Hace ya veinte años, en el difundido Seminario realizado en la Universidad Pompeu Fabra de Barcelona, dirigido por el Prof. Jesús-María Silva Sánchez, que contó también con la participación de sus compatriotas los renombrados catedráticos Roxin, Jakobs, Schünemann y Kölher, el Profesor WOLFGANG FRISCH dijo con claridad: «La expresión ―imputación objetiva suele utilizarse con contenidos considerablemente divergentes, de manera que para cada una de las formas de entenderla existe un estado actual de la discusión»1.
En dicha ponencia el Profesor Emérito de Friburgo de Brisgovia separa la antigua teoría de la imputación objetiva de Honig de las mencionadas por él como ―nuevas teorías de la imputación objetiva del resultado, afirmando: «Mientras que para HONIG solo tiene importancia un momento pre-jurídico, o más exactamente, una realidad previa que el Derecho ha de considerar, en la actualidad son criterios específicamente jurídicos los que ocupan el lugar fundamental…Brevemente: la teoría de la imputación objetiva se ha convertido en una teoría que se pronuncia sobre el carácter injusto de los resultados producidos»2.
Para entender cabalmente la última afirmación es necesario remontarse al origen del pensamiento de nuestro homenajeado: como lo explica LUIS GRECO3, en 1983 durante su investigación sobre el dolo eventual (―Vorsatz und Risiko4) FRISCH advirtió la necesidad de exponer una teoría sobre el componente objetivo al que se dirige el dolo, el comportamiento típico.
Cinco años después, FRISCH presenta una nueva monografía, ―Comportamiento típico e imputación del resultado5. En dicha obra sostiene que la doctrina mayoritaria se habría ocupado predominantemente del problema de la imputación de resultados, olvidando que cualquier teorización a este respecto tiene por presupuesto que el comportamiento realizado por el autor sea prohibido. Por ello se requiere una teoría del comportamiento típico, capaz de enunciar bajo qué presupuestos un comportamiento se puede considerar prohibido bajo amenaza de pena. En cambio, la teoría de la imputación objetiva del resultado tiene por objeto únicamente los presupuestos del nexo causal y de realización que debe existir entre el comportamiento prohibido y el resultado. La distinción entre comportamiento típico e imputación del resultado se basa en que la primera categoría se construye en referencia a las normas de conducta o de determinación, mientras que la última se relaciona con las normas de sanción o de valoración, según perspectivas diversas, ex ante en el primer caso, y ex post en el otro.
1. En el plano jusfilosófico-constitucional, FRISCH argumenta que para que una prohibición sea legítima debe existir algún motivo superior que justifique tal intervención estatal en el ámbito de libertad constitucionalmente asegurado, para lo cual aplica el principio de proporcionalidad: sólo serán contrarias al Derecho aquellas acciones que, objetivamente, se dirijan a producir la lesión de un bien jurídico -en otras palabras, acciones ex ante objetivamente peligrosas y cuya prohibición sea una forma idónea, necesaria y adecuada para protegerlo. En este primer nivel de la teoría del comportamiento típico de FRISCH la cuestión fundamental es la repartición de las esferas de libertad, lo que hace recordar la Filosofía del Derecho de Kant. En sus trabajos más recientes, Frisch prioriza la fundamentación filosófica en línea con ciertos desarrollos hegelianos por sobre la referencia constitucional al Estado de Derecho.
2. Pero no todo lo que es prohibido para el Derecho en general es también prohibido por el Derecho Penal. El injusto penal es un ilícito especialmente cualificado por un intenso juicio de reprobación ético-social, lo que justifica la imposición de una pena. En este momento avanza FRISCH hacia el segundo plano de argumentación, el jurídico-penal, para interrogarse cuándo, específicamente, los comportamientos que el ordenamiento jurídico consideró prohibidos pueden ser objeto de la desaprobación más intensa que el Derecho tiene a su disposición, es decir, la prohibición penal. Nuevamente aquí FRISCH recurre al principio de proporcionalidad: una conducta solamente será penalmente prohibida y, por lo tanto, típica, cuando la desaprobación penal se muestra como un instrumento idóneo, necesario y adecuado para garantizar la vigencia fáctica de la norma jurídica cuestionada por el comportamiento jurídicamente desaprobado.
Una vez construida la teoría del comportamiento típico, le llega a FRISCH el momento de ocuparse de la imputación objetiva del resultado, en la cual la tarea es determinar en qué consiste el desvalor del resultado en los delitos de resultado, para orientarse según la ratio que legitima el mayor merecimiento (delitos dolosos agravados) o la necesidad de pena (delitos culposos) derivados de un resultado lesivo. Para FRISCH la ratio de tal punición por el resultado es doble: porque implica una más intensa perturbación de la paz jurídica; pero, además, por la mayor necesidad de explicitación de la vigencia de la norma. Esta propuesta permite decidir si el resultado debe o no ser imputado al autor de una conducta típica en casos dudosos como los comportamientos alternativos conforme a Derecho.
Luego de analizar las distintas situaciones que excluyen la imputación objetiva del resultado (disminución del riesgo, cursos causales extraordinarios, riesgo tolerado de manera general, resultado que se habría producido igualmente si la conducta del agente hubiera sido ajustada a Derecho), FRISCH sostiene que el auténtico núcleo de la teoría de la imputación objetiva –en sentido estricto normativamente orientada, se encuentra en el nexo necesario entre la actuación del autor y la producción del resultado en los delitos de resultado. Explica que, en cambio, para la teoría de la imputación objetiva en sentido amplio la identificación con el nexo entre acción y resultado muestra una restricción –en parte expresamente lamentada por autores como HRUSCHKA y REYES ALVARADO6. Más adelante afirma que «este concepto global de la imputación ha encontrado su más evidente reflejo en JAKOBS, quien denomina a la teoría general de las condiciones del delito simplemente como teoría de la imputación. Naturalmente existe también algo que podría denominarse la parte objetiva de este concepto amplio de imputación. Sin embargo, la concreción de lo que pertenece exactamente a esta parte objetiva tropieza con mayores dificultades que los conceptos limitados de imputación a los que se ha aludido anteriormente»7.
El problema de la restricción del castigo de la complicidad en caso de conductas neutrales no es nuevo, pues como lo recuerda RICARDO ROBLES PLANAS8, ya KITKA había planteado en 1840 qué sucedía si el comerciante A vende a B un puñal con el que B mata a C, cuando A sabía que ello iba a ocurrir. Asimismo, a principios del siglo pasado la jurisprudencia alemana abordó el tan conocido caso de quien suministra carne y vino a un burdel o de quien comete un delito siguiendo el consejo de un abogado.
ROBLES PLANAS9 sostuvo que las conductas neutrales son aquellas actividades altamente estereotipadas que, ya sea se produzcan en diferentes contextos de interacción vertical –estructura jerárquica u horizontal –fenómenos asociativos entre sujetos que actúan a un mismo nivel-, cuentan con las siguientes características: 1) se realizan de manera adecuada a un rol, estándar o estereotipo y 2) en ellas, existe un conocimiento por parte de quien realiza las conductas de favorecimiento, sobre la idoneidad de su acción para, directa o indirectamente, producir un resultado.
La precisa definición prescriptiva de ROBLES PLANAS no fue conocida por el profesor brasileño LUIS GRECO porque los trabajos de ambos autores fueron casi simultáneos. Contrastando con aquélla, GRECO10 nos brinda una definición que él mismo califica de ―abierta e ―imprecisa y que contiene un concepto descriptivo: «acciones neutrales serían todas las contribuciones al hecho ilícito ajeno no manifiestamente punibles».
En la actualidad algunos autores -entre los que se destaca ROXIN brindan la solución de la problemática de las conductas neutrales en el tipo subjetivo, haciendo depender la existencia del riesgo penalmente desaprobado del conocimiento o la posibilidad de conocimiento del primer interviniente, mientras un sector mayoritario de la doctrina considera que el análisis correcto de la situación debe llevarse a cabo en sede del tipo objetivo; en esta línea se ubican las teorías de la prohibición de regreso, de la adecuación social (WELZEL), de la adecuación profesional (HASSEMER) y otras más, como igualmente las nuevas tendencias propuestas en el ámbito de la imputación objetiva por JAKOBS, FRISCH y ROBLES PLANAS.
En esta ocasión solo podré ocuparme de la posición mixta de FRISCH, quien inserta la problemática de las acciones neutrales en su teoría general del comportamiento típico; ésta es concretada a través de tres grupos de casos: a) aquellos en los que el autor realiza comportamientos inmediatamente lesivos para el bien jurídico; b) casos en los cuales la conducta del sujeto activo llega a ser lesiva a través de un comportamiento de la propia víctima; y c) conductas lesivas realizadas por medio de comportamientos de terceros que las posibilitan, facilitan o motivan, supuestos éstos donde encuentran cabida las conductas neutrales.
Para delimitar esta última categoría FRISCH busca un criterio objetivo-normativo que atienda a la lesividad social: «es en este nivel donde ha de ubicarse el caso paradigmático (en sentido amplio) de la creación de un riesgo típicamente desaprobado mediante la posibilitación o facilitación de la conducta delictiva ajena»11. Para dicho autor «debe hablarse de una conducta con sentido delictivo siempre que en todo o en parte presente una configuración tal que desde el punto de vista general o bajo la consideración de las circunstancias del caso sólo pueda ser explicada delictivamente, esto es, que globalmente o en referencia a las partes correspondientes no tenga otro sentido más que como posibilitación o facilitación de una conducta delictiva ajena»12.
FRISCH intenta concretar el criterio del sentido delictivo, en primer lugar, a través de la idea de la proximidad de la acción del cómplice al hecho, tomada de SCHUMANN. Otro dato relevante radica en la adaptación del comportamiento del partícipe a las necesidades del autor principal. Luego se refiere al aspecto del comportamiento, en especial «si éste presenta un aspecto que confrontado con las circunstancias, sólo puede ser ―explicado delictivamente»
Luego expresa que los comportamientos no dotados de algún sentido delictivo no son acciones típicas, a no ser que concurran razones especiales como la existencia de una posición de garante. Otra hipótesis surge también partir de la existencia de una norma general de solidaridad –a saber omisión de auxilio o de comunicación del crimen que sea violada a través de dicha acción.
Concuerdo con la opinión de GRECO13 que el principal acierto de la posición de FRISCH radica en haber insertado la problemática de las conductas neutrales en su teoría del comportamiento típico, garantizando que éstas no recibirán una intuitiva solución ad hoc. El jurista brasileño comparte su afirmación que la prohibición de una conducta no dotada de sentido delictivo «sería una medida inidónea para proteger bienes jurídicos, toda vez que quien quiera valerse de ella podría recurrir a cualquier otra persona no dotada de conocimiento, a través de la cual podría obtener idéntica contribución. En Frisch, el argumento de la inidoneidad sirve de puntal secundario para fundamentar su criterio del sentido delictivo. Pero él mismo no toma mucho en serio este argumento toda vez que después admite excepciones, fundadas en la idea de la violación activa de una norma general de solidaridad. Y tampoco la idea del sentido delictivo, bien como la transformación de un deber general de solidaridad en un deber garantizado por la norma que prohíbe el delito comisivo, se muestra internamente consistente. Me parece, con todo, que al hablar en los topos de inidoneidad, el autor estaba en el camino cierto, y que basta proseguir en esta línea, sin tropezarnos en ideas como las del sentido delictivo o la de violación de la norma de solidaridad para llegar al lugar de destino: una teoría consistente y bien fundada de la creación de un riesgo jurídicamente desaprobado en la participación»14.
* Exposición realizada el 27 de noviembre de 2018 en el Seminario en homenaje al Profesor Dr. Wolfgang Frisch con motivo de su investidura como Doctor Honoris Causa por la Universidad Nacional de Córdoba, organizado por la Secretaría de Postgrado de la Facultad de Derecho de dicha casa de Altos Estudios.
1 FRISCH, WOLFGANG, La imputación objetiva: estado de la cuestión, traducción de Ricardo Robles Planas, en Roxin, Jakobs, Schünemann, Frisch y Köhler, ―Sobre el estado de la teoría del delito”, Civitas, Madrid, 2000, p. 21.
2 FRISCH, WOLFGANG, La imputación objetiva: estado de la cuestión, pp. 25 y 26.
3 GRECO, LUIS, Imputaçao objetiva: una introduçao, en CLAUS ROXIN, ―Funcionalismo e imputaçao objetiva no Direito Penal, traduçao e introduçao de Luis Greco, Renovar, Río de Janeiro – São Paulo, 2002, p. 131 y ss.
4 FRISCH, WOLFGANG, Vorsatz und Risiko, Carl Heymanns, Kóln, 1983.
5 FRISCH, WOLFGANG, Tatbestandmäßiges Verhalten und Zurechnung des Erfolgs, C.F. Müller, Heidelberg, 1988.
6 FRISCH, WOLFGANG, La imputación objetiva: estado de la cuestión, p.31.
7 FRISCH, WOLFGANG, La imputación objetiva: estado de la cuestión, pp. 32 y 33.
8 ROBLES PLANAS, RICARDO, La participación en el delito: fundamento y límites, Marcial Pons, Madrid – Barcelona, 2003, p. 16.
9 ROBLES PLANAS, RICARDO, La participación en el delito: fundamento y límites, pp. 31 a 35.
10 Cumplicidade a través de ações neutras. A imputação objetiva na participação, Renovar, Rio de Janeiro –São Paulo – Recife, 2004, p. 110. Su versión castellana: Complicidad a través de acciones neutrales: la imputación objetiva en la participación, traducción de Carlos Julio Lascano y Diego A. Peretti Ávila, Hammurabi, Buenos Aires, 2017, p. 138.
11 FRISCH, WOLFGANG, Tatbestandmäßiges Verhalten und Zurechnung des Erfolgs, p. 280.
12 FRISCH, WOLFGANG, Tatbestandsmäßiges Verhaltenund Zurechnung des Erfolgs, p. 291.
13 GRECO, LUIS, Complicidad a través de acciones neutrales: la imputación objetiva en la participación, pp. 103 y 104.
14 GRECO, LUIS, Complicidad a través de acciones neutrales: la imputación objetiva en la participación, pp. 161 y 162.
