No me ceñiré estrictamente a la temática laboral de estas jornadas sino que me propongo desarrollar algunas ideas más generales. Me ha parecido conveniente transmitir simplemente la visión que he podido incorporar de los fenómenos jurídicos en cincuenta años. Ejerciendo la profesión de abogado, primero, desempeñándome como juez, más tarde. En esas condiciones, fundamentalmente he visto conductas humanas y he debido procurar soluciones para conflictos de seres humanos. Y la herramienta que tenemos para solucionar los conflictos es el derecho. Los resultados, o sea si los conflictos se solucionan o no, y en todo caso de qué manera quedan resueltos, depende del uso que se dé a esa herramienta. Quiero hablarles, entonces, de las dificultades, los escollos y las angustias que en esa tarea nos asaltan. De las presiones de una realidad incontenible frente a la cual la formación clásica que hace tiempo recibiéramos se mostró insuficiente para dar respuestas idóneas.
En particular, habré de resaltar la extraordinaria riqueza de los fenómenos jurídicos. Aspectos definitorios del mundo del derecho cobran vida con independencia de normas legales que los consagren y a veces, aún con independencia de lo que parecen decir las normas jurídicas vigentes, generando una fructífera evolución que es consecuencia directa de la elaboración de la doctrina y la jurisprudencia. Y al mismo tiempo, somos testigos de pronunciamientos judiciales que muchas veces ofenden la inteligencia y la justicia. Grandezas y miserias del derecho podríamos decir.
Esto es, en definitiva, una invitación a pensar juntos.
II. Recorrido por diversos fenómenos jurídicos que surgieron al margen estricto de las normas [arriba]
Les propongo hacer un rápido recorrido, meramente descriptivo y para nada exhaustivo, sobre instituciones y fenómenos jurídicos que todo el mundo conoce. De antigua data, algunos, otros más recientes, pero todos ellos demostrativos de ciertas premisas que luego trataremos de enfatizar.
Comencemos con el amparo. Para que no pasen de enunciaciones meramente teóricas, los derechos que la Constitución reconoce precisan de los instrumentos técnico-jurídicos que hagan posible su ejercicio, de manera que ante la violación de un derecho constitucional se encuentre al alcance del afectado una vía rápida y fácil que haga realidad el ejercicio de aquél.
Para garantizar, por ejemplo, la libertad personal, el art. 18 de la Constitución estableció que ningún habitante puede ser arrestado sino en virtud de orden escrita de autoridad competente, y en función de ello se reglamentó el instituto del hábeas corpus, herramienta expeditiva e inmediata que permite garantizar esa libertad personal. Ahora bien, hasta 1955, se entendía incluso por la Corte Suprema de la Nación que no había ninguna vía rápida, ágil y expedita para resguardar los restantes derechos constitucionales no referidos a la libertad física y que los jueces no pueden arbitrar vías procesales no reguladas en las leyes procesales (esto último porque hubo intentos de utilizar el hábeas corpus para resguardar otro tipo de derechos ajenos a la libertad personal). En resumen, la doctrina vigente hasta entonces relegaba al trámite de los procedimientos ordinarios la protección de las garantías no comprendidas estrictamente en el hábeas corpus.
En esas condiciones surge el caso Siri, en que se reclamaba por la clausura del diario Mercedes por la autoridad pública El fundamento denegatorio de las instancias ordinarias había sido precisamente la inexistencia de vía apta para remediar en forma inmediata la violación constitucional. Allí sostuvo la Corte que basta la comprobación de la violación flagrante de la garantía constitucional respectiva para que ella pueda ser restablecida en su integridad, sin que pueda alegarse en contrario la inexistencia de una ley que la reglamente. Las garantías individuales existen y protegen a los individuos por el solo hecho de estar consagradas por la Constitución e independientemente de las leyes reglamentarias.
Luego vino el caso Kot y toda la evolución del proceso de amparo.
Veamos qué pasó con los recursos extraordinarios de la Provincia de Buenos Aires.
Comenzando por el de nulidad, sabemos que los arts. 168 y 171 de la Constitución provincial establecen los errores o vicios que autorizan a nulificar una sentencia. Esos motivos son cuatro: 1) omisión de resolver cuestiones esenciales; 2) ausencia de voto individual de los jueces; 3) falta de mayoría necesaria en la opinión de los jueces; 4) ausencia de fundamentación legal o normativa. Esta es la regulación constitucional y procesal, que naturalmente, requiere el planteo por la parte afectada.
Sin embargo, al margen de esas causales y sin articulación alguna por el interesado, la Suprema Corte desarrolló la figura de la anulación de oficio de las sentencias. Ocurre que a veces le son sometidas a examen sentencias que en lo tocante a su fundamentación y desarrollos, contienen circunstancias ininteligibles que de hecho le impiden ejercer su tarea revisora, le obstaculizan asumir la aplicación del derecho obstando al examen específico de si se ha infringido o no la ley. La anulación de oficio procede entonces si el fallo atacado no proporciona los presupuestos necesarios para resolver las cuestiones litigiosas, no expone conclusiones claras sobre cuestiones esenciales, al extremo de impedir el conocimiento cabal de su legalidad, o evidencia una clara afectación al debido proceso.
Tomemos el recurso de inaplicabilidad de ley. El art. 161 de la Constitución de la Provincia dice que la Suprema Corte conoce y resuelve en grado de apelación de la aplicabilidad de la ley en que los tribunales en última instancia funden su sentencia sobre la cuestión que por ella deciden. La materia de este recurso es entonces, la “aplicabilidad de la ley”. Es toda una definición. A partir de aquí sabemos que las cuestiones que pueden motivar revisión por esta vía son las de derecho, no las de hecho, de donde estas últimas quedarían excluidas. Y el Código Procesal Civil y Comercial ratifica estos conceptos. Según su art. 279, el recurso tendrá que fundarse necesariamente en alguna de las siguientes causas: a) que la sentencia haya violado la ley o la doctrina legal. b) Que la sentencia haya aplicado erróneamente la ley o la doctrina legal.
Así las cosas, un examen desprevenido podría llevarnos a concluir que en la Provincia de Buenos Aires estamos adscriptos a un sistema casatorio clásico francés, en donde lo único que interesa sería la defensa de la ley y eventualmente la función uniformadora en su interpretación. Pero esto no es tan así. La aparente claridad de los textos legales ha sido desbordada por la realidad. Porque si bien por principio las cuestiones de hecho no pueden revisarse por esta vía, pretorianamente fue creado el standard del absurdo. Hay sentencias en las que su elaboración posee notas tan ilógicas y apartadas de las constancias del proceso que no pueden perdurar. Son supuestos excepcionales en los que se revela un error impensable, incompatible con las exigencias de la lógica. Absurdo es entonces lo que escapa a las leyes lógicas formales y las transgrede, importando un despropósito, algo que no puede ser de ninguna manera por haber quedado al margen de las reglas del raciocinio. Allí también la Suprema Corte interviene, a pesar de tratarse de cuestiones de hecho y sin ninguna norma que lo disponga.
Algo similar ocurre en el recurso extraordinario federal ante la Corte Suprema de la Nación. El art. 14 de la Ley N° 48 permite la apelación extraordinaria cuando se suscite una cuestión federal. Este tipo de cuestiones son exclusivamente de derecho, no de hecho, pues el recurso extraordinario procura asegurar la supremacía de la Constitución, de donde el problema al que atiende es de tipo normativo antes que fáctico. Y el objeto del recurso todavía es más restringido, porque según el art. 15 de la misma ley, queda excluido el tratamiento o interpretación del derecho común (Códigos Civil, Penal, laboral, etc.) pues en él son soberanos los tribunales de provincia.
Esa valla aparentemente firme y estricta no resistió la presión de la realidad, frente a determinado tipo de pronunciamientos dictados en materias de hecho, de prueba, de derecho común y de derecho procesal, que la Corte Nacional caracterizó como sentencias arbitrarias. Se trata de decisiones que, más allá de la natural opinabilidad que presentan todas las cuestiones jurídicas, exhiben notas particularísimas por las cuales de fallos judiciales solo tienen el nombre, porque en sustancia no lo son. Decisiones con apartamiento inequívoco de la solución normativa prevista para el caso, que menoscaban la garantía de la defensa en juicio, que son puramente dogmáticas, fundadas tan solo en la mera voluntad de los jueces autoerigidos así en legisladores, fallos que exceden los límites de lo razonable, que controvierten las constancias de la causa, que son autocontradictorios. Estos graves vicios, constitutivos de las numerosas causales de arbitrariedad, pueden englobarse, como lo hace la Corte, en la formula “sentencias que no son derivación razonada del derecho vigente, con particular referencia a las circunstancias comprobadas de la causa”.
También en el recurso extraordinario federal, y en los recursos extraordinarios provinciales, solamente son susceptibles de dichos recursos las sentencias definitivas. Sin embargo, se lo admite también en decisiones que no poseen esa definitividad (por ejemplo en materia de ejecutivos, apremios, medidas cautelares, etc.), cuando el agravio que se presenta resulta de imposible o insuficiente reparación ulterior, generando así las resoluciones equiparables a sentencia definitiva.
Sigamos enumerando figuras. Veamos el per saltum. En el orden federal, la Corte interviene solamente en relación a sentencias emitidas por el tribunal superior de la causa. Sin embargo, antes de reglamentarse el instituto, la Corte permitió saltear las etapas normales, revisando decisiones de primera instancia (caso Dromi o Aerolíneas Argentinas fue el primero).
En la Provincia de Buenos Aires no hay per saltum legislado. Pero también ha sido aceptado por la Suprema Corte. Recordemos que también es exigencia constitucional y legal que la Suprema Corte revisa solamente sentencias definitivas provenientes de las Cámaras de Apelación o tribunales de instancia única. Sin embargo, en circunstancias excepcionales, admitió su intervención directa sin esperar que la causa transite los escalones de jurisdicción normales. El primer caso se dio en 1995, en causas “Ausqui” y “Arrastía Buenard”, provenientes de Mar del Plata (se trataba de la excarcelación de autores de delitos gravísimos con pena de reclusión perpetua que no se encontraba firme). Otro caso fue cuando se dejó sin efecto el traslado de los delincuentes conocidos como los 12 Apóstoles.
En el terreno de los procesos urgentes y cautelares pueden hacerse similares verificaciones. La concepción clásica en materia cautelar señala que las providencias precautorias poseen un alcance puramente conservatorio. Apuntan a conservar o mantener el statu quo, en espera y con el objeto de que sobre el mismo pueda la futura sentencia ejercer sus efectos. Es el caso corriente de embargos, inhibiciones, etc. Sin embargo, trascendiendo ese rol estrictamente conservatorio, primero se recibió una nueva función, la función innovativa. Aparecieron así las medidas innovativas, en las que no se tiende a conservar el estado de hecho existente sino a operar, en vía provisoria y anticipada, la conformación de una nueva instalación del mundo exterior. No se trató ya de inmovilizar, cristalizar o mantener invariable una determinada situación, para evitar que las modificaciones que pudieran acaecer en el tránsito hacia la sentencia definitiva lleguen a frustrar los efectos de esta última. A la inversa, en el proceso cautelar innovativo la frustración o compromiso del resultado del proceso principal se operaría si no se dispone ya cierto cambio en el estado de cosas imperante, lo que requiere su modificación anticipada. La innovativa es, entonces, aquella cautela que tiende a alterar el estado de hecho de derecho existente antes de la petición de su dictado. Se traduce en la injerencia del juez en la esfera de libertad de los justiciables. Ella sobrepasa, desborda y excede el esquema vinculatorio originario. Ejemplo, las decisiones que modificaron el régimen de la circular 1050 en préstamos de dinero, reduciendo tasas de interés o arbitrando sistemas provisorios de cumplimiento de las cuotas.
También en lo cautelar, clásicamente se verifica lo que se denomina la relación de instrumentalidad o dependencia, entre la medida asegurativa y la sentencia final. La primera solamente prepara el terreno para que opere eficazmente la segunda. Siempre tiene que suceder un ulterior pronunciamiento sobre el fondo. Sin embargo, hay un ámbito en que esos conceptos ya no rigen. Hay supuestos en los que la providencia inicial, una vez obtenida, prácticamente logra el resultado mismo que normalmente debería obtenerse luego de recorrido todo el proceso. Se desentiende entonces de la suerte ulterior y queda enclavada ya de antemano como una solución concreta, con consecuencias irreversibles. Supongamos una orden cautelar de que cese una interferencia en la vida íntima, preservando el derecho a la intimidad. Una vez dispuesta, ya no tiene sentido seguir el proceso principal, porque la cesión de la perturbación ya quedo consumada ab initio. Este tipo de medidas son las denominadas autosatisfactivas.
Veamos las llamadas sentencias anticipatorias. El leading case en esta materia es “Camacho Acosta”. Allí la Corte, en un proceso por daños y perjuicios provenientes de infortunio laboral, dispuso que la demandada, mucho antes de la sentencia, pague el importe de una prótesis para implantar en el brazo perdido por el trabajador, en función de las circunstancias del caso que indicaban un serio compromiso para la persona del afectado en tanto en forma inmediata no pudiera contar con ese elemento. Aquí el factor tiempo constituye un presupuesto sustantivo y se posibilita la decisión judicial mediante un grado de conocimiento que no es el de certeza absoluta, propio de la decisión final, pero que requiere una muy fuerte verosimilitud.
Mucho antes de que el actual Código Civil y Comercial hablara de prevención de daños, esta actividad jurisdiccional ya se había abierto camino. Hubo un caso en Morón, otro en la Cámara Federal de La Plata, en juicios de daños y perjuicios por la muerte de menores en cavas o canteras de extracción de tosca con aguas acumuladas. Los procesos eran por la reparación de los daños y perjuicios padecidos por las víctimas. Ese era su exclusivo objeto. Sin embargo, los tribunales desbordaron aquel esquema sobrepasaron el principio de congruencia y terminaron por ordenar a los responsables la adopción de medidas tendientes a evitar nuevos accidentes (construir cercos, etc.). Otro caso resonante fue en Azul, en que se ordenó a la empresa ferroviaria a efectuar determinadas obras en un cruce.
Vayamos al problema de la carga de la prueba. La regla es que cada litigante debe acreditar los presupuestos de hecho de la norma o normas que invoca como fundamento de su pretensión. En materia laboral, en los supuestos de despido directo, el empleador corre con la carga probatoria de acreditar que su decisión fue justificada o legítima. Si el trabajador se dio por despedido, debe correr con la carga probatoria de demostrar que tuvo justa causa o razón para imponer su decisión rescisoria.
Pero en aquellos casos en que el trabajador sostiene que el despido (directo o indirecto) se debe o se genera por la existencia de un acto discriminatorio, la aplicación de las reglas de la carga de la prueba determinarían que corre por cuenta del mismo demostrar esos actos de discriminación.
Esto ha cambiado. La Corte Suprema registra varios precedentes. Puede referirse el caso Pellicori. Se trataba de una mujer despedida por el Colegio Público de Abogados de la CABA, (Pellicori). La trabajadora sostuvo que el despido se debía a que ella participaba en actividades gremiales, y que por tal razón resultó discriminada, invocando la aplicación a las relaciones laborales de la Ley N° 23.592, que protege precisamente de la discriminación. La Corte modificó el régimen de la carga de la prueba pues estableció que en esos casos, a quien invoca la discriminación le es suficiente con la acreditación de hechos que, prima facie, evaluados, resulten idóneos para inducir su existencia. A partir de esa presunción, corresponderá al demandado la prueba de que el despido tuvo como causa un motivo objetivo y razonable ajeno a toda discriminación. En el mismo sentido se expidió en el amparo de Sisnero, una mujer que no era convocada para prestar servicios como chofer en las líneas de colectivos de la ciudad de Salta.
O la concepción de que el trabajo, en determinadas circunstancias es una actividad riesgosa, como se resolviera con personal penitenciario tomado como rehén en motines carcelarios.
Podríamos seguir enumerando supuestos y figuras que participan de las mismas características. Recordar el divorcio de Sejean antes que se sancionara la ley de divorcio vincular; el derecho de rectificación o réplica (caso Ekmedjian); la acción de revisión de la cosa juzgada írrita; las cargas probatorias dinámicas y tantos otros. Nos detenemos aquí porque con lo referido es suficiente. Es hora de hacernos preguntas.
¿Por qué tuvo nacimiento por vía de decisión de la Corte Suprema el fundamental instituto del amparo?
¿Cómo es posible que llegado un proceso a la Suprema Corte provincial esta disponga la anulación de oficio de la sentencia, sin que nadie lo haya pedido, o sea, sin impulso de parte?
¿Si legal y constitucionalmente el recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley versa sobre cuestiones de derecho, porqué en determinados casos se ingresa en cuestiones de hecho y valoración probatoria?
La misma pregunta se impone en materia de recurso extraordinario federal. ¿Por qué a veces la Corte Suprema ingresa en materias de hecho, de derecho común y derecho procesal? ¿Y por qué en ciertos casos aborda recursos contra decisiones que no presentan definitividad?
¿Y qué es eso de saltear instancias, abordando la cuestión los tribunales supremos, sin pasar por instancias ordinarias previas?
¿Cómo se puede sobrepasar el carácter conservatorio de las providencias cautelares? ¿Por qué dar pie a medidas innovativas, sentencias anticipatorias y medidas autosatisfactivas?
¿Cómo fundar el instituto de la prevención de daños, antes que exista norma alguna que lo permita?
¿Cómo se explica la modificación del sistema de cargas probatorias en materia de discriminación?
Dar las posibles respuestas es, en definitiva, la finalidad de mi exposición.
III. Evolución en la concepción del derecho [arriba]
La concepción tradicional del derecho ubicó en el primer plano al ordenamiento jurídico, visto como un sistema coherente de normas, dotado de fundamentación unitaria. El derecho son las leyes positivas y la función del juez es la de ser aplicador de esas normas.
Para esta visión del derecho, la tarea del juez consiste en organizar lógica y sistemáticamente esas normas jurídicas a fin de facilitar su aplicación, de forma tal que la misma aparezca como una simple operación lógica, pues la conclusión es el resultado de una serie de deducciones, donde los aspectos éticos, políticos, sociológicos, económicos no deben ser tenidos en cuenta. La sentencia viene a ser así el resultado de un silogismo, una simple subsunción. Dada la premisa general y encuadrado lo fáctico en ella, cabe otorgar lisa y llanamente la solución prevista en la ley.
Esta concepción reconoció por lo menos dos premisas.
1) En primer lugar, que siempre las normas y solamente ellas van a dar solución a todos los problemas.
2) En segundo término, para cada situación conflictiva hay una respuesta y solo una, inevitable y necesaria por derivar de un proceso lógico deductivo al que el juez se encuentra inexorablemente atado, lo que tiene que ver con el proceso de interpretación de la ley, que consiste solamente en conocer la voluntad o la intención del legislador, para aplicarla entonces en forma prístina, sin desviaciones o desnaturalizaciones.
Concentrado el interés en la normas, quedó desplazada la atención de lo que pasa en la realidad de las cosas. Los operadores jurídicos fueron entonces concebidos como sujetos que en modo alguno podían influir, desmentir o desvirtuar la objetividad y racionalidad de las normas jurídicas, porque eran ellas, en definitiva, las que daban las respuestas en forma exclusiva.
Así, se reservó a los jueces y los abogados una función en todo caso secundaria. Para decirlo con las famosas palabras de Montesquieu, los jueces no serían otra cosa que las bocas que hablan las palabras de la ley. El juez, entonces, solamente sería un pasivo receptor de hechos y un mero lector y aplicador de textos legislativos.
El derecho fue concebido entonces como una superestructura incólume a los criterios, las ideologías y las tendencias de quienes deben aplicarlo, y con ello paso a constituir una abstracción totalmente aislada de los cambios que se experimentan en el marco social.
Ese paradigma hace mucho que entró en crisis y finalmente caducó. Veamos que ha sucedido en relación a los textos legales y su presunta capacidad de proveer todas las soluciones. El avance de los tiempos demostró que no es cierto que todo esté previsto en las normas y que no es cierto que la realidad social y las conductas constituyan capítulos secundarios. Hay veces que las normas dicen poco o nada y exigen al juez, de todos modos, resolver el conflicto. Las leyes no abarcan todas las situaciones que pudieran acontecer. Seguir imaginando que las leyes abarcan todos los casos posibles implica una ingenuidad porque las cosas avanzan siempre más rápido que el trabajoso aparato del derecho. Infinidad de cuestiones se suscitaron al margen de lo legislado. Los ejemplos son innumerables y multiplicidad de situaciones terminaron judicializadas, sin que hasta entonces las normas las hubiesen previsto. Por ejemplo, las ya recordadas figuras del comienzo, o los trasplantes, las cuestiones de bioética, los cambios de sexo y tantas otras más.
Siempre recuerdo un ejemplo muy gráfico que demuestra hasta donde se llevó este criterio de que sólo en la ley estaban las respuestas. Me refiero al caso denominado de la Laguna de Naticocha, que en algún momento leí pero lamentablemente no puedo recordar dónde está publicado. En los remotos andes peruanos, a 4600 metros de altura, existe la Laguna de Naticocha, un accidente geográfico que tiene particular característica: debajo del lecho del agua existe importante yacimiento de minerales (cobre, zinc). Había dos empresas que explotaban esos yacimientos. Según informes técnicos, las excavaciones debían tener lugar a partir de los 15 metros a contar del cauce de la laguna, pues si se lo hacía a menor distancia existía el riesgo de colapso. Lo cierto es que una de las empresas sobrepasó ese límite y empezaron a notarse ciertos resquebrajamientos, filtraciones y fisuras. En setiembre de 1997, la otra empresa intimó a cesar en esa actividad sin resultado. Por lo tanto demandó judicialmente para que no continuara la explotación de esa manera y se colocaran ciertos tapones en galerías y túneles que eran comunes, pues esa era la solución técnicamente aconsejada para evitar desmoronamientos.
Como no existía en el régimen procesal peruano ninguna regulación sobre lo que hoy se denomina medida autosatisfactiva promovió una demanda donde planteó el inminente perjuicio, sosteniendo la necesidad de obtener tutela judicial efectiva a pesar de lo que entendió era un vacío legal. En primera instancia se hizo lugar a su petición. Apelado por la contraria, la Cámara revocó la medida, decisión finalmente confirmada por la Corte Suprema. El fundamento radicó en que no estaba legislada una medida de la naturaleza aludida (autosatisfactiva) y que en todo caso debía ocurrir por el procedimiento sumarísimo y el régimen cautelar tradicional.
El 23 de abril de 1998, tres millones y medio de metros cúbicos de la laguna invadieron todas las galerías y penetraron hasta el fondo de la mina destruyendo todo lo que había a su paso. Siete mineros perdieron la vida y hubo daños materiales por treinta y cinco millones de dólares, sin contar el impacto ambiental así generado.
Todo esto porque las normas no daban una respuesta exacta al problema planteado, en la forma tradicional del silogismo.
Y esto nos lleva, inmediatamente, al segundo aspecto. Habíamos dicho que para la concepción tradicional, para cada situación conflictiva hay una respuesta y solo una, inevitable y necesaria por derivar de un proceso lógico deductivo al que el juez se encuentra inexorablemente atado.
Pensar que las palabras de la ley deben quedar intrínseca y perennemente unidas a la voluntad o a la intención de su autor es propio de escuelas decimonónicas (en particular, la exegética). Sacralizar los textos legales, concebir en cada uno de sus términos un sentido subyugante y una finalidad única y prístina, es participar de la concepción mágica del lenguaje. Las palabras de nuestros constituyentes, o las que usara Vélez en su perdurable redacción del Código civil, o las de nuestros actuales legisladores, serán repetidas una y otra vez a lo largo de los tiempos, pero no por ello dirán siempre lo mismo. Debemos apartarnos de la idea de que interpretar una norma se reduce a investigar o hallar el concepto que está inexorablemente predeterminado en ella. Las palabras que forman las leyes podrán ser siempre iguales, los conceptos mentados con ellas no necesariamente lo serán.
Pongamos un caso. Nuestra ley procesal data de fines de los 60. Allí, en el capítulo referido a las medidas cautelares, se legisla la posibilidad de trabar embargo sobre bienes del deudor. Sin embargo, no cualquier bien puede ser objeto del embargo. El art. 219 establece ciertos límites. Entre otros, el embargo no puede recaer sobre “las ropas y muebles de indispensable uso del deudor”. Esto originó una riquísima casuística en torno a cuáles muebles eran o no de indispensable uso. En 1968, un televisor o una heladera eran considerados bienes suntuarios y podían ser objeto de embargo, de la misma manera que podían serlo una radio o un tocadiscos en 1936. Hoy día a ningún oficial de justicia se le ocurriría trabar embargo sobre una heladera. Pocos años atrás nadie hubiera considerado que una computadora era de indispensable uso pero hoy es elemento esencial para nuestro trabajo cotidiano.
Ahora bien, ¿ha variado algo en el texto de la norma? Absolutamente nada. Allí sigue, intocado, el art. 219 del Código Procesal. Sus palabras, las palabras de la ley, siguen siendo siempre las mismas. Y sin embargo, debemos aceptar que la norma encerrada en esas palabras, esa sí ha cambiado. Con el transcurso de los tiempos, aquello que estaba excluido de su esfera de sentido, ahora se halla claramente incluido dentro de ella. Los textos, aunque sean formalmente los mismos, sufren una metamorfosis que modifica su sentido original. No podemos seguir rindiendo pleitesía simplista a la letra de las normas, buscando obstinadamente lo que era el ideal de Vélez o tratando de descubrir lo que cierto ignoto legislador quiso decir en algún pasaje de una ley. Lo que en rigor debemos preguntarnos es el significado que nosotros atribuiremos a esas palabras, o el sentido que hemos de asignar a las viejas normas ante las nuevas realidades.
IV. La ley no es la exclusiva fuente del derecho [arriba]
Recapitulando. Ya no es posible sostener que la ley es la exclusiva o preponderante fuente del derecho. En el Estado de Derecho Constitucional: a) la Constitución deja de ser un programa político dirigido al Poder Legislativo para convertirse en una fuente directa. b) La Constitución se carga de moral a través de derechos humanos, principios, valores, fines o bienes. c) toda la Constitución se convierte en operativa, de manera que no hay mas normas programáticas que no tengan vigencia si no lo dispone el legislador. d) los jueces pueden invalidar la ley y las restantes normas jurídicas en función de que contradicen a la Constitución y los Tratados. e) El derecho no está constituido solo por normas (supuestos fácticos a los que se les atribuye consecuencias jurídicas), sino que también es derecho el contenido de los derechos humanos, los principios y los valores, reflejados en normas superiores. De ese modo es posible para los juristas extraer o derivar desde ellos ciertas respuestas jurídicas que están implícitas u ocultas e incluso hacerlas prevalecer sobre las respuestas explícitas autoritativamente dispuestas por medio de normas. La injusticia extrema no es derecho. f) Se reivindica la razón práctica en tanto se confía en que es posible valorar racionalmente las soluciones jurídicas autoritativas e identificar las mejores respuestas para los casos jurídicos. Se impone la argumentación, es decir, la capacidad de que las soluciones a los problemas jurídicos se establezcan por medio de razones o argumentos que las respalden. Preocupan valores como la justicia o la equidad y son los jueces los encargados de velar para que estos fines no se frustren. Todo el derecho debe ser el fruto de decisiones racionales a las que se pueda controlar judicialmente en esa racionalidad procedimental y sustancial.
Llegados a esta altura y a la vista de los enormes avances que se dieron en esta materia, digamos que el cambio de paradigma ha sido plenamente reconocido por el nuevo Código Civil y Comercial. No es que se haya instalado un nuevo eje sino que queda consagrado legalmente lo que ya venía haciendo la doctrina y la jurisprudencia. Un solo artículo del código ha sido suficiente. Me refiero al art. 2: “La ley debe ser interpretada teniendo en cuenta sus palabras, sus finalidades, las leyes análogas, las disposiciones que surgen de los tratados sobre derechos humanos, los principios y los valores jurídicos, de modo coherente con todo el ordenamiento”.
Entonces: antes de la sanción del nuevo Código, en realidad estos conceptos ya se habían impuesto. No obstante, algunos operadores del derecho no lo admitían así. Con su dictado, aquellos intérpretes remisos ya no tienen argumento para no utilizarlos.
Puedo ejemplificar esta labor de interpretación y de aplicación de los principios generales más allá del texto aislado de alguna normativa, con el siguiente ejemplo: hubo dos juicios laborales promovidos por agentes policiales que aducían padecer incapacidad de orden psíquico. Relataron en su demanda que, en cumplimiento de órdenes recibidas de sus superiores, en época del Proceso debieron cumplimentar tareas consistentes en seguimientos encubiertos, traslados de personas encapuchadas, infiltrarse en ámbitos estudiantiles, presenciar secuestros de personas, y que en razón de esa actividad quedaron afectados psíquicamente. Se les realizó pericial médica que confirmó la incapacidad. En la instancia ordinaria se rechazaron las demandas sobre la base de que no había sido demostrada la relación de causalidad. Recurrieron ante la Suprema Corte. Allí se tomó el toro por las astas y se dijo: las demandas deben rechazarse porque lo que se aduce no es trabajo. Trabajo es toda actividad lícita, y lo que desarrollaron los actores fueron delitos de lesa humanidad. En otras palabras, hubo un desplazamiento del plano resarcitorio a los principios generales, conforme a los cuales semejante pretensión repugna bajo todo punto de vista. Y no solo hubo rechazo de la demanda sino remisión de los antecedentes a la Justicia Federal, para enjuiciar desde el punto de vista penal.
Y si esto es así desde el punto de vista sustancial, también cambió profundamente el derecho procesal. Teníamos un sistema consistente en regular férreamente los pasos a darse, prevaleciendo entonces un proceso estrictamente escriturario, en donde la labor del juez debía limitarse a cumplimentar los actos legalmente establecidos, de los que no podría apartarse jamás. La consecuencia fue acumular papeles, alegar y argumentar por escrito, correr traslados y traslados, vistas y dictámenes, desembocando en obediencia debida a fórmulas tradicionales de peticionar, conformando rígido ritualismo. Y así, la figura del juez se limitó a contemplar en forma neutral peticiones fundadas o infundadas, incidentes justificados o meramente dilatorios, sin poder evitar complicaciones procesales tal vez estériles. Se trató de un juez distante, en un tipo de proceso en el que las partes no conocen al juez ni el juez a las partes. Las partes, sólo son nombres escritos en carátulas. Nada interesa de las angustias, los prejuicios o las conductas que exhiban, nada se sabe de lo que acontece en la realidad de las personas enfrentadas, porque lo que no está en el expediente no está en el mundo.
El nuevo paradigma procesal hizo saltar en pedazos ese esquema. No más juez distante, no más procesos engorrosos y puramente rituales planeados como juego de habilidades. El juez está en el centro del procedimiento para supervisarlo y dirigirlo, para ordenarlo con la finalidad de encontrar la verdad rápidamente, evitando trámites superfluos o irrelevantes y con poderes suficientes para salir al cruce del abuso y la mala fe.
Así cobraron vida conceptos fundamentales: el de la tutela judicial efectiva, el de la búsqueda de la verdad objetiva, el desaliento del exceso ritual manifiesto, el activismo del juez, la doctrina de la arbitrariedad, la flexibilización de los principios procesales, la simplificación de las formas, la existencia de tutelas procesales diferenciadas, la justicia de acompañamiento o de protección.
Así, se impuso una armonización del derecho procesal con el de fondo, para que las decisiones judiciales sean útiles. Hay un verdadero principio de utilidad de la sentencia, que se vincula con otro valor preponderante que es el valor eficacia del servicio de justicia. Una clara función instrumental del proceso civil, cuyo objeto es la efectivización de los derechos. De allí que no se justifica una decisión judicial que importa renuncia consciente a la verdad, o que incurre en exceso ritual manifiesto, o que se basa en la mera voluntad de los jueces por contar sólo con afirmaciones dogmáticas o que incurre en cualquiera de las numerosas causales de arbitrariedad larga y pacientemente elaboradas por la Corte Suprema de la Nación y englobadas en la clásica fórmula de no constituir derivación razonada del derecho vigente con particular aplicación a las circunstancias del caso.
Siempre en el afán de ejemplificar, ahora desde la perspectiva procesal, puedo contar otro ejemplo al respecto. En la plaza más importante de la ciudad de La Plata la Municipalidad había dado en concesión a una persona un puesto para la venta de panchos y bebidas. Esta persona lo transmitió a un tercero. El problema era que la transferencia debía ser autorizada por la Municipalidad y además, al poco tiempo de efectivizarse, el plazo de la concesión venció. La Municipalidad, por lo tanto, dispuso el desalojo del adquirente. Este último inició una demanda cuyo objeto consistió en quedarse en el mismo lugar y que se le otorgara una nueva concesión, invocando su condición de discapacitado. En el juicio se comprobó que en realidad la Municipalidad tenía razón. El adquirente no tenía derecho a la concesión porque la adquirió sin noticia del municipio y el plazo estaba vencido. Para más, al vencimiento, la municipalidad había llamado a concurso y lo había adjudicado a un tercero. Pero también estaba comprobada la discapacidad del demandante. Según el curso natural de las cosas la demanda debía rechazarse. Y así se dispuso. Pero la sentencia avanzó en otra dirección: si bien el objeto procesal era concretamente el puesto de panchos y bebidas de esa plaza –tal la pretensión del actor–, se tuvo en cuenta la discapacidad y se dispuso la obligación de la Municipalidad de proveerle de una concesión en otro lugar de la ciudad, con entidad comercial suficiente como para asegurar la sobrevivencia del discapacitado. En otras palabras, se concedió una cosa distinta a la pedida y que había sido materia del juicio, con clara afectación del principio de congruencia.
VI. Respuesta a los interrogantes planteados [arriba]
Entonces, las respuestas a los interrogantes del principio son fáciles.
La Corte Suprema pudo lanzar al mundo la institución del amparo y es posible tratar recursos extraordinarios, tanto en la órbita provincial como en la federal, cuya admisibilidad está en apariencia vedada legalmente, porque esa posibilidad emerge directamente de la Constitución. Emerge del Preámbulo, en cuanto enuncia como programa directamente operativo el de afianzar la justicia. Emerge del sistema republicano de gobierno; del art. 17, que garantiza que nadie puede ser privado de su propiedad sino en virtud de sentencia fundada en ley; emerge de la garantía del debido proceso legal, contenida en el art. 18 y en el espectro innominado del art. 33; emerge del principio de legalidad del art. 19, porque nadie está obligado a hacer lo que la ley no manda ni privado de lo que ella no prohíbe. Emerge del principio de razonabilidad de su art. 28; emerge de la supremacía de la Constitución, consagrada en el art. 31. Emerge de la garantía de la tutela judicial efectiva del art. 15 de la Constitución provincial.
Ha podido existir el per saltum en base al concepto de gravedad institucional. Se trata de extraordinarias circunstancias que demuestran con total evidencia la necesidad de una solución expedita. En esas condiciones, el requisito de que la causa provenga del tribunal idóneo jerárquicamente no puede conspirar contra la eficiencia del servicio de justicia. Además, están los poderes implícitos de los altos tribunales, que les corresponden no sólo para evitar que la oportuna protección jurisdiccional de un derecho se torne ilusoria, sino también para permitir el ejercicio efectivo de su atribución de juzgar.
Han podido registrarse extraordinarios avances en lo cautelar, en la prevención de daños y en todos los campos del derecho por la misma necesidad de asegurar la tutela judicial efectiva.
La validez de la ley no puede ser un dogma ligado a su mera existencia formal sino una cualidad contingente de la misma en consideración a la coherencia de su sentido con la Constitución y los Tratados. Y la función de los jueces ha aumentado geométricamente otorgándoles un altísimo grado de protagonismo, estimulando el denominado activismo judicial. Numerosas y variadas cuestiones han ingresado al ámbito de los Tribunales, como por ejemplo si se ha producido o no la muerte clínica de una persona, la autorización o denegación de un trasplante de órganos, la fecundación in vitro, el derecho de intimidad y el uso de internet, el carácter contaminante o no de determinada actividad productiva, cuando se argumenta la objeción de conciencia, cuando se debe habilitar o no a un menor o a un disminuido en su capacidad para determinadas actividades; además de dirigir empresas en estado de cesación de pagos, juzgar en horas sobre la procedencia de un amparo, etc. Mal pueden sostenerse hoy día las viejas tesis reduccionistas que veían en el juez un aplicador mecánico de las normas, un ciego ejecutor de la voluntad del legislador. Confinado el sentido del derecho a un entendimiento puramente instrumental, el Poder Judicial había sido institucionalmente concebido como subalterno. Se intentó limitar su rol a la resolución de meros desacuerdos individuales vedando su competencia en los conflictos sociales y los desacuerdos estructurales. Sin embargo, la labor de los doctrinarios y de la jurisprudencia y en especial la reforma constitucional y la incorporación de los Tratados de Derechos Humanos determinaron un paso decidido, de suerte tal que no existe prácticamente interés humano –individual, grupal, colectivo, civil, político, social, cultural o económico– que no pueda anclarse jurídicamente o revestirse por el contenido de alguno de los derechos de jerarquía constitucional.
Conocer y aplicar el derecho no se limita entonces a conocer el derecho positivo, saber por ejemplo cómo ha de ejecutarse un pagaré o tramitarse un desalojo. Debemos agregarle el conocimiento de otros problemas, el conocimiento de cómo funcionan las cosas en la realidad, como por ejemplo los aspectos jurídicos de los grandes emprendimientos, la globalización del sistema de comunicaciones, el uso racional del medio ambiente, el papel de las multinacionales, la existencia de sectores desprotegidos en la sociedad, la presión de los medios, etc.
VII. La otra cara de la moneda. Fallos que no debieron ser dictados [arriba]
Y aquí vamos a detenernos. Hasta ahora hemos hablado de cosas buenas. De los avances logrados.
Pero dijimos al comienzo que también hay miserias. Permítanme ejemplificar brevemente con dos o tres casos.
Podría comenzar esta enumeración con la famosa acordada de la Corte Suprema de la Nación del 10 de setiembre de 1930 legitimando el golpe de estado de 1930. Pero veamos algunas cosas más técnicas.
Fijémonos lo que ocurrió en el caso Clarín con la Ley de medios.
Hay un principio tradicional y uniformemente aceptado en materia de medidas cautelares, conforme al cual estas rigen o subsisten mientras duren las circunstancias que las determinaron, y en general hasta la culminación del proceso. Es que el sentido mismo de lo cautelar radica en garantizar el éxito de la futura sentencia. Este criterio ha sido controvertido y puesto en tela de juicio no hace mucho tiempo dando lugar a una nueva reformulación: la transitoriedad de las medidas cautelares, o disposición de las mismas durante un determinado plazo. Esto tuvo su origen en los fallos de la Corte Suprema de la Nación dictados entre 2011 y 2012 en el caso Clarín contra el Estado Nacional, en relación a la aplicación de la llamada ley de medios. No es del caso pormenorizar sobre esa doctrina. Valga aquí señalar que se había ordenado la suspensión de la aplicación de la ley de medios al grupo Clarín y la Corte entendió que eso debía regir durante determinado lapso, para evitar abusos y la consolidación de soluciones que bajo el manto de una actividad puramente precautoria en realidad lograban cristalizar determinada situación. En concreto, entendió razonable un plazo de duración de treinta y seis meses que había sido fijado en la instancia ordinaria. Esto fue favorablemente receptado por la doctrina e inclusive generó posteriormente que legislativamente se regularan las medidas cautelares contra el Estado fijándoles plazo.
No vamos a tratar aquí doctrinariamente el instituto de la transitoriedad de las medidas cautelares. Solamente lo traemos a colación por lo siguiente: Poco tiempo después, en octubre de 2014, la Corte Suprema de la Nación, que había auspiciado aquella duración limitada para evitar abusos y consolidación de situaciones que so color de cautelaridad quedaban instaladas en forma definitiva, tuvo ocasión de pronunciarse en otro precedente. Se trataba de una demanda contra el Estado Nacional, AFIP, tendiente a no pagar una millonaria suma que los actores debían en concepto de contribuciones patronales, aduciendo que debían compensarlas como crédito fiscal en el impuesto al valor agregado. El tema se debatía en una acción declarativa que se había iniciado pero al comienzo del juicio la parte actora había obtenido una prohibición de innovar para que no se le ejecuten esos créditos fiscales. ¡Esta medida cautelar se había dictado el 30 de octubre de 2003, once años antes! La Cámara Contencioso Administrativa Federal la había revocado por el tiempo transcurrido. Sin embargo la Corte, ingresando en un tema en principio ajeno por carecer de definitividad, dispuso el mantenimiento de aquella cautelar.
¿Cómo es esto? Para prevenir abusos, se fija un plazo en el caso Clarín que dio origen a la doctrina, de treinta y seis meses. ¡¡Y aquí se repone una medida cuando ya han transcurrido once años!! ¿Cómo es esto? A ver quiénes son los actores: Asociación de Editores de Diarios de Buenos Aires; Asociación de Teleradiodifusoras Argentinas; Asociación Argentina de Editores de Revistas: Asociación de Radiodifusoras Privadas Argentinas y Asociación de Diarios del Interior de la República Argentina. Sin comentarios.
Veamos otro fallo de la Corte Suprema de la Nación. “Municipalidad de Berazategui c/ Cablevisión”, del 23 de setiembre de 2014. La Cámara Federal de La Plata había confirmado una medida cautelar obtenida por la Municipalidad, ordenando a Cablevisión a refacturar las cuentas que había liquidado a los usuarios del partido de Berazategui por el servicio de cable, dejando sin efecto un aumento que infringía resoluciones vigentes de la Secretaría de Comercio Interior.
La Corte ingresó en un terreno en principio vedado como es el cautelar, aduciendo que la cuestión configuraba un supuesto de relevancia institucional en tanto excede el mero interés individual de las partes afectando de manera directa el de la comunidad. A continuación, dejó sin efecto la medida. Sin perjuicio de otros razonamientos, el fundamento principal radicó en que la Municipalidad carecía de legitimación. Se dijo allí que si bien es cierto que el municipio posee competencia para el control, vigilancia y juzgamiento del cumplimiento de la ley de defensa del consumidor y de sus normas reglamentarias, esa potestad no se extiende al contralor y juzgamiento de las eventuales infracciones a las normas jurídicas que son dictadas por la autoridad nacional. Por lo tanto, el aumento injustificado del cable siguió rigiendo.
Puedo traer a colación otro ejemplo. Dos niños habían consumido nuggets de pollo en un Mc Donald y fueron afectados por el síndrome urémico hemolítico. Demandaron por daños y perjuicios y la Cámara rechazó la demanda porque no se acreditó que los productos que habían consumido estaban contaminados. Claro, se llegó a esa conclusión ante la ausencia de prueba pericial idónea, pero la pericia no pudo hacerse porque la demandada retiró inmediatamente el producto de todas sus sucursales y cuando fueron a buscar un nugget no encontraron ninguno. Esto fue revocado por la Suprema Corte, sobre la base de las reglas de distribución de carga de la prueba contenidas en la ley de defensa del consumidor.
Hay también decisiones que se dictan con mucha ligereza, a veces por falta de entusiasmo en el trabajo y otras directamente con mala fe.
Sobre lo primero, traigo a colación una demanda por daños y perjuicios por mala praxis. Una niña es atendida en un hospital público, con altísima fiebre que no cede. Solo se recomiendan antifebriles y se omite realizar análisis que podrían revelar la existencia de infecciones. Lo cierto es que padeció sepsis meningocóccica y para salvar su vida finalmente le fueron amputados los brazos y las piernas. Interpretando mal o bien las pruebas, en primera instancia se consideró que no había mediado negligencia médica. Hubo un recurso de apelación en donde se formuló severa crítica al fallo inicial. La Cámara resolvió confirmar la sentencia en poco más de un página, con estos argumentos: “Coincido con la solución de primer grado”, “comparto el análisis probatorio que ha efectuado la sentenciante”, “de igual modo considero que no resultan probados los presupuestos de la responsabilidad”. Un conjunto de generalidades y remisiones al fallo primigenio que conforman apariencia de fundamentación y en modo alguno importan una sentencia válida.
Sobre lo segundo, me causó conmoción por los inusuales términos empleados, la revocación que efectuara la Casación Nacional a un fallo de la Cámara Federal de La Plata. En un proceso de amparo por el famoso corralito, que impedía el retiro de fondos de un plazo fijo, unos abogados invocaron una situación de quebranto de salud del ahorrista y presentaron un certificado médico falso. Se promovió una causa penal por falsificación de documento privado y estafa procesal. La causa llegó a la Cámara por una apelación y estuvo retenida sin trámite durante doce años. Finalmente, se expidió de un modo muy particular: por entender que las maniobras habían necesitado de la colaboración del juez interviniente en el amparo, dijeron que se trataba de un caso de corrupción y que los delitos de esa índole eran imprescriptibles.
La Casación nacional ha descalificado con durísimos términos esta resolución, porque implicó cambiar el contenido fáctico, modificar la calificación jurídica e incorporar partes ajenas a la causa, todo lo cual tuvo una sola finalidad: salvar la responsabilidad de los jueces por la demora de doce años en pronunciarse, en cuyo transcurso operó la prescripción.
Podrían continuar los ejemplos. Les traigo uno último, el de Apolinaria Ferreyra.
En el año 1955 se dictó un Decreto Ley, que lleva el N° 4.161, por cuyo art. 1° se prohibió la utilización de imágenes, símbolos, doctrinas, fotografías, etc., vinculadas con el peronismo, estableciéndose para quien quebrantara esa prohibición, la pena de prisión de entre 30 días y 6 años, con más una multa de 500 a un millón de pesos.
El 26 de julio de 1956, en el vestuario de la sección conserva del Frigorífico Smithfield de Zárate, la señora Apolinaria Ferreyra, humilde operaria, realizó un homenaje a Eva Perón en el aniversario de su muerte, consistente en colocar sobre una repisa una fotografía de Evita, una vela prendida y un jarrón con flores. Fue detenida, procesada y condenada a sesenta días de prisión y quinientos pesos de multa. Una pobre mujer, obrera del frigorífico, presa por recordar con veneración a una persona muerta.
El caso llegó a conocimiento de la Suprema Corte de Buenos Aires. La defensa había planteado, más allá de protestar la falta de legalidad y razonabilidad del delito así creado, que el acto carecía de intención propagandística y pertenecía exclusivamente al fuero íntimo de la procesada. Se resolvió, por mayoría, que debía confirmarse la condena porque el hecho de haberse realizado el homenaje en dependencias del frigorífico constituía una actividad provocadora idónea para alterar la paz social.
Y aquí, como integrante de ese tribunal, después de más de sesenta años tengo que pedir disculpas a Apolinaria Ferreyra y a todos los Apolinaria Ferreyra por tantas injusticias.
¿Para qué traigo estos ejemplos? ¿Qué nos dicen estos casos? Nos dicen que el derecho es algo más que normas, es también comportamientos, ideologías, símbolos, conocimientos. Es lo que la ley manda pero también lo que los jueces interpretan, los abogados argumentan, los juristas proponen y los doctrinarios critican. Con honestidad intelectual, hay que asumir que esta compleja operación social dista de ser neutral porque adquiere dirección según las formas de la distribución efectiva del poder en la sociedad. Es un discurso ideológico en la medida en que produce y reproduce una representación de los hombres respecto de sí mismos y de sus relaciones con los demás. Para demostrar esto me basta con remitir a la doctrina legal sobre tasa de interés en los juicios laborales.
Porque el derecho pregona que todos los hombres son libres e iguales, pero es necesario darse cuenta que existen diferencias efectivas y que no puede mantenerse la libertad y la igualdad en un plano simplemente formal.
Señores, según el último índice del INDEC hay en la Argentina doce millones de personas que se encuentran por debajo de la línea de pobreza y casi tres millones que son indigentes. Recordemos que son indigentes las personas que no cuentan con ingresos suficientes para cubrir una canasta básica alimentaria mensual que les asegure cubrir las necesidades calóricas y proteicas mínimas. Y se consideran por debajo de la línea de pobreza aquellos que no alcanzan a cubrir necesidades básicas más allá de lo puramente alimentario.
Entonces, de qué estamos hablando. Estamos hablando de las tensiones que produce en la sociedad ese estado de cosas. Y que el derecho y los jueces en su labor cotidiana no pueden estar ajenos a la manera en que se establecen las relaciones de producción, distribución y consumo, ni despreocupados por la desigual distribución de la riqueza.
Porque todos sabemos que los argumentos pueden siempre acomodarse. Yo puedo torcer y retorcer las interpretaciones y arribar a resultados opuestos, todos ellos susceptibles de ser considerados adecuados a la normativa vigente. ¿Quieren un ejemplo de argumentación retorcida? Esto es más viejo que el mundo. Cuentan esta pequeña historia de la antigua Grecia: un gran jurista y profesor de derecho convino con un alumno que le enseñaría el oficio de abogar, y cobraría una remuneración cuando el alumno ganase el primer pleito. Ya bien entrenado el discípulo, pasaba el tiempo y no se concretaba el pago, porque para evadirlo, el alumno no tomaba ningún caso. El maestro entonces le promovió un juicio y le dijo: Este pleito tiene dos posibles resultados y solo dos. Que yo lo gane, o que tú lo ganes, pero en ambos casos deberás pagarme. Si yo lo gano, deberás pagarme porque la sentencia te condenará a hacerlo. Si tú lo ganas, deberás pagarme porque entonces se habrá cumplido lo de “haber ganado el primer pleito”.
El joven discípulo pensó un momento y contestó: efectivamente, maestro, en este pleito pueden pasar dos cosas y solamente dos. Que yo lo gane o que tú lo ganes, pero en ambos casos no deberé pagarte nada. Si yo lo gano, no tendré que pagar porque así lo ha dispuesto la sentencia. Si yo lo pierdo, tampoco tendré que pagarte porque todavía no habré ganado mi primer pleito.
Entonces, no basta con obtener conclusiones correctas solamente desde el punto de vista lógico formal. Se necesita insuflarles un contenido, un sentido, el que la propia Constitución nos impone desde la perspectiva de la Justicia social. Entonces, hay que equilibrar las desigualdades atendiendo al plexo de valores contenidos en las normas fundamentales, aguzar los sentidos escuchando el lamento de los olvidados, los desheredados, los victimados, los desprotegidos, los pobres, los vulnerables, prestando atención no sólo a lo teórico del derecho sino también al sentido de la justicia.
La Constitución y los Tratados no constituyen un enunciado de buenas intenciones carente de operatividad. Son normas que contribuyen directamente a resolver los casos concretos. Conforman un programa ideológico que debe impregnar las decisiones judiciales e influirlas. Y en especial me detengo en el Preámbulo. Nuestra Constitución se inicia con una declaración rodeada de cierta solemnidad que sintetiza los objetivos y fines y enuncia valores de bien común. Este Preámbulo, más que una declaración de contenido pedagógico, está dotado de fuerza normativa. No es una pieza ornamental sino fuente de interpretación y clave de orientación para dilucidar el alcance, significado y finalidad de las cláusulas constitucionales. Cuando propicia “afianzar la justicia” estatuye en realidad una cláusula operativa, no meramente programática, de suerte tal que todo lo infraconstitucional debe adecuarse en forma y contenido a dicho mandato.
Así como las normas infraconstitucionales deben ser compatibles con la Constitución, también lo deben ser con los Tratados. Y en la colisión entre una disposición o una hermenéutica lesiva de un Tratado en materia de Derechos Humanos, ha de predominar el Tratado respecto de una norma del derecho interno.
Debe armonizarse el derecho procesal con el de fondo, porque el proceso tiene una función esencialmente instrumental, cuyo objeto es la efectivización de los derechos.
Pesa sobre los jueces un específico deber: el de ponderar qué es lo que se seguirá de su fallo, cuáles consecuencias o efectos, el sentido, alcance y derivaciones del resultado al que arribe. No puede permanecer indiferente a esos resultados, Habrá de representárselos formulando una verificación de los mismos en función del valor justicia.
Existe un derecho a obtener la verdad, que sin estar enumerado integra el plexo constitucional porque arraiga en el sistema axiológico de la Constitución. Los ápices procesales no podrán oponérsele, en la medida en que no exista afectación de la garantía de la defensa.
No se justifica una decisión judicial que importe renuncia consciente a la verdad, o que incurra en exceso ritual manifiesto, o que se base en la mera voluntad de los jueces, o que incurra en cualquiera de las causales de arbitrariedad elaboradas por la Corte Suprema de la Nación. En este sentido, aparte de deber jurídico es exigencia ética del juez no incurrir en arbitrariedad.
Es hora de terminar. En este largo y desordenado recorrido he intentado poner de resalto lo que anuncié al principio. Hay figuras, instituciones, criterios, que o no tienen consagración legislativa estricta o inclusive a veces se enfrentan con disposiciones normativas aparentemente en contrario, pero que se han impuesto sobre la base de los principios generales, la Constitución y los Tratados. Y hay criterios que se imponen no porque sean justos sino por la presión de fuerzas económicas y sociales que persiguen intereses que no son legítimos. Pero los jueces no son más las bocas que pronuncias las palabras de la ley, meros administradores de normas preestablecidas, ni tampoco pueden ser complacientes acompañantes de los factores de poder. Son los que resuelven los conflictos con la finalidad de lograr la paz social, son los que miden y verifican las consecuencias que se siguen de sus resoluciones para las partes y para la comunidad en general. El debate sobre lo justo y lo injusto que se da en la realidad social se juega fundamentalmente en los Tribunales.
Cabe preguntarse cuánto queda de aquel derecho legalista decimonónico que concebía a la aplicación de la ley como una tarea sencilla y simple, limitada a un silogismo de subsunción que reduce al mínimo la aportación personal del juez, que queda circunscripta a una actividad puramente deductiva. Cuánto queda de ideas centrales tales como “el derecho es un conjunto sistemático de normas jurídicas”; o “los jueces aplican el derecho creado por los legisladores”, o “la aplicación del derecho se hace sobre la base de un silogismo lógico práctico”, o “el juez es la boca inanimada de la ley”.
Respondemos que prácticamente nada. El nuevo Código Civil y Comercial demuestra la caducidad de un modelo, y que lo que se indicaba como inmutable ha sido sobrepasado por la realidad. Demuestra la imposibilidad de sostener hoy día que la aplicación de normas jurídicas tan solo constituye una subsunción lógica bajo premisas mayores formadas abstractamente. Demuestra que el derecho no es únicamente la ley.
Es el derecho, entonces, el que ha permitido dar respuestas a pesar de las falencias de las leyes, que no pueden resolver ni prever todas las situaciones que la realidad presenta. Y también el derecho, como instrumento indispensable para lograr la justicia social. El derecho ejercido con imaginación, con prudencia pero con audacia, sobre la base de los principios y los valores y con una adecuada motivación a través de la argumentación.
