estado Nacional - Poder Ejecutivo Nacional”, sentencia del 16/12/2009.
32. CSJN, “Thomas, Enrique c/ E.N.A.”, sentencia del 15/06/ 2010.
33. Ley Nº 26.522, artículo 161.- “Adecuación. Los titulares de licencias de los servicios y registros regulados por esta ley, que a la fecha de su sanción no reúnan o no cumplan los requisitos previstos por la misma, o las personas jurídicas que al momento de entrada en vigencia de esta ley fueran titulares de una cantidad mayor de licencias, o con una composición societaria diferente a la permitida, deberán ajustarse a las disposiciones de la presente en un plazo no mayor a un (1) año desde que la autoridad de aplicación establezca los mecanismos de transición. Vencido dicho plazo serán aplicables las medidas que al incumplimiento -en cada casocorrespondiesen. Al solo efecto de la adecuación prevista en este artículo, se permitirá la transferencia de licencias. Será aplicable lo dispuesto por el último párrafo del artículo 41”.
34. Portal Digital El País, edición del 07/07/2010.
35. Código Penal de República de Uruguay, Artículo 333.- “(Difamación) El que ante varias personas reunidas o separadas, pero de tal manera que pueda difundirse la versión, le atribuyere a una persona un hecho determinado, que si fuere cierto, pudiera dar lugar contra ella a un procedimiento penal o disciplinario, o exponerla al odio o al desprecio público, será castigado con pena de cuatro meses de prisión a tres años de penitenciar, o multa de 80 U.R. (ochenta unidades reajustables) a 800 U.R. (ochocientas unidades reajustables)”.
36. Código Penal de República de Uruguay, Artículo 334.- “(Injuria) El que fuera de los casos previstos en el artículo precedente, ofendiere de cualquier manera, con palabras, escritos o hechos, el honor, la rectitud o el decoro de una persona, será castigado con pena de tres a dieciocho meses de prisión o multa de 60 U.R. (sesenta unidades reajustables) a 400 U.R. (cuatrocientas unidades reajustables)”.
37. Ley N° 18.515, sancionada el 26/06/2009.
38. SC EEUU, 376 US 254, “New York Times v. Sullivan”, (1964).
39. En Argentina el delito de desacato se configuraba por las injurias u ofensas vertidas sobre un funcionario público, con motivo del ejercicio de sus funciones. Estaba previsto en el artículo 244 del Código Penal en los siguientes términos: “Será reprimido con prisión de quince días a seis meses, el que provocare a duelo, amenazare, injuriare o de cualquier modo ofendiere en su dignidad o decoro a un funcionario público, a causa del ejercicio de sus funciones o al tiempo de practicarlas. La prisión será de un mes a un año, si el ofendido fuere el Presidente de la Nación, un miembro del Congreso, un gobernador de provincia, un ministro nacional o provincial, un miembro de las legislaturas provinciales o un juez”. El mismo fue derogado en el año 1993, por Ley Nº 24.198 (Publicada en el B.O. del 03/06/1993 - ADLA 1993 - C, 2581-).
40. Corte IDH, “Kimel v. Argentina”, (2008), Serie C, No. 177
41. BADENI, Gregorio, “El caso Kimel. Libertad de expresión y despenalización de la injuria”, LL 2008-C, p. 684.
42. Corte IDH, “Exigibilidad del Derecho de Rectificación o Respuesta” (arts. 14.1, 1.1 y 2° Convención Americana sobre Derechos Humanos). Opinión Consultiva OC-7/86 del 29 de agosto de 1986. Serie A, No. 7; Corte IDH, Caso “La Última Tentación de Cristo” (Olmedo Bustos y otros) vs. Chile, (2001), Serie C, No. 73; Corte IDH. Caso “Ivcher Bronstein v. Perú”, (2001), Serie C, No. 74; Corte IDH, Caso “Herrera Ulloa v. Costa Rica”, (2004), Serie C, No. 107; Corte IDH, Caso “Ricardo Canese v. Paraguay”, (2004), Serie C, No. 111; Corte IDH, Caso “Palamara Iribarne v. Chile”, (2005), Serie C, No. 135; Corte IDH, Caso “Claude Reyes y otros v. Chile”, (2006), Serie C, No. 151.
