La validez de los DNU dictados en época de coronavirus

Roberto C. Pompa*

Resulta indudable que la situación provocada por el llamado Conavid-19, por tratarse de una pandemia declarada así por la Organización Mundial de la Salud, no solo nos afecta como país y en nuestras vidas de relación, públicas y privadas, sino que comprende y compromete a los gobiernos y sociedades del mundo entero, colocándonos en una situación que por su dimensión general y excepcional, nos obliga a todos pero especialmente a los Estados, a adoptar conductas particulares y políticas públicas conducentes y generales, que con seguridad no serían las propias que se puedan llegar a adoptar en tiempos de convivencia normal.

De ahí que, luego de declarar la emergencia pública en materia económica, financiera, fiscal, administrativa, previsional, tarifaria, energética, sanitaria y social (cfe. Ley 27541 ampliada por un año por Decreto 260/20), el gobierno nacional se haya visto en la necesidad de dictar Decretos de Necesidad y Urgencia (DNU), acudiendo para ello a las atribuciones conferidas por el artículo 99 en sus incisos 1 y 3 de la Constitución Nacional, que en algunos casos comprometen derechos y garantías de prácticamente la totalidad de la población, como lo es la restricción para transitar y circular (cfe. Decreto N° 297/20 por el que se dispuso el “aislamiento social, preventivo y obligatorio” de la población, luego ampliada por Decisión Administrativa 450/2020) y que, en otros casos, comprende al amplio sector de empleadores y trabajadores cuando se prohíbe la posibilidad de proceder a concretar suspensiones y despidos sin justa causa, incluso por falta o disminución de trabajo y fuerza mayor por el término de 60 días a partir de su publicación (según DNU 329/20, del 31 de marzo de 2020), solo por citar dos ejemplos en la acotada extensión que requiere esta presentación.

En el caso de la restricción para circular, ya ha sido materia de pronunciamiento por parte de la justicia que atiende en la Feria judicial decretada, en la que se advirtió que si bien el aislamiento dispuesto “constituye una restricción a la libertad ambulatoria y al derecho de reunión (Art. 14 de la C.N.)”, esta restricción a derechos fundamentales tiene sustento en la exposición de motivos de la norma de la que se extrae, en forma nítida, las razones de salud pública de público conocimiento que han dado origen a la decisión adoptada, habiéndose tenido en consideración, tal como surge de la exposición de motivos de la norma, que con fecha 11 de marzo de 2020, la Organización Mundial de la Salud (OMS) declaró el brote del nuevo coronavirus como una pandemia. Que, en la decisión de la justicia, se deja aclarado que si bien la libertad de circular resulta ser uno de los pilares fundamentales garantizados en nuestro ordenamiento jurídico, el mismo está sujeto a limitaciones por razones de orden público, seguridad y salud pública, como lo prescriben los tratados y pactos internacionales ratificados por nuestro país e incorporados a nuestra Constitución Nacional por imperio del artículo 75.22, como resultan ser el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (cfe. art. 12, incisos 1 y 3) y la Convención Americana sobre Derechos Humanos (cfe. art. 21 y 22 inc. 3), en cuanto estipulan que el ejercicio de los derechos que aparecen consagrados no podrán ser objeto de restricciones, a no ser que se encuentren previstas por la ley y sean indispensables para la vida en una sociedad democrática, para prevenir las infracciones penales, proteger la seguridad nacional, el orden público, la salud o la moral públicas, o los derechos y libertades de terceros, y sean compatibles con las demás disposiciones que prevén esos mismos ordenamientos internacionales (Sala Integrada de habeas corpus – 19.200/2020 – “KINGSTON, Patricio s/Habeas corpus”, Interloc. 14/143, con los votos de los Dres. Rodolfo Pociello Argerich y Ricardo Matías Pinto).

Con seguridad se van a plantear otros cuestionamientos, incluso relativos a materias comprendidas por nuestra disciplina, como las que surgen del hecho de la prohibición de suspensiones y despidos, por lo que, sin ensayar posibles y futuras decisiones, me parece oportuno recortar los lineamientos acerca de la validez de los llamados DNU.

Anticipo que no comparto las posturas que señalan su prevalencia por tratarse de una norma posterior o más específica en tanto colisionen normas de distinta jerarquía (art. 28 C.N.), sino que de lo que se trata es de determinar su validez como fuente autónoma de derecho en situaciones de emergencia.

En cuanto a los mismos, su dictado adquirió tratamiento constitucional a partir de la reforma producida en el año 1994. El artículo 99.1 prescribe que quien ejerza la presidencia de la Nación, “Es el jefe supremo de la Nación, jefe del gobierno y responsable político de la administración general del país”. Por su parte, el artículo 99.3 de la Constitución Nacional dispone, en sus partes pertinentes, que el presidente de la nación: Participa en la formación de las leyes con arreglo a la Constitución, las promulga y hace publicar. El Poder Ejecutivo no podrá en ningún caso, bajo pena de nulidad absoluta e insanable, emitir disposiciones de carácter legislativo. Solamente cuando circunstancias excepcionales hicieran imposible seguir los trámites ordinarios previstos por esta Constitución para la sanción de las leyes […] podrá dictar decretos por razones de necesidad y urgencia […] El jefe de gabinete de ministros personalmente y dentro de los diez días someterá la medida a consideración de la Comisión Bicameral Permanente […] Esta Comisión elevará su despacho en el plazo de diez días al plenario de cada Cámara para su expreso tratamiento, el que de inmediato considerarán las Cámaras. Una ley especial […] regulará el trámite y los alcances de la intervención del Congreso (lo remarcado en negrita me pertenece).

De manera que, si bien se prohíbe al Poder Ejecutivo dictar leyes, se lo autoriza a participar en la formación de las mismas con arreglo a la Constitución y, solamente en circunstancias excepcionales que hagan imposible su tratamiento por el Congreso Nacional, se lo autoriza a dictar decretos por razones de necesidad y urgencia, situación que en la situación actual no puede discutírsela, máxime cuando la situación de emergencia ha sido declarada como se vio, por ley del Congreso Nacional, y cuando el Congreso Nacional se encuentra también alcanzado por el confinamiento.

Sin embargo, el reconocimiento de esta facultad excepcional, que no se encontraba prevista con carácter previo a esa reforma constitucional, debe ser aprobada o rechazada por ambas Cámaras del Congreso Nacional, previo dictamen de la Comisión Bicameral Permanente que se crea en el ámbito del mismo Congreso, recaudo que se encuentra cumplimentado por los DNU que se vienen dictando, en tanto se dispone a dar cuenta a la Comisión Bicameral Permanente del Honorable Congreso de la Nación.

Obviamente, por tratarse de causas que versan sobre puntos regidos por la Constitución, corresponderá en su momento a la Corte Suprema y a los demás tribunales inferiores de la nación su conocimiento y decisión (conforme el artículo 116 de la Constitución Nacional).

De esta manera, intervienen los tres poderes del Estado, cada uno con su correspondiente función de contrapeso, como se sostuviera en el debate de la Convención Constituyente de 1994, manteniendo viva la función de legislar en cabeza del Poder Legislativo y el control de constitucionalidad en cabeza del Poder Judicial de la Nación.

Por su parte, en orden a la validez de los DNU, el Máximo Tribunal de Justicia decidió que no pueden ser cuestionados sin la existencia de un caso y sin la invocación de un perjuicio concreto (cfe. CSJN, “Rodríguez Jorge, en Nieva, Alejando y otros c/Poder Ejecutivo Nacional”, año 1997). De la misma manera, resolvió como recaudo previo de validez la existencia de un estado de necesidad en términos de imposibilidad del Congreso para dictar normas, como por ejemplo podía ser una contienda bélica o la producción de desastres naturales; que la situación sea de una urgencia tal que deba ser solucionada inmediatamente desestimando la invocación de razones de meras conveniencias; que contengan suficiente motivación para poder efectuar el oportuno y posterior control de razonabilidad y que no se aniquile el derecho limitado mediante la norma que se juzga (Caso “Verrocchi, Ezio Daniel c/Poder Ejecutivo Nacional”, año 1999). Anteriormente, se había resuelto que no podían ser dictados sino en el marco de una situación de grave riesgo social que pueda llegar a poner en peligro la existencia misma de la nación y del Estado; la razonabilidad de las medidas dispuesta, en términos de relación entre los medios elegidos por la norma y sus fines; la proporcionalidad de las medidas; el tiempo -transitorio- de vigencia de las mismas; la inexistencia de otros medios alternativos adecuados para lograr los fines buscados; y la convalidación posterior por parte del Congreso Nacional (Caso “Peralta, Luis y otros c/Estado Nacional - Ministerio de Economía - Banco Central”, año 1990).

Con posterioridad a la reforma constitucional de 1994, el Congreso Nacional sancionó la ley 26122 (promulgada el 27 de julio de 2006), que regula el dictado de los DNU.

Un breve resumen de esa ley nos permite señalar, como ya se ha mencionado, que se trata de una potestad que le cabe al presidente de la Nación, decidida en acuerdo general de ministros y refrendado juntamente con el jefe de gabinete de ministros, quien dentro de los diez días debe someterlo a consideración de la Comisión Bicameral Permanente, que tiene como función aconsejar a las Cámaras sobre el curso a seguir y que debe actuar aun durante el receso legislativo. Dicha Comisión debe pronunciarse dentro de los diez días de la recepción del DNU. A dicha Comisión le corresponde evaluar si el DNU se acomoda o no al derecho vigente (nacional, constitucional, de los tratados internacionales o supra legal) y si satisface los recaudos formales y sustanciales. Sin embargo, no le corresponde dictaminar sobre su oportunidad, mérito y conveniencia, aspecto que es criticado por parte de la doctrina que entiende que el Pleno de las Cámaras, que debieran sesionar simultáneamente, puede considerar todos los aspectos, incluso los indicados. Producido el dictamen asesor, que no es vinculante, el Congreso Nacional debe aceptarlo o rechazarlo in totum, sin incorporar precepto alguno. En su caso, el rechazo debe provenir de ambas Cámaras, a diferencia de lo que ocurre con el tratamiento ordinario de la formación de las leyes y no puede ser objeto de veto presidencial (cfe. Roberto C. Pompa, “La nueva regulación del régimen de riesgos del trabajo, el DNU 54/2017 y la nueva ley de comisiones médicas jurisdiccionales”, en Libro digital “Una reforma que no resuelve los problemas de los riesgos del trabajo en Argentina”, págs. 51 y siguientes, coordinado por Julio C. Neffa, Editado por UMET, Año 2017).

He pretendido señalar así, reitero con las limitaciones de la extensión que le cabe a esta propuesta, los lineamientos generales que en sus aspectos formales deben observar los DNU para su validez, sin perjuicio de su aceptación o rechazo por parte del Congreso Federal y sin perjuicio del conocimiento y decisión que pueda luego adoptar la Corte Suprema de Justicia de la Nación y los demás tribunales inferiores.

Para concluir, quiero señalar que en el tratamiento de las cuestiones que nos ocupan, están implicados principios del derecho laboral y de la seguridad social que en ocasiones aparecen en pugna con otros de carácter estrictamente económicos, que deben armonizarse a partir de los textos constitucionales (cfe. Juan C. Fernández Madrid, “Tratado Práctico de Derecho del Trabajo”, Tomo I, pág. 116, Ed. La Ley, Año 2007) y, si bien han de prevalecer unos u otros según sean los valores a los que se asigna mayor jerarquía para el desenvolvimiento de la sociedad en aras de alcanzar el bienestar general, no puede perderse de vista que nuestros constituyentes adoptaron la cláusula del progreso, pero no a cualquier precio, sino con justicia social (cfe. art. 75.19 C.N.) y que, como fuera resuelto por el máximo tribunal de justicia de nuestro país (en los Casos, Práttico (año 1960) y Bercaitz (Año 1974), como por la Corte Interamericana de Derechos Humanos (en Caso Condición jurídica y derecho de los migrantes indocumentados, Año 2003), cada vez que entren en colisión derechos derivados del capital con los del trabajo, deben ser estos últimos los que prevalezcan porque en ellos está en juego la justicia social, lo que implica la promoción del trabajo digno, la adopción y ampliación de medidas de protección social, la promoción del diálogo social y el respeto, promoción y aplicación de los principios y derechos fundamentales en el trabajo (cfe. Declaración de la OIT sobre la justicia social para una globalización equitativa, Año 2008).

* Juez Cam. Nac.Apel.del Trabajo Bs.As.Argentina. Prof. de Derecho del Trabajo. UBA.