Mendoza, 19 de Marzo de 2014.-

SOBRE LA PRIMERA CUESTIÓN, EL SR. JUEZ DE CÁMARA, DR. CLAUDIO

F. LEIVA DIJO:

I.- Que a fojas 321 el Dr. José Luis Rivas, por Aseguradora Federal Argentina, interpone recurso de apelación contra la sentencia de fojas 302/311, que hace lugar a la demanda por daños y perjuicios promovida por la Sra. Érica Vanina Arce, condenando a la accionada a abonar la suma de $ 21.000, con más los intereses allí precisados; declara la inconstitucionalidad de la Ley N° 7.198, disponiendo su inaplicación al caso.

A fojas 324 la Cámara ordena expresar agravios al apelante (Art. 136 del C.P.C.).

II.- Que en oportunidad de expresar agravios a fojas 326/ 328 el Dr. José Luis Rivas, por la aseguradora, se queja de la solución a la que llega el juez de primera instancia al imponerle responsabilidad a la demandada.

Sostiene que el juez dice que el perito mecánico determina claramente acerca del modo en que el accidente ocurrió, que sostuvo que no hay constancias objetivas de que el taxi se encontrase totalmente detenido o circulando a muy poca velocidad, que no se cuentan con elementos para determinar la velocidad del vehículo embistiente o constancias policiales de los daños de ambos vehículos, ni fotografías; alega el recurrente que este error lleva al juez a cometer otro al pretender interpretar la prueba.

Invoca que la propia actora reconoció en su escrito de demanda que el taxi donde era transportada es impactado por otro automóvil, quedando expresado y admitido que el suceso de autos participó un tercero por el que no debe responder la demandada; que sin lugar a dudas frente a una falta grave cometida por el conductor del vehículo impactante, quien debió haber frenado y evitar el impacto con el taxi y asegurar así la salud y la vida, no sólo de los transportados, sino también de terceros que circulaban por delante y detrás de él.
Alega que es evidente que sin admitirlo expresamente el actor le imputa responsabilidad exclusiva en el accidente al conductor del tercer vehículo interviniente; que cuando pretende inculpar al taxi manifiesta “sin que mediara aviso de la maniobra que iba a realizar un vehículo que circulaba por la misma calle Corrientes en igual sentido a gran velocidad no detuvo su marcha, impactando con violencia y por detrás del vehículo e impactó al taxi donde era transportada”; entiende que de la propia versión de la actora, surge que no existe nexo causal alguno entre la conducta del conductor del taxi y el daño producido; que resulta clara, en cambio, la vinculación entre la conducta imprudente del conductor del vehículo embistente y el daño.

Expresa que toda pretensión sometida a la decisión jurisdiccional, debe tener un necesario sustento fáctico, pues no se concibe que el juez resuelva cuestiones puramente académicas, los hechos interesan al proceso y por tanto, constituyen los fundamentos de la demanda bajo la forma de afirmaciones; de acuerdo a la ley ritual, el actor debe indicar los hechos en que funda su acción; que al momento de deducir la demanda, el actor tenía en claro cuál fue la única conducta que provocó el accidente y su mecánica.
Recalca que se configuró la eximente del hecho de un tercero por quien la permisionaria del taxi no debe responder; que el juez ha extralimitado el margen de la sana crítica racional que exige lógica y razonamiento para llegar a una convicción y que sus conclusiones violan el principio de razón suficiente en cuanto a las circunstancias del accidente.

III.- Que a fojas 329 la Cámara ordena correr a la actora, quien comparece a fojas 331/335 y contesta el traslado conferido; además, adhiere al recurso deducido por la contraria.

Puntualiza la defensa de la sentencia apelada señalando que es real que declaró que otro vehículo, desconocido por haberse retirado del lugar de los hechos luego del accidente, impactó atrás al taxi en el que circulaba la actora; que ello no implica haber eximido al conductor del taxi, que la Sra. Arce no sabe qué motivó el accidente y que no recuerda con exactitud el mismo; que ni la demandada ni la citada en garantía han demostrado su falta de responsabilidad; que la apelante ha obviado que el marco jurídico dentro del cual la actora ha demandado fue definido dentro del art. 184 del Código de Comercio y que el juez al definir la relación entre transportador y pasajero, típica relación de consumo, pone a cargo del transportista una obligación de seguridad de resultado; concluye que la demandada no probó que la culpa en el accidente se exclusiva del conductor del otro vehículo.

En la adhesión, se queja de los intereses aplicados; sostiene que la sentencia declara la inconstitucionalidad del art. 1° de la ley 7.198 y su inaplicabilidad al caso, determinando que los intereses a aplicar desde el accidente hasta la sentencia son los previstos por la ley 4.087; que ello implica a los efectos prácticos que el capital de condena en este proceso se actualizaría a razón del 5 % anual desde el accidente (07/12/2.006) hasta la sentencia; solicita la aplicación de la tasa activa desde el día del hecho. Alega que la declaración de inconstitucionalidad dejó vigente el art. 7 de la ley 7.198, imponiendo la vigencia de la ley 4.087.

Adjunta informe a fojas 248/254 con el que pretende acreditar el daño concreto que la actora sufre con la aplicación de la tasa pasiva.
A fojas 336 la Cámara corre traslado de la adhesión del recurso a la citada en garantía, quien, notificada a fojas 337, contesta a fojas 338/339, solicitando el rechazo de dicha pretensión.

A fojas 348 se agrega el correspondiente dictamen fiscal, quien sugiere la confirmación de lo expuesto por la Corte en el plenario Aguirre.

IV.- Que a fojas 351 se llama autos para sentencia, practicándose a fojas 352 el correspondiente sorteo de la causa.

V.- Tratamiento del recurso de la citada en garantía. La atribución de responsabilidad. Invocación de la eximente “hecho de un tercero por quien no se debe responder”. La constitucionalización de los derechos del consumidor. Implicancias del denominado “Derecho Civil Constitucionalizado”: Que el análisis de los agravios que vierte la recurrente en torno a la imputación de responsabilidad que efectúa el juez de grado en la sentencia apelada requieren de un tratamiento especial, atento que el propio juez ha invocado en la fundamentación de su decisión la normativa constitucional de los derechos de los consumidores y usuarios aplicable al contrato de transporte, alegado como fundamento de la pretensión resarcitoria en la demanda de la Sra. Arce, por lo que parece conveniente reseñar algunas consideraciones en torno a esta cuestión:

a) Mosset Iturraspe afirma que la expresión “Derecho Constitucional Privado” pertenece a Francisco Galgano, catedrático de la Universidad de Bolonia y apunta a señalar lo que se ha denominado “un vuelco en la historia de las Constituciones modernas”: caracteriza a ese vuelco un interés creciente por tutelar de modo prioritario a la persona humana, habida cuenta que ella ocupa un lugar central en la disciplina jurídica, pública o privada. La Constitución deja de ser fuente exclusiva de Derecho Público para incorporar normas reguladoras de las relaciones entre los entes privados, interparticulares.

Al mismo fenómeno alude Arce y Florez Valdés con la expresión “Derecho Civil Constitucional”, sumamente gráfica para explicitar esta simbiosis jurídica, público-privada; se tiende a escudriñar las recíprocas incidencias entre ambos sectores del Derecho, cuya separación o divorcio había sido puesto en tela de juicio desde tiempo atrás. Es siempre la preocupación por despatrimonializar el Derecho Civil y por privatizar el Derecho Constitucional en lo relativo a la protección de la persona humana. Los derechos de la persona calificados como fundamentales adquieren, de este modo, nivel constitucional. No acontece una privación de la competencia del Derecho Civil sino, más bien, un reparto de incumbencias; por ello, sostiene Mosset Iturraspe que los códigos civiles del Futuro han de ser, indudablemente los códigos de las personas, por contener en ellos todo un estatuto jurídico de la persona. (MOSSET ITURRASPE, Jorge, “Los nuevos derechos ¿meras declaraciones o derechos operativos? La cuestión frente a la reforma constitucional. El rol de los jueces”, en Revista de Derecho Privado y Comunitario, N°7, “Derecho Privado en la reforma constitucional”, Santa Fe, Rubinzal Culzoni, 1.994, pág. 87 y sgtes.)

La idea moderna de Constitución empezó a reservar un departamento en su interior, continente de lo que denominamos “declaración de derechos” de las personas. Con ello, aparentemente la Constitución se apartó de su objeto propio, pero esa inclusión quedó justificada porque la declaración de derechos fue concebida al principio como una limitación al poder político de la sociedad, en cuanto él no debía vulnerar los derechos declarados. Algunos de esos derechos guardaban relación directa con el Derecho Privado, en cuanto concernían precisamente a la libre adquisición y conservación de las cosas y al libre cambio recíproco de éstas y de servicios entre los individuos, etc. Así, se observa la presencia de normas sobre derechos privados en el cuerpo mismo de la Constitución. El moderno fenómeno de la constitucionalización del derecho privado consiste en conferir rango constitucional a ciertos derechos de contenido privatístico; ello implica que tales derechos preexistían a la Constitución, de manera que las razones del fenómeno no radicaron en crearlos, sino en cambiarlos de rango. (GUZMÁN BRITO, Alejandro, “El Derecho Privado Constitucional de Chile”, Valparaíso, Ediciones Universitarias de Valparaíso de la Universidad Católica de Valparaíso, 2.001, pág. 27 y sgtes.; LORENZETTI, Ricardo Luis, “EL Derecho Privado como protección del individuo particular”, en Revista de Derecho Privado y Comunitario, N°7, “El Derecho Privado en la reforma constitucional”, Santa Fe, Rubinzal Culzoni, 1.994, pág. 77 y 78).

La doctrina señala los siguientes efectos que las normas civiles constitucionales producen sobre el ordenamiento civil de fuente legal: a) Eficacia directa: La eficacia directa implica que el sujeto que demanda la tutela jurisdiccional de una garantía o derecho constitucionalmente establecido, puede hacerlo invocando derechamente la norma constitucional si no hubiera norma legal que desarrolle la garantía o derecho de que se trate. Es decir, si existe una ley que desarrolle la garantía constitucional, ésta no debe invocarse en abstracto sino con relación a esa ley; pero si no hay ley, ello no impide invocar el principio constitucional directamente; b) Eficacia derogatoria: La eficacia derogatoria implica tanto como sostener que la Constitución deroga la legislación anterior que se le contraponga; ello se sostiene en dos principios relativos a la vigencia de las leyes: el de la jerarquía y el cronológico; c) Eficacia invalidatoria: El tema de la eficacia invalidatoria es antiguo en el Derecho Argentino: la ley que contradice la Constitución es declarada inconstitucional por los jueces, a pedido de parte y con efecto para ese caso bajo examen; d) Eficacia interpretativa: La cuestión de la eficacia interpretativa se plantea de manera sencilla: quien interpreta la ley para aplicarla debe hacerlo de la manera que aquella resulta conforme a la norma constitucional; en otras palabras, la norma constitucional dirige la interpretación de todos los textos comprendidos en la materia a que ella se refiere. La cuestión no es tan sencilla ya que no puede soslayarse que las normas de Derecho Civil o de Derecho Privado en general que desarrollan principios constitucionalizados, han ido adquiriendo en el correr del tiempo un contenido dado por la doctrina y la jurisprudencia. El iusprivatista tiene un bagaje elaborado en la interpretación y aplicación de las normas de Derecho Privado de fuente legal. La Constitución habla de un modo genérico para los operadores del Derecho, incluyendo los órganos con capacidad jurígena, de modo que las soluciones no incluidas en el texto constitucional deberán ser aportadas por las demás normas jurídicas explicitando y sin contradecir dicho texto. (RIVERA, Julio César, “El Derecho Privado Constitucional”, en Revista de Derecho Privado y Comunitario, “Derecho Privado en la reforma constitucional”, Santa Fe, Rubinzal Culzoni, 1.994, N° 31, pág. 27 y sgtes.)

b) Como es sabido, del contrato de transporte, surgen ciertas obligaciones y derechos para ambas partes, los que se desprenden de la normativa que regula al transporte de personas; así, entre las obligaciones del empresario de transporte se ubican las siguientes: 1. traslado del pasajero al lugar convenido; 2. traslado del pasajero en el tiempo estipulado; 3.- transportar al pasajero sano y salvo a destino; 4. transportar y custodiar el equipaje del pasajero; 5. ofrecer las prestaciones adicionales; 6. efectuar el cobro del pasaje según las tarifas convenidas; 7. asegurar las personas que transporten.

El art. 184 del Código de Comercio, aplicable al caso, dispone: “En caso de muerte o lesión de un viajero acaecida durante el transporte en ferrocarril, la empresa estará obligada al pleno resarcimiento de los daños y perjuicios, no obstante cualquier pacto en contrario, a menos que pruebe que el accidente provino de fuerza mayor o sucedió por culpa de la víctima o de un tercero por quien la empresa no sea civilmente responsable”. Este dispositivo establece semejantes eximentes a las que prevé el art. 1.113 2° párrafo del Código Civil para los supuestos de responsabilidad por daños causados por el riesgo o vicio de la cosa en la órbita extracontractual, utilizando, incluso, expresiones prácticamente idénticas para mencionar las causas de liberación. El art. 184 del Código de Comercio no hace recaer la carga probatoria en el pasajero pues, por el contrario, es el transportista quien debe acreditar la prueba exclusiva de la culpa de la víctima o de un tercero para demostrar que se dan las circunstancias contempladas en la eximente. La presunción de responsabilidad del transportista contenida en el art. 184 del Código de Comercio, si bien es “iuris tantum”, debe ser destruida por prueba categórica aportada por aquel sobre quien recae, la cual debe acreditar acabadamente alguna de las causales de exoneración que contempla la citada norma, e incluso un estado de duda es insuficiente a los fines indicados.

El viajero tiene en su favor el beneficio que le otorga el art. 184, lo que le facilita la reparación del perjuicio; en efecto, lo allí establecido constituye una obligación de resultado: de trasladar al viajero de un lugar a otro sano y salvo (obligación de seguridad), de forma tal que cualquier menoscabo que pueda sufrir el mismo durante el viaje, habrá de configurar, en principio, el incumplimiento de la prestación a cargo del porteador, dando nacimiento a su responsabilidad, tal como sucede siempre en cualquier supuesto de incumplimiento contractual, a menos que se demuestre el caso fortuito o fuerza mayor, o la culpa de la víctima, todo ello por aplica- ción de los principios comunes del derecho civil (art. 511 y 513 y concs. del Código Civil).

Probado el daño y la relación de causalidad con el transporte, en el caso de la responsabilidad contractual entre pasajero y empresa de transporte, en las que rige el art. 184 del Código de Comercio, queda a cargo de ésta última la demostración de la culpa de la víctima o de un tercero por quien no sea civilmente responsable. (TRIGO REPRESAS, Félix – LÓPEZ MESA, Marcelo, “Tratado de la responsabilidad civil. El derecho de daños en la actualidad: teoría y práctica”, Bs. As., ed. La Ley, 2004, t. II, pág.235).

A tenor de lo expuesto, debe recalcarse que la responsabilidad del transportista es de naturaleza objetiva y está fundada en la obligación de seguridad, que la tendencia mayoritaria califica de obligación de resultado, de transportar al pasajero sano y salvo al lugar de destino (SAGARNA, Fernando A., Responsabilidad civil por el trasporte terrestre de personas, Bs. As., Depalma, 1997, pág. 139); aún así, la responsabilidad del transportista no es una responsabilidad absoluta; por el contrario, reconoce eximentes basadas en el rompimiento de la relación causal cuya prueba incumbe al sindicado como responsable, es decir, a la empresa transportadora. La norma enumera tres causas que relevan al transportista de su obligación objetiva de reparar: (I) fuerza mayor, (II) culpa de la víctima (III) culpa de un tercero por quien la empresa no sea civilmente responsable. En lo que aquí interesa, con la expresión “causa ajena”, se incluiría a la culpa del tercero como eximente de la responsabilidad del porteador; en esta hipótesis, se trata del hecho del tercero y no expresamente de su culpa para que la empresa transportista se exonere de responsabilidad. (SAGARNA, Fernando Alfredo, “Responsabilidad civil en el transporte terrestre”, op. cit., pág. 176 y sgtes.)

c) Aquí debe complementarse la normativa emergente del Código Civil y de Comercio con las normas de orden público que contiene la ley 24.240 de Defensa del Consumidor, a la luz de lo establecido en el art. 42 de la Constitución Nacional en el ámbito propio de la relación de consumo, lo que tiene importancia en el caso atento al efecto que dicho microsistema tiene en materia de interpretación. La normativa contenida en la Ley 24.240, a tenor de la concreta disposición del art. 65, en armonía con las prescripciones de la Carta Magna, constituye una regulación de orden público, obedeciendo ello a la necesidad de fijar directrices para el mercado desde una perspectiva realista y acorde a los hechos del orden económico y social imperante. (MOSSET ITURRASPE, Jorge – LORENZETTI, Ricardo, “Contratos”, en Revista de Derecho Privado y Comunitario, 2.001-3, Santa Fe, Rubinzal Culzoni, 2.001, pág. 487 y sgtes.); la mentada trascendencia normativa de la protección de los consumidores y usuarios, impone que, en el logro de una efectiva tutela del derecho del consumidor, será indispensable que el juez despliegue la apropiada conducción y dirección del proceso, como instrumento que tiene por finalidad y objetivo ordenar adecuadamente el ejercicio de los derechos en aras de lograr la concreción del valor justicia en cada caso. (STIGLITZ, Gabriel A., (director), “Manual de Defensa del Consumidor. Ley 24.240. Diez años de vigencia”, Rosario, Editorial Juris, 2.004, pág. 339 y sgtes.)

Desde la perspectiva del Derecho del Consumidor, el criterio general de interpretación emergente de los arts. 3 y 37 de la ley 24.240; en la duda, debe estarse a la interpretación más favorable al consumidor; este principio, no sólo se refiere a la interpretación del derecho, sino también a los hechos y a la prueba rendida en el ámbito jurisdiccional, lo que reviste particular importancia en el presente caso. Está claro que la tutela general del derecho del consumidor se sustenta en el reconocimiento de su situación de debilidad y desigualdad frente a los proveedores de bienes y servicios, situación que se acrecienta aún más con los fenómenos de globalización económica y la irrupción de las técnicas de marketing junto a la evolución de la publicidad, y a la revolución de las comunicaciones. Sin duda, la protección del usuario y consumidor conlleva la aplicación de uno de sus principios fundamentales: “in dubio pro consumidor”; el principio por el cual en caso de duda debe siempre estarse a la interpretación más favorable al consumidor o usuario, es un imperativo legal impuesto por la propia ley, que lo expresa en un doble sentido: por un lado, exige que la interpretación de la ley sea siempre la más beneficiosa al consumidor o usuario, y por otra parte, establece un principio similar respecto de los contratos. Asimismo, es de destacar que el principio aquí tratado no sólo se relaciona con la interpretación de la ley del contrato, sino que también tiene su implicancia respecto de la prueba de las cuestiones que se planteen en la relación de consumo.

El principio “in dubio pro consumidor” reconoce la debilidad estructural y genética del consumidor contratante, que tiene un parangón con la del trabajador en su relación jurídica con el empleador, y que históricamente le valió la tutela de orden público que le dispensara el legislador mediante la Ley de Contrato de trabajo. Ahora bien, el legislador ha incluido en forma expresa esta cláusula en el art. 3 de la ley 24.240: “En caso de duda sobre la interpretación de los principios que establece esta ley prevalecerá la más favorable al consumidor”; de esta forma, la ley obliga a adoptar una postura que redunde en beneficio del consumidor o usuario, y así, ante la posibilidad de soluciones diversas, siempre deberá primar la más conveniente a los intereses de aquel. A ello se agrega que el art. 37 establece que “la interpretación del contrato se hará en el sentido más favorable para el consumidor. Cuando existan dudas sobre los alcances de su obligación, se estará a la que sea menos gravosa.” (BARREIRO, Karina, “El régimen de Defensa del consumidor en la actividad turística”, Buenos Aires, LADEVI Ediciones, 2.008, pág. 43/45; PICASSO, VÁZQUEZ FERREYRA (Directores), “Ley de defensa de consumidor comentada y anotada”, Buenos Aires, La Ley, 2.009, Tomo I, pág. 59/60; GOZAÍNI, Osvaldo Alfredo, “Derecho Procesal Constitucional. Protección constitucional del usuario y consumidor”, Santa Fe, Rubinzal Culzoni, 2.005, pág. 448 y sgtes.)

La Corte Federal ha dicho que “la interpretación de extensión de la obligación de seguridad que tiene su causa en el contrato de transporte de pasajeros integrada con lo dispuesto por el art. 184 del Cód. de Com., debe ser efectuada teniendo en cuenta el derecho a la seguridad previsto en la Carta Magna para los consumidores y usuarios” (“Ledesma, María L. c. Metrovías S.A.”, 22/04/2008, Fallos: 331:819); ha existido una decisión valorativa que impone interpretar estos casos a la luz del concepto de usuario incorporado en el art. 42 de la Constitución Nacional como así también los criterios establecidos por la Ley nº 24.240 y por la Ley Nº 24.999 que extendió aquel principio protector a las relaciones contractuales en cuanto a la responsabilidad que cabe a los prestadores de servicios por los daños y perjuicios producidos a los usuarios y consumidores contemplándose que dicha norma constitucional establece un sistema más amplio respecto del deber de seguridad que tiene en cuenta situaciones no previstas explícitamente por la ley mercantil referentes a la salud y a la seguridad del consumidor (DE LORENZO, Miguel Federico, “La protección extracontractual del contrato”, LA LEY 1993-F, 927; RINESSI, Antonio J., “Relación de consumo y derechos del consumidor”, Buenos Aires, 2006, pág. 14; FARINA, Juan M., “Defensa del consumidor y del usuario”, 2ª ed., Buenos Aires, Astrea, 2000, pag. 24 y 181).

Recientemente, la Suprema Corte de Justicia de Mendoza ha sostenido que “una interpretación armónica, sistemática y teleológica del art. 184 del Código de Comercio, debe partir de la ponderación de los valores del art. 42 de la Constitución Nacional, e impone que las causales de exoneración de la responsabilidad del porteador deben ser analizadas a la luz y dentro del marco que dimana del art. 40 de la Ley 24.240 (incorporado por Ley 24.999). De este modo, las causales -culpa de la víctima o de un tercero por quien no se debe responder- sólo podrán liberar la responsabilidad objetiva del transportista si reúnen los caracteres de imprevisible e inevitable típicas del caso fortuito, única eximente mencionada en esta última norma”, que “la interpretación de la extensión de la obligación de seguridad que tiene por causa el transporte terrestre de pasajeros, prevista en el art. 184 del Código de Comercio, debe ser efectuada con sustento en el derecho de los consumidores y usuarios a la protección de su salud, seguridad e intereses económicos, previsto en el art. 42 de la Constitución Nacional” y “el deber de seguridad que el régimen del servicio público impone al transportista no implica sólo que éste debe conducir los vehículos y circular en forma diligente, conforme las reglas de tránsito (de ser así, el prestador se liberaría con sólo demostrar su falta de culpa), sino también que debe adoptar las medidas atinentes a la prevención de los riesgos que la prestación comprometida acarrea para el usuario” (Suprema Corte de Justicia de Mendoza, Sala I, expte. N° 103.469, caratulado: “Griffouliere Telma Lourdes En J° 84.628/33.158 Griffouliere Telma Lourdes C/ Valentin Estocco E Hijos S.R.L. Y Ots. P/ D. Y P. S/ Inc. Cas.”, de fecha 21/02/2.013); en este precedente, la Corte revocó una sentencia de esta Cámara que había entendido que se había configurado la eximente del caso fortuito prevista en el art. 184 del Código de Comercio; allí, las circunstancias fácticas pueden resumirse del siguiente modo: a) La actora fue pasajera transportada en un ómnibus del servicio público de transporte de personas, urbano e interurbano, concesionado por la Provincia de Mendoza; b) El 13-6-2005, alrededor de las 19 hs., mientras circulaba por la calle Ponce de Norte a Sur, sentada en la fila de asientos ubicada detrás del chofer, en el costado izquierdo y en la parte media del vehículo, el automotor fue impactado en el costado izquierdo, justo a la altura de la ventanilla y marco (o “parante”), ubicados al costado del asiento adonde viajaba la actora; c) El micro-ómnibus marchaba a velocidad reducida. El perito mecánico concluye que lo normal en este tramo de calzada es una circulación a reducida velocidad cuidando de mantener la linealidad para evitar el peligro de una colisión. Por lo cual supone que el colectivo se desplazaba a una velocidad no mayor a los 30 km/h.; e) Tanto el chofer, cuando realizó la denuncia policial, como uno de los dos testigos presenciales que declararon en la causa, afirmaron que el impacto provino de los hierros o chatarra con que estaba cargado un camión que circulaba por la misma calle, pero por el carril y en sentido contrario, al cruzarse ambos vehículos; f) Ambos vehículos se traspasaron a una muy corta distancia entre sí. Producto de ese roce y rompimiento de la ventanilla, la actora sufrió golpes y heridas en su rostro (cuero cabelludo, arco superciliar, pómulo, nariz y ojo izquierdo).

d) Que, en el caso concreto, me limito a reseñar que no está cuestionado el accidente mismo; actora (ver capítulo de los hechos, punto III de fojas 9 vta.), demandada Benita Anunciata Giunta (no obstante la negativa de los hechos que formula en el punto IV, ver punto V de la contestación de demanda de fojas 54/57) y citada en garantía Aseguradora Federal Argentina S.A. (ver punto VIII, c) de la presentación de fojas 74/87) coinciden en que el mismo se produjo en fecha 07/12/2.006 mientras la Sra. Arce era transportada en un taxi que circulaba por calle Corrientes y al llegar a la intersección de calle Rioja, el taxi fue impactado por un vehículo cuyos datos se desconocen; las constancias del acta de procedimiento del expediente penal N° 131629/06 de la 6° Fiscalía Correccional hay coincidencia con el relato que hace la actora en su demanda; ahora bien, desde esta perspectiva, debe analizarse el concreto agravio de la citada recurrente: la actora admitió en su demanda que el accidente se produjo por el hecho de un tercero que circulaba detrás del taxi a gran velocidad.

Sin perjuicio de destacar la orfandad probatoria que se observa en el caso, lo cierto es que ello no ha sido motivo de controversia; menciono que, por ejemplo, no hay testimonios rendidos en la causa, y poco aporta la pericia mecánica de fojas 240/242 acerca de la mecánica del accidente; así, puntualmente, las partes no han negado la relación contractual emergente del contrato de transporte entre la actora y la demandada, no se ha discutido la existencia misma del accidente, es decir, estos hechos fundantes de la pretensión resarcitoria deducida se encuentran admitidos por las partes. Desde este punto de partida, es que debo remarcar la mera referencia que hace la propia actora tanto al denunciar el accidente como en la demanda a la “gran velocidad” con la que circulaba el vehículo que embistiera al taxi, no puede ser interpretado en el contexto normativo referenciado y desde la protección constitucional del consumidor en contra de éste, que, en el caso, es, ni más ni menos, que la propia víctima.

Piénsese que más allá de esa suerte de “reconocimiento” al que la demandada pretende atribuirle una trascendental importancia en la solución del caso, la eximente de responsabilidad debe quedar claramente acreditada con cierto grado de fehaciencia, pues se está hablando de la seguridad que el Constituyente le brinda al pasajero en su calidad de consumidor; ninguna prueba específica en orden a dicha exoneración ha rendido la demandada; invocó al contestar demanda que estaba detenido detrás de dos colectivos cuando fue impactado por un tercero desde atrás, apoyándose en esta afirmación para fundar la eximente de responsabilidad.

Además, la sola circunstancia de que la actora haya dicho en su escrito inicial que el vehículo que impactara al taxi en que ella era conducida circulaba a “gran velocidad”, no puede significar, sin más, que la transportista sea liberada, pues esa falta de prueba concreta y específica de la eximente, en la duda, debe ser interpretada en su contra y no en contra del sujeto transportado, a la postre, consumidor. Tanto la aparición de un vehículo por la izquierda a quien cuenta con la prioridad de la derecha, o el choque desde atrás, son, en principio, contingencias previsibles de la circulación vehicular, por lo que, con mayor razón, la prueba respecto a la eximente debe ser categórica y quedar fehacientemente acreditada en el expediente, siendo dicha prueba a cargo de la transportista demandada (Art. 179 del C.P.C.).

En definitiva, la obligación de seguridad que se le impone al transportista se califica como obligación de resultado, por lo que la responsabilidad es objetiva - reforzada por la consagración constitucional en el art. 42 -, pues se prescinde de la idea de culpa -exista o no- para endilgarle la obligación de resarcir al sindicado como responsable; esta responsabilidad se funda en el deber de seguridad, y en el riesgo propio de su actividad empresaria, también denominado “riesgo provecho”. De modo que para poder interrumpir ese nexo causal entre el daño y el riesgo propio de la empresa, tanto el caso fortuito como la culpa de un tercero deben ser ajenos, precisamente, a ese riesgo propio de la empresa, cuestión ésta no demostrada por las demandadas. El hecho del tercero como eximente de responsabilidad debe revestir los caracteres propios del caso fortuito, esto es la imprevisibilidad y la inevitabilidad. (FRÚGOLI, Martín A., “Daños en el contrato de transporte de personas”, LA LEY 05/04/2013, 5; puede verse la reciente sentencia de esta Cámara en el expte. N° 34.695, “Gómez, Víctor y ots. c/Empresa Provincial de Transporte de Mendoza P/D. Y P., de fecha 10/10/2013)

VI.- Tratamiento del recurso de la actora relativo a los intereses aplicados al presente caso: Que la actora se queja de los intereses que aplica la sentencia apelada; en dicha resolución, el juez cuantifica los rubros reclamados al momento de la sentencia; aplica los intereses de la Ley N° 4.087 desde el hecho (07/12/2.006) hasta la sentencia (04/07/2.012); de allí en adelante, declaró la inconstitucionalidad de la Ley N° 7.198 y mandó a pagar la tasa activa cartera general nominal anual vencida a treinta días Banco de la Nación Argentina. Declara la inconstitucionalidad de la ley indicada.

Los intereses integran la idea de reparación integral de la actora. Este derecho que tienen las víctimas de ser resarcidas, de manera integral, de los daños injustamente sufridos, tiene raigambre constitucional, y se funda en lo dispuesto por los arts. 17 y 19 de la Constitución Nacional y en el art. 21 del Pacto de San José de Costa Rica, con rango constitucional, según lo establecido por el art. 75 inc. 22 de la Constitución. (LORENZETTI, Ricardo, “La influencia del Derecho constitucional en el Derecho Privado”, Revista de Derecho Comercial y las Obligaciones, Buenos Aires, Depalma, 1.998, Tomo 31, pág. 355 y sgtes.; LORENZETTI, Ricardo L., “Fundamento constitucional de la reparación de los daños”, en “Aniversario de la Constitución Nacional”, BIDART CAMPOS, Germán (Director), Buenos Aires, La Ley, 2003, pág. 106; Rivera, Julio César. “El Derecho Privado Constitucional”, en Revista de Derecho Privado y Comunitario, “Derecho Privado en la reforma constitucional”, Santa Fe, Rubinzal Culzoni, 1.994, N° 31, pág. 27 y sgtes.; KEMELMAJER DE CARLUCCI, Aída R., “La Ley sobre Riesgos del Trabajo 24.557 y los principios generales del Derecho de Daños desde la óptica del Derecho Constitucional”, en “Revista de Derecho Privado y Comunitario”, “Accidentes”, pág. 265 y sgtes.)

En función del concreto agravio de la recurrente, recuerdo que la Suprema Corte de Justicia de Mendoza ha sostenido que “cuando una sentencia determina los daños al momento de su dictado, corresponde que los intereses se devenguen a la tasa prevista en la ley 4.087” (Expediente: 61875, “Cahiza Armando Ángel en J: Hernández de Chilardi Energía Mendoza SE Daños y perjuicios – Casación”, 21-08-1998, LS 282 – 231); que “los daños deben ser fijados al momento de la sentencia, consecuentemente la suma de condena devengará intereses a la tasa anual del 5% (ley 4087) desde el día del hecho hasta la fecha de dictado de la sentencia y desde allí en adelante corresponde liquidar los intereses a la tasa activa promedio del Banco de la Nación Argentina hasta su efectivo pago”. (Expediente: 68195, “Velazquez, Patricia y otra en J: Velásquez, Patricia y ot. Cristóbal Moreno López Daños y Perjuicios – Casación”, 29-09-2000, LS 297 – 307) También ha afirmado que “cuando se realiza una estimación de los daños al momento de la sentencia, los montos de tal modo reconocidos han sido establecidos con su actualización, por lo que hasta ese momento, lo único que se debe son los intereses de la ley 4.087 previstos para cuando se trate de montos que reflejen valores actualizados. En el supuesto de valores determinados en función de gastos o erogaciones que ya fueron efectuados, los intereses moratorios se fijan a partir del momento en que aquellos sean exigibles, es decir cuando el perjuicio se concreta, con la consiguiente merma del patrimonio que los intereses tienden a reparar”. (Expediente N° 75307 – Fiscalía de Estado en J: Díaz Alejandra y ots. Dirección General de Escuelas Daños y Perjuicios – Inconstitucionalidad – Casación”, 15-08-2003, LS 327 – 040; en el mismo sentido: expediente N° 77485, “Dirección Provincial de Vialidad en J: 114.602/27.279 Lázaro, Lidia Noemí Paiva, Santos Argentino y otros Daños y Perjuicios S/ Casación”, 21-05-2004, LS 336 – 209)

Nada hay de incorrecto en la decisión de grado; el juez, discrepando con la solución que emerge del plenario Aguirre en base a la jurisprudencia que cita de la Corte de la Nación, termina declarando la inconstitucionalidad, para el periodo posterior a la sentencia, que, vale decir, es posterior, a su vez, al mencionado plenario.

No hay yerro en el sentido de que expresamente dijo que valuó los daños a la fecha de la sentencia, aplicando, conforme jurisprudencia provincial, la tasa que emerge de la Ley N° 4.087 desde el hecho a la sentencia. Esta ley no actualiza con dichos intereses – cuestión, por lo demás, debatible en el marco del orden público que emerge de las leyes N°23.928 y 25.561 -, sino que se limita a indemnizar el daño moratorio. El juez fijó el monto conforme a valores actuales al momento del dictado de la sentencia. Nada tiene que, entonces, el agravio que deduce el recurrente.

Desde la fecha de la sentencia, es correcta la aplicación de la tasa activa según el plenario Aguirre de la Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Mendoza, todo lo que conduce al rechazo del agravio bajo tratamiento, en coincidencia con lo expuesto por el Sr. Fiscal de Cámaras en su dictamen de fojas 348.

VII.- En consecuencia, corresponde rechazar el recurso de apelación promovido a fojas 321 y la adhesión al recurso de la actora de fojas 331/335, debiendo confirmarse, en todas sus partes, la sentencia de fojas 302/311.

ASÍ VOTO.

Sobre la primera cuestión, las Dras. MIRTA SAR SAR y MARÍA SILVINA ÁBALOS adhieren por sus fundamentos al voto que antecede.

SOBRE LA SEGUNDA CUESTIÓN, EL SR. JUEZ DE CÁMARA, DR. CLAUDIO F. LEIVA DIJO:

Las costas deben imponerse a los recurrentes vencidos. (arts. 35 y 36 del C.P.C.)

ASÍ VOTO.

Sobre la segunda cuestión, las Dras. MIRTA SAR SAR y MARÍA SILVINA ÁBALOS adhieren al voto precedente.

Con lo que se dio por concluido el presente acuerdo dictándose sentencia, la que en su parte resolutiva dice así:

SENTENCIA:

Mendoza, 19 de marzo de 2014.

Y VISTOS:

Por lo que resulta del acuerdo precedente, el Tribunal

RESUELVE:

I.- Rechazar el recurso de apelación promovido por la citada en garantía a fojas 321 y la adhesión al recurso de la actora de fojas 331/335, y en consecuencia confirmar, en todas sus partes, la sentencia de fojas 302/311.

II.- Imponer las costas de alzada a la citada en garantía y a la actora en la medida de sus vencimientos. (Arts. 35 y 36 del C.P.C.).-

III.- Regular los honorarios de los profesionales intervinientes en esta vía impugnativa de la siguiente manera: Dres. Marcelo Vidal en la suma de Pesos ….., Elisa Mendez Azpillaga en la suma de Pesos ….. y José Luis Rivas en la suma de Pesos ….. (Arts. 2, 3, 4, 13, 15 y 31 de la Ley 3641). Los honorarios regulados son sin perjuicio de los complementarios que correspondan, dejando expresamente establecido que al momento de practicarse liquidación deberá adicionarse el Impuesto al Valor Agregado (I.V.A.) a los profesionales que acrediten la calidad de responsables inscriptos.-

IV.- Diferir la regulación de los honorarios correspondientes al rechazo de la adhesión al recurso formulada por la actora a fs. 331/335 para su oportunidad.-

CÓPIESE, REGÍSTRESE, NOTIFÍQUESE Y BAJEN.

Fdo.: Dr. Claudio F. Leiva, Juez de Cámara - Dra. María S. Ábalos, Juez de Cámara - Dra. Mirta Sar Sar, Juez de Cámara - Dra. Andrea Llanos, Secretaria de Cámara