Mediación familiar:

Un modo diferente de colaborar en el proceso de ejecución

María Roberta Simone Bergamaschi

I. Los métodos “alternativos” que no debieran serlo [arriba] 

Advertimos que la temática de los llamados “métodos alternativos de resolución de disputas”, en particular la mediación, es y continúa siendo objeto de fuerte interés y ha motivado el análisis de innúmeros autores que se han dedicado a explorar los contornos y aristas de estos dispositivos.

Por lo tanto, y atendiendo al marco procedimental que nos proporciona el ámbito de realización de una ponencia, creemos conveniente no extendernos en el despliegue de nociones conceptuales, ni mucho menos adentrarnos en disquisiciones teóricas que entendemos más propias de un ámbito de investigación y, por el contrario, concentrarnos en el desarrollo de un caso testigo que sirve de andamiaje ejemplificativo para ilustrar o fundamentar las propuestas que haremos al final de este trabajo.

Sin embargo, y a los fines de clarificar el objeto de nuestra ponencia, como asimismo brindar al lector del mismo un puntapié que desenlace naturalmente en el caso traído a conocimiento, nos limitaremos a desbrozar un par de definiciones e ideas que creemos útiles.

Así las cosas, primero quisiéramos exponer nuestra humilde opinión respecto de la terminología usualmente empleada para referirse a los dispositivos bajo análisis. En efecto, en numerosas ocasiones los autores se refieren a ellos como “métodos alternativos de resolución de disputas” o “métodos alternativos de gestión de conflictos”, entre otros. Si bien estamos persuadidos de que las denominaciones de los institutos no siempre refieren con exactitud semántica a los objetos denotados, lo cierto es que nos parece oportuno enfatizar que dentro de las expresiones lingüísticas que hemos referido, existe un término que ciertamente nos parece inapropiado: nos referimos al vocablo “alternativo”.

En efecto, nos parece útil llamar la atención sobre el hecho de que “alternativo” es un adjetivo que parece dar cuenta de que existe un camino principal a seguir (en el caso que nos ocupa el “proceso judicial contencioso”) y otra vía secundaria o “alternativa”, que pareciera aparecer marginada o lateral. Empero, estamos convencidos de que en cualquier conflictiva humana, pero en particular en la temática de familia, lo razonable es adoptar el criterio inverso: lo principal o primero debiera ser el intento pacificador que traslucen los métodos o dispositivos no adversariales de gestión de conflictos, y cuando estos no hayan podido dirimir totalmente la trabazón que conlleva el conflicto, recién ahí recurrir al proceso y ulterior decisión jurisdiccional.304

También podríamos discutir lo apropiado o inapropiado de referirnos a estos dispositivos con el término “método” que brinda una idea no sólo de orden, sino también de un ordenamiento más bien ritual y especificado, siempre idéntico. Por lo que la opción por el término “dispositivo” podría resultar más apropiada, aunque tampoco exenta de críticas. Lo mismo con los términos “conflicto” o “disputa” que también han sido prolíficamente analizados por los autores305. Ni qué decir del término “resolución” que es cuestionado por quienes cuestionan las posiciones negociadoras que sólo buscan resultados acuerdistas, desinteresándose o colocando en un lugar secundario los aspectos relacionales306. Sin embargo, no es nuestra intención, como lo señaláramos ut supra, recaer en disquisiciones terminológicas propias de un enfoque analítico, sino que sólo queremos dejar patentizada nuestra postura acerca de la prevalencia que estos dispositivos deben de tener por sobre los métodos jurisdiccionales adversariales tradicionales.

Así las cosas, en lo sucesivo, optaremos por referirnos a ellos como “dispositivos no adversariales o no contenciosos de gestión de conflictos”, que creemos que resulta una denominación lo suficientemente abarcadora e ilustrativa de la multiplicidad de prácticas e institutos tendientes a la composición pacífica de los conflictos (v.gr. mediación, conciliación, transacción, etc.).

Dentro de este colectivo, abordaremos el caso de la “mediación”, y en particular la “mediación familiar”, que sin pretender definir de manera unívoca, sino más bien orientativa, entendemos como un dispositivo de gestión de conflictos que, edificado sobre la base de los principios de voluntariedad, confidencialidad, celeridad, informalidad y protagonismo de las partes, y a través de la intervención de un tercero experto imparcial (mediador) que acompaña y asiste a los participantes en la gestión de un conflicto familiar con miras a su resolución, estimula el replanteo de sus posiciones originales en términos de satisfacción de intereses.

II. Los dispositivos no adversariales de gestión de conflictos y la moderna legislación interna [arriba] 

Actualmente, los dispositivos no contenciosos de gestión de conflictos han venido a ocupar un lugar preponderante en las legislaciones sustantivas y adjetivas de nuestro país.

Evidentemente, el incesante incremento en el nivel de litigiosidad sumado a la demora en la tramitación de las causas judiciales se ha tornado una preocupación que nos alerta acerca de la real efectividad de los métodos tradicionales para la resolución de los conflictos. A eso, se adiciona la convicción de que el acceso a la justicia, como derecho humano fundamental, se ve entorpecido por el incremento de la demanda del sistema que no da abasto para satisfacer adecuadamente los requerimientos, traduciendo su colapso en ineficiencia en el nivel de respuesta.

Estas preocupaciones, sumadas al nivel de conflictividad social creciente y a una cultura del litigio que resulta muy difícil revertir, han brindado impulso al auge reformista de las legislaciones internas. Éstas, a más de venir a adaptar nuestros ordenamientos internos a las exigencias que impone la normativa internacional de los derechos humanos, parte integrante de nuestro bloque de constitucionalidad desde 1994, han venido también a intentar dar respuestas a la necesidad imperiosa de canalización de los conflictos sociales a través de métodos pacificadores que prioricen la autonomía de las personas, la concientización y autorresponsabilización por las propias conductas.

Estamos persuadidos de que esta opción legislativa no sólo se corresponde con las exigencias de la normativa supralegal y constitucional, sino que también revertirá paulatinamente en una mayor descongestión del sistema judicial y en un profundo cambio cultural en aras de la pacificación en los modos de resolver los conflictos sociales.

Luego, y sin pretender agotar la multiplicidad de normas que han venido a propiciar en la Argentina la resolución no contenciosa de los conflictos en los últimos tiempos, trataremos de citar, tan sólo a modo ilustrativo, algunas normas de nuestro nuevo Código Civil y Comercial que en materia de familia, apuntan a este objetivo, a saber: Art. 706 (Libro II, Tít. VIII, Cap. I).- Principios generales de los procesos de familia. El proceso en materia de familia debe respetar los principios de tutela judicial efectiva, inmediación, buena fe y lealtad procesal, oficiosidad, oralidad y acceso limitado al expediente. a. Las normas que rigen el procedimiento deben ser aplicadas de modo de facilitar el acceso a la justicia, especialmente tratándose de personas vulnerables, y la resolución pacífica de los conflictos307.

Art. 642 (Libro II, Tít. VII, Cap. I).- Desacuerdo. En caso de desacuerdo de los progenitores, cualquiera de ellos puede acudir al juez competente, quien debe resolver por el procedimiento más breve previsto por la ley local, previa audiencia de los progenitores con intervención del Ministerio Público. Si los desacuerdos son reiterados o concurre cualquier otra causa que entorpece gravemente el ejercicio de la responsabilidad parental, el juez puede atribuirlo total o parcialmente a uno de los progenitores o distribuir entre ellos sus funciones, por un plazo que no puede exceder de dos años. El juez también puede ordenar medidas de intervención interdisciplinarias y someter las discrepancias a mediación308.

Sin lugar a dudas, las normas citadas son una muestra pequeñísima del espíritu que subyace a nuestro cuerpo legislativo de fondo, pero lo cierto es que también la normativa procesal civil, comercial y tributaria que recientemente acaba de sancionarse y promulgarse en nuestra provincia de Mendoza (Ley 9.001), sigue idénticos lineamientos. Veamos un par de ejemplos:

Art. 2 I. Reglas Generales. c) Formas Alternativas de Resolución del conflicto. La conciliación, la transacción, la mediación, el arbitraje y otros métodos de solución de conflictos deberán ser estimulados por Jueces, Abogados y miembros del Ministerio Público en el curso del proceso judicial.

Art. 173 Contenido de la Audiencia Inicial. La audiencia inicial deberá ser dirigida en forma indelegable y bajo pena de nulidad, por el Juez de la causa. En su desarrollo se cumplirán las siguientes actividades: a) Se invitará a las partes a una conciliación, conforme al Art. 83 y siguientes, u otra forma de solución de conflictos que acordarán en la audiencia. Debe procurarse un avenimiento parcial o total del litigio.

En el mismo sentido, el Anteproyecto de Ley Procesal para la Justicia de Familia y Violencia Familiar de Mendoza que aún se encuentra en estudio en nuestra provincia, contiene semejantes previsiones e instituciones procesales absolutamente fincadas en los principios de autonomía y resolución no contenciosa de los conflictos. Citemos algunos artículos a modo de ejemplo:

Artículo 6. Resolución consensuada de los conflictos. La resolución de los conflictos familiares debe procurar y preferir soluciones consensuadas, sea por el juez, sea por profesionales especializados. La expresión resolución consensuada comprende la conciliación, la transacción, la mediación y toda otra vía de solución no contenciosa.

Artículo 39. Deberes y atribuciones del juez. Son deberes y atribuciones del juez:… b) Incentivar la resolución consensuada del proceso mediante el asesoramiento necesario, dentro de un diálogo constructivo y no adversarial.

Artículo 40. Deberes y atribuciones del consejero de familia. Son deberes y atribuciones del consejero de familia: a) Dirigir la etapa jurisdiccional no litigiosa denominada en esta ley etapa previa, tendiente a alcanzar la resolución consensuada del conflicto. b) Asesorar y orientar a las partes procurando la solución consensuada, teniendo en cuenta el interés superior del niño, la protección de las personas en situación de vulnerabilidad y el interés familiar, tanto en la etapa previa como en la contenciosa…

Artículo 74. Objetivo. La etapa previa consiste en un procedimiento judicial y obligatorio de resolución consensuada de conflictos, en el que un funcionario especializado del juzgado, denominado consejero de familia, informa, orienta, acompaña y asiste a las personas involucradas en un conflicto familiar para que arriben a un acuerdo justo, duradero y estable que: a) Evite procedimientos contenciosos. b) Ponga fin a los ya iniciados. c) Disminuya los alcances de los ya iniciados.

Ahora pues, si bien hemos traído a colación algunas normas que resultan ilustrativas de la tendencia legislativa más moderna hacia la resolución consensuada de los conflictos, lo cierto es que en nuestra provincia de Mendoza, la legislación procesal de familia fue pionera en este sentido, pues ya en el año 1995, a través de la Ley 6354 (art. 61, ss. y cc.) se previó la instancia prejudicial obligatoria de avenimiento y mediación para las causas relativas a tenencia (hoy cuestiones relativas al ejercicio de la responsabilidad parental y cuidado personal), régimen de visitas (actualmente derecho y deber de comunicación), prestación alimentaria y toda cuestión derivada de uniones de hecho (en terminología actual: uniones convivenciales). Esta previsión legislativa dio origen al nacimiento del Cuerpo de Mediadores del Poder Judicial de Mendoza (Acordada S.C.J.M. N°15.347), que desde el 18 de agosto de 1998 hasta la fecha, ha venido trabajando ininterrumpidamente en aras de la gestión y resolución consensuada de los conflictos.

III. La intervención de los niños, niñas y adolescentes en la mediación [arriba] 

Creemos que la intervención de los niños, niñas y adolescentes en los procesos de mediación familiar es, o debería ser, una práctica no sólo posible sino deseable en las temáticas que conciernen a su particular interés. Así, basta señalar la Convención de los Derechos del Niño, ratificada a través de la Ley 23.849 y que goza de jerarquía constitucional desde 1994 en la República Argentina, que establece en su art. 12. 1. Los Estados Partes garantizarán al niño que esté en condiciones de formarse un juicio propio el derecho de expresar su opinión libremente en todos los asuntos que afectan al niño, teniéndose debidamente en cuenta las opiniones del niño, en función de la edad y madurez del niño. 2. Con tal fin, se dará en particular al niño oportunidad de ser escuchado, en todo procedimiento judicial o administrativo que afecte al niño, ya sea directamente o por medio de un representante o de un órgano apropiado, en consonancia con las normas de procedimiento de la ley nacional.

En concordancia con esta normativa supralegal, la ley provincial 6354 de 1995 (Régimen Jurídico de Protección de la Minoridad) y la ley nacional 26.061 de Protección Integral de los Derechos de Niñas, Niños y Adolescentes de 2005, vinieron a consolidar en el ámbito normativo interno la vigencia de tales derechos.

Sin embargo, su participación cabe no sólo a tenor de la normativa internacional y nacional protectoria de los derechos humanos que garantiza el derecho de los niños a ser oídos, como así también a participar en los procesos administrativos, judiciales o extrajudiciales que pudieran afectarlos, sino y muy particularmente, por la naturaleza propia del dispositivo de mediación en materia de conflictivas familiares, que intenta incluir a todos los interesados en su gestión y resolución.

Como señala Marinés Suárez, “…no son sólo razones legales. Quienes trabajamos con familias sabemos que muchísimas veces, aún los padres más cuidadosos y preocupados por sus hijos no reciben algunos mensajes que los niños envían, a lo mejor en forma no clara…”309

De hecho, el protagonismo de las partes es una de las características fundamentales de la mediación, por lo cual resulta ineludible conceder a los niños, niñas y adolescentes, el rol que les cabe como principales interesados en temas familiares que los atraviesan.

Incluso, la participación de los niños, niñas y adolescentes resulta deseable en las mediaciones desde la perspectiva del mejor despliegue del dispositivo mediador y aún desde la posibilidad de detectar posibles situaciones de riesgo o vulneración de derechos. Como apunta Suárez: “Cuando se realizan reuniones conjuntas de toda la familia, los entrevistadores con experiencia pueden rápidamente hacer hipótesis tentativas de las relaciones familiares, a partir de las interacciones que tienen lugar, y observar la existencia de alianzas y/o coaliciones si las hubiera, y aún detectar pautas de situaciones de abuso.”310

Ahora bien, esta participación de los niños, niñas y adolescentes que resulta deseable, no puede confundirse con un recurso indiscriminado para hacerlos parte de problemas y disputas que corresponden a los adultos. Los niños, niñas y adolescentes, siempre teniendo en cuenta su grado de madurez y en virtud del principio de autonomía progresiva, pueden solicitar su participación en la mediación o incluso ser convocados a pedido de sus padres o del mediador, pero ello no debe interpretarse, a nuestro humilde entender, como una franquicia para importunarlos o transformarlos en adultos prematuramente. Debe siempre priorizarse su superior interés.

Los niños, ante todo, son niños, y como sujetos de derecho en situación de vulnerabilidad por su particular condición etaria, deben ser respetados y protegidos. Por lo tanto, no se debe abusar de su convocatoria a participar, como así también los adultos debemos convencernos de que el derecho a intervenir es justamente eso: un derecho, y por tanto, pueden o no ejercerlo según su gradual autonomía y su libre voluntad.

En consecuencia, “los niños no deben ser involucrados para acusar a los padres, ni para servir de testigos, ni tampoco para que ellos tomen las decisiones. Las decisiones son absoluta responsabilidad de los adultos, pero es función de los mediadores ayudar a que éstos la tomen sobre la base de información, es decir, que sean “decisiones informadas”.”311

Demás está decir, que el mediador deberá ser quien, ejerciendo su rol con decisión y autoridad, esté suficientemente alerta para evitar que las convocatorias a participar de los niños, niñas o adolescentes se traduzcan en una trampa que sitúe a los mismos en un lugar decisional que corresponde a los adultos y que, por lo tanto, los dejaría en una condición de absoluta vulnerabilidad y desprotección.

IV. Nuestro caso testigo [arriba] 312

Habiendo desbrozado en los acápites precedentes algunas nociones introductorias y desarrollos conceptuales mínimos que juzgamos imprescindibles, aprovecharemos el presente apartado para llevar a conocimiento del lector el caso que motiva nuestra ponencia y que llegara para nuestra intervención en el Área de Familia del Cuerpo de Mediadores del Poder Judicial de la provincia de Mendoza.

Desde luego, y dadas las magras posibilidades de extensión que imponen las condiciones formales de realización de una ponencia, no abundaremos en todos los detalles que quisiéramos, procurando más bien poner de resalto aquellos elementos clave que hacen a la cabal comprensión del mismo y de los alcances del dispositivo de la mediación dentro del marco de un procedimiento tan restringido en sus posibilidades como es el de ejecución de resoluciones judiciales.

Se trató de un caso que nos fuera derivado por un Juzgado de Familia de la provincia en el marco de un procedimiento por ejecución de sentencia de un régimen de comunicación de un padre no conviviente en beneficio de sus hijos.

Ciertamente, grande fue nuestra sorpresa cuando ante el pedido judicial, nos anoticiamos de que la solicitud de intervención del Cuerpo de Mediadores que integramos, se daba en el marco de un proceso de ejecución, donde sin lugar a dudas la estrechez y escasa plasticidad del rito, no dejaban aparente resquicio a fórmulas autocomponedoras.

Sin embargo, la solicitud judicial nos generó una grata inquietud, al constatar que estaba en el espíritu de la magistrada interviniente la profunda convicción de que el servicio de mediación podría implicar un viraje significativo en el decurso de las cuestiones familiares implicadas en el proceso en trámite. Como un plus adicional, la confianza depositada en nuestra labor y la adrenalina que el desafío implicaba, aportaron mayor satisfacción a nuestro ánimo y el deseo de abocarnos cuanto antes al servicio solicitado.

Empero, sabíamos que las partes podrían negarse a participar, como así también sus abogados manifestar su desconcierto y desaprobación al hecho de recurrir a una vía autocomponedora en el marco de un proceso de ejecución de sentencia. Sin embargo, fueron los mismos letrados, los que habrían expuesto su preocupación ante el hecho de que no vislumbraban atisbos de solución a las situaciones de desacuerdo que se veían planteando entre los involucrados, y la tristeza de constatar que las soluciones coercitivas no aparecían razonables en el contexto de un régimen de contacto.

Una vez que la jueza interviniente nos manifestó que había mantenido una audiencia con las partes en conflicto, donde les había sugerido la posibilidad de recurrir a mediación, y ellos habían accedido con el beneplácito de sus abogados patrocinantes, procedimos a concertar inmediatamente una fecha de audiencia a los fines de llevar a cabo nuestro primer encuentro de mediación.

Así las cosas, las partes concurrieron puntualmente en la fecha prevista, donde se les explicó cuidadosamente las reglas del dispositivo, sus características principales, haciendo hincapié en la voluntariedad y la confidencialidad a los fines de que supieran que iban a ser escuchados activamente en un marco de absoluta discreción y respeto absoluto a su autonomía y libertad. Asimismo, se enfatizó el hecho de que podían asistir acompañados por sus letrados, como así también, consultarles cualquier inquietud que tuviesen al respecto. También se puntualizó el hecho de que estábamos recurriendo al dispositivo a pedido de ellos y del tribunal en el marco de un proceso donde lo que se buscaba era el cumplimiento de una resolución judicial que se encontraba firme y consentida. Por lo tanto, desde la perspectiva jurídica, la situación del recurso al dispositivo de la mediación no era la habitual, y el marco del trabajo que desplegáramos entre todos, se iba a basar en el marco del respeto a la decisión judicial que ya había sido tomada.

Una vez realizado el encuadre de la mediación, los participantes avanzaron en el relato de los hechos que los habían conducido hasta el punto en el que ahora se encontraban. Manifestaron con profundo pesar que llevaban largo tiempo discutiendo acerca de las mismas cuestiones, que veían cómo los hijos continuaban creciendo y no atisbaban ninguna salida a la crisis de larga data en la que estaban envueltos. El padre enfatizaba que el vínculo con sus hijos resultaba cada día más quebradizo. Le atribuía fuerte responsabilidad a la madre de los niños en esta situación, por considerar que entorpecía el contacto, reprochándole conductas alienantes. Por su parte, la madre aseguraba que si los chicos adoptaban ante su papá una conducta más bien esquiva, se debía al hecho de que se sentían abandonados por él, como asimismo que le manifestaban que no querían irse con su papá cuando iba en su búsqueda y que ella no iba a forzarlos a hacer algo que no quisieran.

Hasta aquí el relato de los participantes, no distaba mayormente de las situaciones que lamentablemente se suceden día a día en los Juzgados de Familia en materia de comunicación con el progenitor no conviviente.

Atendiendo al escenario de los hechos, y luego de efectuarles una devolución atenta de lo escuchado, se les preguntó acerca de si ellos habían participado de mediación en oportunidad de iniciar el juicio por determinación de régimen de comunicación. El padre puso de manifiesto que en aquel momento decidió solicitar el certificado de no aceptación del proceso correspondiente, a los fines de incoar inmediatamente la acción. Preguntado acerca del motivo de tal decisión, respondió que si bien el mediador le había explicado los alcances y características de la mediación, en aquel momento no creía que ninguna conversación y menos aún un acuerdo pudiera ser posible con la madre de sus hijos y que, por tanto, prefería no dilatar las cosas y accionar de inmediato ante la justicia. La señora conservaba la misma actitud incrédula respecto de haber podido avanzar hacia algún terreno de acuerdo en aquel entonces.

Ahora bien, se les interrogó acerca de la situación actual y el tiempo que había transcurrido desde que habían iniciado la demanda en el juicio de conocimiento y el estadio de ejecución en que se encontraban a la fecha. De inmediato respondieron que si bien había una sentencia judicial que ellos deseaban respetar, la vida había marchado por senderos diversos y la situación actual era de estancamiento en la relación que mantenían como padres. De la misma manera que al comienzo de sus pleitos, pero con la diferencia de que ahora sus hijos habían crecido y la situación se tornaba más compleja porque a la hostilidad entre la pareja parental, se sumaba el cambio que día a día traspasaba a sus hijos y que los llevaba a tener distintas necesidades y a expresar sus inquietudes y deseos de una forma radicalmente diferente a cómo acontecía cuando decidieron separarse.

Llegados a ese punto, se los instó a reflexionar respecto de cómo creían que hubieran podido desarrollarse las vidas de ellos, de haber sido posible una conversación franca y eventualmente un acuerdo entre ellos años atrás, previo a judicializar la situación, como asimismo se los invitó a imaginar dos posibles escenarios a futuro, con sus hijos cada vez más grandes: uno en el que vieran a sus hijos después haber transitado por este espacio de comunicación realizando algunos cambios en sus conductas, y otro, en el que se fueran del espacio de mediación sin efectuar ajustes de ningún tipo.

Las respuestas fueron sorprendentes. De inmediato tomaron conciencia de la necesidad de enfocarse en un trabajo continuo que los comprometiera de cara a un futuro donde sus hijos pudieran vivir en paz y sin tensión. No sabían por dónde empezar, pero estaban dispuestos a no permitir que el resto de la niñez de sus hijos se les colara entre los dedos como granos de arena, sumidos en una conflictividad en ebullición permanente. Sentían que habían perdido un tiempo irrecuperable y eso los frustraba… Pero por suerte, todos comenzábamos a percatarnos de que estábamos ante los primeros puntos de acuerdo.

Así las cosas, decidimos mantener reuniones privadas con cada uno de ellos, a los efectos de ir trabajando sobre los intereses, las opciones y alternativas que podrían plantearse a futuro. Sin embargo, en muchas oportunidades, los avances en términos de intereses se veían entorpecidos por una recurrencia a los desacuerdos en términos relacionales. Se percibía aún una fuerte angustia en el relato de la madre por haber tenido que contener a sus hijos en lo que ella percibía como la más absoluta soledad. Se sentía fuerte y empoderada por haberlo podido hacer durante todo ese tiempo sin ayuda de nadie, pero a la vez evidenciaba un fuerte reproche hacia su pareja parental culpándolo por haberla dejado en ese lugar de absoluta y solitaria responsabilidad. Manifestaba contener y sentirse amada y apoyada por sus hijos. Había asumido el rol propio y el ajeno (mamá y papá) y eso lo consideraba una fortaleza, a la vez que le garantizaba la lealtad y el cariño de sus hijos.

El padre se mostraba frustrado ante la reticencia de sus hijos en el contacto. Sentía que todos los esfuerzos que venía haciendo hasta el momento resultaban infructuosos. Culpaba a la madre por influir negativamente en el ánimo de sus hijos en contra de él, pero manifestaba estar cansado de dar batalla.

Aprovechando estos espacios de soledad de los participantes con el mediador, trabajamos fuertemente la autocrítica a los efectos quebrar el paradigma de mutuas atribuciones y culpabilizaciones, y nos esforzamos en destacar aquellos aspectos que los posicionaban como padres diligentes en el cuidado de sus hijos. El esfuerzo legitimador tuvo sus frutos, aunque no sin dificultades y retrocesos en algunos momentos.

Como final de esa primera reunión, papá y mamá accedieron a pasar a un cuarto intermedio para reflexionar acerca de los aspectos trabajados hasta ese momento. Ante la insistencia de la madre de no ser ella quien obstruía el contacto, sino que era el respeto a la decisión de sus hijos lo que presidía su determinación, se propuso la posibilidad de convocar a los niños, en tanto y en cuanto ellos quisieran asistir, para en una próxima reunión conversar con la mediadora. Ambos padres se sintieron complacidos ante esta posibilidad, pero se estableció como premisa que no se los obligaría a concurrir de manera alguna, que se los invitaba simplemente, y que se los escucharía también bajo condiciones de confidencialidad que sus padres aceptaron. Asimismo, los papás (en particular la madre) se comprometían a conversar previamente con los niños a los efectos de comentarles acerca de la invitación que se les efectuaba a participar de la mediación.

Llegado el día de la segunda reunión conjunta, los padres concurrieron con sus hijos, los dos de edades diversas. Uno era un adolescente, el segundo un niño de aproximadamente ocho años de edad. Inmediatamente de arribados se los invitó a entrar a la sala de mediación con sus padres y se les contó el motivo de la convocatoria, enfatizando el hecho de que si no querían permanecer se les iba a respetar su decisión y en nada los iba a perjudicar ni a ellos ni a sus padres. Asimismo, en un lenguaje sencillo y accesible para todos, se enfatizó el hecho de que su participación era a los efectos de conocerlos y tomar contacto con sus inquietudes, deseos e intereses, pero que de ninguna manera iban a tener que decidir cuestiones que correspondían a los adultos. También se acordó acerca de la posibilidad de conversar a solas con los niños conjuntamente, y por separado, siempre y cuando ellos quisieran hacerlo, enfatizando el hecho de que lo que conversaran en privado no sería transmitido a sus padres a menos que lo autorizaran o quisieran transmitirlo313.

Los chicos, un tanto reservados al principio, accedieron a conversar a solas, primero juntos y luego por separado. Verdaderamente, las conversaciones resultaron sumamente enriquecedoras. En la reunión conjunta con los niños, se pudo apreciar claramente la interacción entre ellos: había uno que evidentemente ejercía un fuerte liderazgo sobre su hermano y sus opiniones signaban el derrotero de los sentires del otro. Se percibía un fuerte enojo en el relato, la decepción por ver poco a su padre, pero a su vez la reticencia a generar situaciones de encuentro. El dolor se entremezclaba con la ira y el despecho por lo que vivían como una ausencia por falta de interés de su padre. La mamá tenía una presencia fuertemente positiva en sus vidas y había sido siempre el apoyo indiscutido. Así las cosas, se los instó a pensar en conjunto por qué creían que papá y mamá los invitaban a ser parte de este encuentro, si sabían en qué consistían los procesos judiciales que habían transitado sus padres y si ellos creían que podrían colaborar de alguna manera entre sí y con respecto a sus papás.

Las reuniones fueron muy intensas y fuertemente cargadas de emotividad. El hermano que detentaba el liderazgo pudo reconocer el fuerte impacto que su opinión y su decisión tenía en su hermano y se dispuso a enfocar su ira contenida en apoyarlo, facilitándole expresarse y retomar el contacto con su padre. Advertía que el influjo de su opinión impactaba en su hermano y que su enojo con su papá repercutía de algún modo en la reticencia del segundo a retomar el contacto. Con mucho esfuerzo, y a los fines de facilitar a su hermano las cosas, y en apoyo de esa mamá a la que tampoco quería ver en nuevas situaciones de enfrentamiento con su padre por su negativa a verlo, aceptó conversar a solas con su padre y con la mediadora. Advertido el padre acerca del pedido de su hijo, el diálogo fluyó espontáneamente en un marco de sinceridad y franqueza. El hijo expresó todo el enojo y la angustia contenida por años, el dolor de lo que había vivenciado como un abandono. Entre llantos y recriminaciones, hubo un abrazo cálido contenido y un pedido de disculpas salido del corazón. También el compromiso de comenzar a realizar actividades de manera conjunta, que abarcara los intereses de todos, pero respetando las diferencias de cada uno, las individualidades y la necesidad de compartir con su hermano y con su padre de manera conjunta.

El segundo hermanito se hallaba fuertemente compungido y le costaba mucho hablar. Luego de algunas estrategias destinadas a romper el hielo, el niño comenzó a llorar copiosamente. Su carga de angustia era enorme. Sólo repetía incesantemente que él quería profundamente a su papá. Manifestó entre sollozos que estaba harto de discusiones, hastiado de la situación. Enfaticé que era muy valiente al poder decir lo que estaba sintiendo. Le inquirí acerca de si había tenido oportunidad de expresar lo que me estaba diciendo a sus padres o a alguna otra persona, y ante la negativa, le pregunté si le gustaría hablar de su dolor con ellos o con alguna otra persona que pudiera acompañarlo en ese proceso si sus papás estaban de acuerdo. Me confirió la misión de transmitírselo a sus padres. Quería hacerles saber de su hartazgo, pero no se animaba a decirlo. Quería ayuda, pero no sabía cómo solicitarla.

Demás está decir que llegados a la reunión conjunta final, el diálogo y el llanto fluyeron de manera espontánea entre padres e hijos. Desde luego, este episodio concluyó con un acuerdo que incluía el compromiso de todos (padres e hijos) de colaborar en el proceso de revinculación con el papá. Para ello, el padre asumiría una conducta activa de búsqueda, mejoramiento de la relación con sus hijos y generación de actividades y espacios de interés para todos. La madre apoyaría este proceso colaborativo, evitando las discusiones con el padre en presencia de sus hijos y ambos se comprometían a guardarse respeto recíproco en el trato entre ellos y en la imagen que transmitían del otro a sus hijos. La familia consideró que era importante a esta altura de los eventos, recurrir al acompañamiento terapéutico, tanto para los hijos, como para ellos individualmente, a los efectos de canalizar la angustia y generar estrategias de largo plazo para el sostenimiento del acuerdo alcanzado.

V. Conclusiones [arriba] 

A tenor de lo expuesto, nos vemos en condiciones de arribar a las siguientes propuestas y consideraciones:

1. La mediación y en general los dispositivos no adversariales de gestión de conflictos en el ámbito de la Justicia de Familia se presentan como un recurso valioso para la canalización adecuada de los conflictos en cualquier instancia y momento procesal.

2. Aún en la fase agonal de un proceso, como es el caso de un procedimiento de ejecución de resoluciones judiciales, el dispositivo de la mediación puede brindar un espacio que propicie la reflexión de los involucrados respecto a las consecuencias de sus actos y elecciones, devolviéndoles las riendas del conflicto y procurando el cumplimiento voluntario de las decisiones judiciales.

3. En materia de Familia, el recurso a la coerción (a salvo el caso de medidas de protección de derechos, donde las alternativas se tornan más restrictivas) suele devenir disruptivo del sistema familiar, generando mayores tensiones en relaciones que están destinadas a perdurar en el tiempo, razón por la cual debe extremarse su evitación.

4. Ante el problema notorio que reviste la ejecución de resoluciones judiciales concernientes a régimen de comunicación, la mediación se presenta como una vía saludable capaz de canalizar la necesaria colaboración de las partes, sin desmedro del resguardo de la autoridad y respeto indiscutido a la decisión judicial.

5. La participación de los niños, niñas y adolescentes en la mediación debe propiciarse siempre que los niños soliciten y/o acepten participar en ese espacio de diálogo, para ser escuchados y atendidos en sus apreciaciones, deseos, necesidades e intereses. Empero, resulta ineludible que los padres comprendan que la intervención de los niños es a los efectos de atender a esos intereses y necesidades, y no a los efectos de que tomen decisiones que les corresponden a los adultos.

6. Si bien ningún método proporciona respuestas definitivas susceptibles de devenir infalibles para todos los casos, lo cierto es que la experiencia nos da cuenta de la necesidad de suministrar mecanismos que permitan que a los involucrados en una conflictiva familiar se les brinde en cualquier estadio procesal y siempre que se vislumbre un atisbo de posibilidad de diálogo, un ámbito de reflexión acerca de las consecuencias de sus actos, fomentando de esta forma el aprendizaje común sobre el modo de resolver los conflictos.

Bibliografía [arriba] 

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Autorizo a publicar los siguientes datos personales:

María Roberta Simone Bergamaschi. Abogada. Mediadora. Especialista en Magistratura y Gestión Judicial. Mediadora del Cuerpo de Mediadores del Poder Judicial de la Provincia de Mendoza. Docente en la Universidad Nacional de Cuyo.

E-mail: robertabergamaschi@yahoo.com.ar / msimone@jus.mendoza.gov.ar

Notas [arriba] 

304 En este sentido, nos parece útil citar unas palabras de Eduardo Cárdenas, cuando en oportunidad de realizar un comentario a la Ley 11.453 que creó el Fuero de Familia en el Poder Judicial de la provincia de Buenos Aires, se refería al proceso judicial y a la terminología empleada por la ley para designar la etapa inicial eminentemente componedora como “Etapa Previa”. Así reflexiona al respecto: “Desde el punto de vista que estoy hablando, creo que la ley 11.453 tiene algunos pequeñísimos errores terminológicos: a la etapa primera la llama "etapa previa". ¿Etapa previa a qué? "Etapa previa al proceso de conocimiento, que es la verdadera etapa", contestamos los abogados ¡Etapa previa a nada! ¡Esta es la "verdadera etapa"! Lo otro, el proceso de conocimiento, tendría que ser la "etapa póstuma"... Como diciendo: "no nos dio resultado la etapa previa, la etapa verdadera, pasemos lamentablemente a la póstuma". Entonces, en este trabajo, vamos a llamarlas; "primera o verdadera etapa" y "etapa póstuma". No le vamos a poner "etapa previa", porque si no, a través de esta palabra, nos estaremos deformando la cabeza y diremos; "¿Entonces es algo previo como la obertura de una ópera o el aperitivo de una cena?... Llegué tarde, me perdí la obertura, no importa. O: hoy no tomo el aperitivo, ceno directamente". "¡No señor! usted llegó tarde, no se perdió la obertura, usted se perdió la ópera, lo que le queda son nada más que los acordes finales, que es la etapa póstuma. No es que haya omitido el aperitivo y le quede la cena: en realidad, le queda sólo el café". Entonces, etapa previa, no. La etapa importante, la etapa principal. Y la segunda, la etapa póstuma. Llamar a esta etapa póstuma es bueno porque suena un poco a réquiem.” (CÁRDENAS, EDUARDO J., El proceso de familia en la Provincia de Buenos Aires - Notas para interpretar y aplicar la ley 11.453, LA LEY1998-A, 1087 - LLBA1997, 923, AR/DOC/4838/200.) Nos parece que la analogía con lo que venimos señalando resulta evidente.
305 Entre otros, se puede consultar al respecto SUAREZ, MARINES, Mediando en sistemas familiares, “Cap. 2. Disputas, conflictos y armonización de las diferencias”, 1era. ed, 4ta. reimp., Paidós, Buenos Aires, 2015, p. 41/71.
306 Dejamos sugerido para quien desee adentrarse en estas temáticas, y dado lo ilustrativos que resultan al respecto, analizar los tres grandes enfoques teóricos acerca de la mediación que brindan la Escuela tradicional - lineal de Harvard, cuyos mayores exponentes son William Ury y Roger Fisher, la corriente transformativa encabezada por R. A. Baruch Bush y J. P. Folger y , por último, el enfoque circular – narrativo de Sara Cobb. Se pueden consultar al respecto: FISHER, ROGER y Ots., Sí… ¡de acuerdo! Cómo negociar sin ceder, Grupo editorial Norma, 2001; BARUCH BUSH, R.A. y FOLGER, J.P, La promesa de la mediación, Ed. Granica S.A., Barcelona, 1996; FOLGER, JOSEPH P. y JONES, TRICIA S. “Una perspectiva narrativa en mediación”, en Nuevas direcciones en mediación, Paidós, Buenos Aires, 1997; COBB, SARA, Hablando de violencia: La política y las poéticas narrativas en la resolución de conflictos, Gedisa, 2016.
307 El resaltado nos pertenece.
308 El resaltado nos corresponde.
309 SUAREZ, MARINES, Op. Cit., p. 391.
310 Ídem anterior, p. 393.
311 Ibídem, p. 393.
312 Nos parece oportuno dejar aclarado que a los fines de resguardar la identidad y privacidad de las personas involucradas, nos permitiremos efectuar algunos cambios en la narrativa del caso y en la identificación de los protagonistas, procurando de no alterar los elementos fundamentales que resultan útiles a la hora de comprender y analizar el mismo.
313 Desde luego, siempre se señala que en el caso de que la mediadora detectara alguna situación que los pusiera en riesgo, en tal caso la obligación de confidencialidad cesa en aras de su protección.