El control de la corrupción en la República Argentina

Alfonso Buteler[1]

I. Introducción [arriba] 

El presente trabajo tiene por objeto analizar las particularidades que presenta el problema de la corrupción en la República Argentina y, posteriormente, analizar los organismos que tienen a su cargo el control de esa temática.

II. El fenómeno de la corrupción [arriba] 

Como ya lo hemos señalado en otra oportunidad[2] la corrupción, como desnaturalización del poder[3] no es un fenómeno reciente sino que remonta su origen a unos milenios atrás[4], aunque en las últimas décadas se ha transformado en una problemática que ocupa la agenda pública, que aqueja y preocupa[5]al mundo entero poniendo en jaque muchas de las bases del Estado moderno.

Ello, en virtud de que dicho flagelo genera una gran inestabilidad institucional y una fuerte desconfianza de los ciudadanos que termina socavando el ejercicio mismo del poder estatal. En ese orden de ideas uno de los mayores temores que se tiene es que esemaltermine afectando a la democracia misma y las reglas que rigen en un Estado de Derecho.

Es que, como lo señala Malem Seña, la corrupción corroe los fundamentos que de la moderna teoría de la representación que está bajo el ideal democrático.[6] Pues, para dicho autor, el círculo vicioso de corrupción e impunidad “produce en el ciudadano una sensación de que ´todo vale´, un descreimiento aún mayor en el sistema judicial y un incentivo más para operar como un free riders. Se genera de ese modo una cultura de la corrupción donde muchos pretenden alcanzar sus metas a través de métodos ilegítimos y donde el que cumple con las leyes pierde siempre”[7].

Por tal motivo, es que se ha señalado que la falta de probidad de los funcionarios públicos pone en debate el problema capital de la lealtad democrática, habida cuenta que la proliferación de actividades corruptas indica la existencia de un problema mayor y más profundo: la tendencia a sustituir el ideal democrático de cooperación por formas de competencia y de imposición de los propios intereses que contradicen radicalmente ese ideal[8].

Así, mientras para algunos[9] el tema de la corrupción está íntimamente vinculado al principio de legalidad, para otros[10], ultrapasa la cuestión de la necesidad de cumplimiento de la ley o el respeto a los códigos de ética.

En lo que tiene que ver con el abordaje de esta cuestión las dificultades se acrecientan si tenemos en cuenta que ha sido muy dificultoso definir a dicho fenómeno o encontrar un concepto que englobe a todas aquellas conductas que deben considerarse corruptas o reñidas con la ética, lo que se evidencia en la inexistencia de una noción en la Convención Interamericana contra la Corrupción[11] y en la Convención de Naciones Unidas contra la Corrupción.[12] Muestra de ello es que en la etapa de elaboración de este último instrumento internacional hubo arduos debates en el seno del Comité Especial para tratar de llegar a una definición consensuada de “corrupción”, sin embargo, ello no fue posible[13], aunque no pueden desconocerse los esfuerzos que a tal efecto aun realiza la doctrina.[14]

A pesar de ello, lo que no puede negarse es que la noción de corrupción ha ido ampliándose de manera exponencial; desde el soborno, pasando por enriquecimiento ilícito de funcionarios públicos, tráfico de influencias, hasta involucrar cualquier conducta reñida con la ética.[15]

Lo real y concreto es que en la actualidad la corrupción es una preocupación mundial[16] y, sobre todo, un fenómeno global en virtud del auge de las operaciones financieras internacionales, del comercio transnacional, etc. Por tal motivo, es que se ha dicho que “la corrupción ha dejado de ser un problema local para convertirse en un fenómeno transnacional que afecta a todas las sociedades y economías, lo que hace esencial la cooperación internacional para prevenirla y luchar contra ella”.[17]

III. Las instrumentos internacionales anticorrupción y los órganos de control [arriba] 

En lo concerniente a los organismos de control estatal, las convenciones anticorrupción más importantes contienen regulaciones abordan el asunto, estableciendo estándares que deben seguir los países miembros.

En tal sentido la CICC,ha establecido pautas claras en el tema que nos ocupa, las cuales deben ser tenidas en cuenta por las autoridades locales bajo pena de responsabilidad internacional, pues sus preceptos son directamente operativos[18], salvo en materia penal[19].

Con tal orientación, dicha Convención: a) Hace hincapié en el carácter preventivo del control; b) Impone la obligación de crear órganos de control superior con el fin de desarrollar mecanismos modernos para prevenir detectar sancionar y erradicar las prácticas corruptas (art. III, 9) y c) Impone a los Estados el establecimiento de sistemas adecuados para recaudación y el control de los ingresos del Estado que impidan la corrupción. (art. III, inc. 6)

También,la CNUCC contiene disposiciones específicas con relación al tema al establecer la obligación de los Estados parte de:

a) Realizar una evaluación periódica para detectar si los instrumentos jurídicos y administrativos utilizados en el país para combatir la corrupción son adecuados.

b) Garantizar la existencia de órganos encargados de prevenir la corrupción y de otorgarles la independencia necesaria, para que puedan desempeñar sus funciones de manera eficaz y sin ninguna influencia indebida. Deben proporcionárseles los recursos materiales y el personal especializado que sean necesarios, así como la capacitación de los empleados para el correcto desempeño de sus funciones que tienen asignadas. (art. 6º)

c) Adoptar las medidas que sean necesarias, para alentar la cooperación entre, por un lado, organismos públicos de cada Estado Parte, así como sus funcionarios públicos, y, por otro, sus organismos encargados de investigar y enjuiciar los delitos. (art. 38)

IV. Análisis comparado de los organismos que controlan la corrupción en la República Argentina [arriba] 

1. Particularidades. En primer lugar, debe señalarse que conforme a los índices publicados en los últimos años la República Argentina se encuentra, habitualmente, entre los países con mayores niveles de corrupción del mundo ubicándoselo, por lo general, por encima del puesto número cien en nivel de trasparencia[20].

Esa percepción es acompañada por los medios de comunicación ya que en las últimas décadas han sido numerosos los casos de corrupción que han trascendido públicamente.[21]

Por otra parte, es importante destacar que el costo social de la corrupción en nuestro país desde el regreso de la democracia en 1983 ha sido estimado en la suma de diez mil millones de pesos (Dos mil millones de dólares, aproximadamente)[22]

Un relevamiento realizado por el Centro de Investigaciones y Prevención de la Criminalidad ha revelado que desde la democracia se promovieron 750 causas judiciales vinculadas a la corrupción y sólo en de tres de ellas hubo condenas. Según ese informe, el promedio de duración de causas judiciales en donde se investigan actos de corrupción es de catorce años, contados desde la fecha en que se radica la denuncia hasta su finalización[23], lo cual ubica a esas causas cerca de los plazos de prescripción y, por ende, de la impunidad.

Se ha detectado, también, que los países que poseen leyes de acceso a la información pública tienen un nivel más bajo de corrupción. Cabe destacar que en la República Argentina sólo contamos en la actualidad, con el Decreto 1172/03[24] de aplicación en el ámbito del Poder Ejecutivo Nacional, es decir, que no existe una ley aplicable a todo el Estado federal.[25]

En nuestro país, se han aprobado tanto la CICC y la CNUCC. Ambos instrumentos internaciones poseen rango supralegal habida cuenta que sólo los tratados de derechos humanos tienen jerarquía constitucional por vía del art. 75 inc. 22 de la Ley Fundamental.[26]

2. Previsiones constitucionales. La inclusión del art. 36 con la Reforma Constitucional de 1994 ha dado lugar a un posicionamiento distinto de la temática de la corrupción en Argentina. Pues allí, el Constituyente incluyó en el texto de la Carta Magna el delito de corrupción[27], lo que ha llevado a la doctrina a cuestionarse quién es el titular de ese bien jurídico a la transparencia o al desempeño ético de la función pública[28]. Sin lugar a dudas, podemos sostener que se trata de nuevo derecho de incidencia colectiva que se halla en cabeza de los ciudadanos y que, por ende, hace aplicable la legitimación prevista en el art. 43 de la CN.[29]

3. Organismos anticorrupción

3.1. La Oficina Anticorrupción. De acuerdo a la Ley N° 25.233[30] que le dio nacimiento en 1999, la Oficina Anticorrupción[31] se ubica en la esfera del Ministerio de Justicia de la Nación. Tiene a su cargo la elaboración y coordinación de programas de lucha contra la corrupción en el Sector Público Nacional[32] o que tenga como principal fuente de recursos el aporte estatal. Sin embargo, carece de competencia para realizar investigaciones en el ámbito del Poder Legislativo, del Poder Judicial o en los organismos de las Administraciones Provinciales y Municipales. Además, conforme lo dispone el Decreto 102/99[33] es la autoridad de aplicación de la Ley de Ética Pública[34] y de la CICC.

El art. 6 establece que la OA estará a cargo de un Fiscal de Control Administrativo, designado y removido por el Presidente de la Nación a propuesta del Ministro de Justicia.

Entre sus competencias previstas en el art. 2 se destacan las siguientes: a) La facultad de recibir denuncias que hicieran particulares o agentes públicos que se relacionen con su objeto e investigarlos si correspondiere; b) Investigar preliminarmente a toda Institución o Asociación que tenga como principal fuente de recursos el aporte estatal, en caso de sospecha razonable sobre irregularidades en la administración de los mencionados recursos; c) Denunciar ante la justicia competente los hechos que como consecuencia de las investigaciones practicadas, pudieren constituir delitos; d) Constituirse en parte querellante en los procesos en que se encuentre afectado el patrimonio del Estado. Adviértase que únicamente puede intervenir en causas penales en la calidad de querellante pero no tiene en su cabeza la posibilidad de llevar adelante la acción penal pues, de lo contrario, habría una injerencia del Poder Ejecutivo en el Ministerio Público, tal como lo entendió la Corte Suprema en el caso “Aslanian”[35]; e) Llevar el registro de las declaraciones juradas de los agentes públicos.

El art. 3, por su parte, sujeta el ejercicio de las principales funciones establecidas en el art. 2º al hecho de que el Fiscal de Control Administrativo considere la cuestión de significación institucional, económica o sociallo cual pone de resalto para la doctrina la discrecionalidad que posee en dicha apreciación[36].Como podrá advertirse, en esa regulación, es fundamental el principio de oportunidad, a partir de criterios de significación institucional (exceso de poder, desviación de los fines de un organismo, etc.), social (situaciones en las cuales el funcionamiento del organismo tiene un impacto apreciable en la población) y económica (cuestiones relativas a la eficiencia con la cual es administrado un organismo)[37].

Como podrá advertirse, en esa regulación, es fundamental el principio de oportunidad, a partir de criterios de significación institucional (exceso de poder, desviación de los fines de un organismo, etc.), social (situaciones en las cuales el funcionamiento del organismo tiene un impacto apreciable en la población) y económica (cuestiones relativas a la eficiencia con la cual es administrado un organismo)[38].

En lo que respecta al aspecto adjetivo, una vez que detectada una supuesta trasgresión,las actuaciones deben pasar con dictamen fundado al Ministro de Justicia, a la Procuración del Tesoro de la Nación y al funcionario de mayor jerarquía administrativa de la repartición de que se trate. Ese expediente servirá de cabeza del sumario que deberá ser instruido por las autoridades correspondientes en donde la OA podrá ser tenida como parte acusadora con facultades de ofrecer, producir o incorporar pruebas, así como la de recurrir toda resolución adversa a sus pretensiones. 

En nuestra opinión, si bien es elogiable que exista un organismo especializado en materia de corrupción[39] el hecho de que el titular de la OA sea designado por el Presidente de la Nación y su ubicación jerárquica dentro del Ministerio de Justicia, ponen en evidencia una clara falla estructural y el incumplimiento de los estándares establecidos por las convenciones internacionales a que aludimos más arriba. Ello, en tanto, dicho organismo de control, no tiene garantizada su independencia,[40] habida cuenta que debe controlar a sus superiores y a quienes le asignan recursos. Es que, como lo recuerda Canda, es una regla básica en materia de control que el controlante no dependa del controlado.[41]

3.2 La Fiscalía de Investigaciones Administrativas[42]. Este organismo forma parte delMinisterio Público Fiscal como órgano dependiente de la Procuración General de la Nación[43]. Está compuesto por el Fiscal Nacional de Investigaciones Administrativas y los demás magistrados que establece la Ley 21.383[44]. En virtud de ubicación institucional, al integrar un órgano extrapoder, tiene independencia con relación a los tres poderes estatales lo que resulta fundamental en la medida en que su actividad es exógena a la de los investigados[45].

Tiene como finalidad controlar la legalidad administrativa y en caso de detectar irregularidades, ordenar a través de un dictamen que es vinculante, la instrucción de sumarios administrativos o –en su caso- denunciar penalmente y participar en las causas con los alcances que analizaremos más adelante.

La modificación de la Ley N° 21.383 que permitía la remoción del Fiscal de Investigaciones Administrativas por un decreto del Poder Ejecutivo Nacional tal como ocurrió en el recordado caso “Molinas”[46], ha sido un gran avance para lograr la independencia de este órgano de control. Es que en la actualidad la remoción dependerá de la decisión de un Tribunal de Enjuiciamiento que, a su vez, está sujeta al control judicial posterior.

También, es un aliciente que la designación de los miembros de la FIA se hagapor concurso de oposición y antecedentes. Empero, es criticable que la terna que resulte de ese proceso de selección deba ser elevada al Poder Ejecutivo Nacional por el Procurador General para que proponga a uno de ellos al Senado para su nombramiento. A su vez, es destacable que los integrantes de la FIA posean estabilidad en sus cargos mientras dure su buena conducta y hasta los 75 años.

Por su parte, el art. 45 de Ley Orgánica del Ministerio Público[47] establece que dicha autoridad de contralor tiene como funciones las siguientes:

a) Promover la investigación de la conducta administrativa de los agentes integrantes de la administración nacional centralizada y descentralizada, y de las empresas, sociedades y todo otro ente en que el Estado Nacional tenga participación.

En caso de irregularidades pasará las actuaciones con dictamen fundado a la Procuración del Tesoro de la Nación o al funcionario de mayor jerarquía administrativa de la repartición de que se trate, las que servirán de cabeza del sumario que deberá ser instruido por las autoridades correspondientes y la FIA será tenida como parte acusadora, con iguales derechos a la sumariada, en especial, las facultades de ofrecer, producir e incorporar pruebas, así como la de recurrir toda resolución adversa a sus pretensiones.

b) Efectuar investigaciones en toda institución o asociación que tenga como principal fuente de recursos el aporte estatal, en caso de sospecha razonable sobre irregularidades en la inversión dada a los mencionados recursos.

c) Denunciar ante la justicia competente, los hechos que, como consecuencia de las investigaciones practicadas, sean considerados delitos. En tales casos, las investigaciones de la Fiscalía tendrán el valor de prevención sumaria. El ejercicio de la acción pública quedará a cargo de los fiscales competentes ante el tribunal donde quede radicada la denuncia con la intervención necesaria del FIA o de los magistrados que éste determine.

d) Tiene intervención cuando en el curso de un proceso judicial en sede penal se efectúe imputación formal de delito contra un agente público por hechos vinculados con el ejercicio de su función, el juez de la causa deberá poner esta circunstancia en conocimiento de la Fiscalía de Investigaciones Administrativas.

e) Asimismo, para los casos en que los fiscales del fuero no estuvieren de acuerdo con la prosecución de la acción, podrá la FIA asumir en cualquier momento el ejercicio directo de la acción pública.

Como puede advertirse, la FIA es un organismo que reúne muchas de las competencias y facultades deseables para luchar en contra de la corrupción. Así, lo pone de resalto también la labor realizada por dicho organismo en los últimos años.

Sin embargo, a partir del dictado de la Resolución 147/08 del Procurador General de la Nación[48] la situación que se presenta es diferente en tanto se han limitado notablemente las facultades de dicho organismo en la jurisdicción penal. En dicha resolución, el PGN -dictada según dicho funcionario para precisar funciones, prerrogativas y competencia de la FIA- sostiene que:

1) La FIA nunca fue concebida como una fiscalía penal temática, investida de la facultad de monopolizar la representación del Ministerio Público Fiscal en casos de corrupción. En contra de esa postura explicitada se ha manifestado Canda al sostener el carácter específico de la FIA y de los magistrados que la componen por sobre los demás fiscales.[49]

2) En las causas iniciadas por denuncia de la FIAmientras se mantenga la investigación a cargo del fiscal de la causa, la FIA puede acceder al expediente y concertar cursos de acción con el fiscal pero siempre la representación es única y depende del fiscal a cargo.

3) Para que la FIA pueda ejercer directamente la acciónes necesario que previamente el fiscal de la causa haya exteriorizado un criterio contrario a la prosecución de la acción. (art. 45 inc. C de la LOMP) Los fiscales deben informar a la FIA cada vez que así lo decidan para que ésta pueda asumir la defensa.

Por nuestra parte destacamos, que la inteligencia asignada a dicho precepto normativo se opone a la jurisprudencia de la Corte Suprema Nacional, habida cuenta que, si bien ante otro contexto normativo, en la causa “Ríos”[50] el Alto Tribunal admitió en el ejercicio directo de la acción pública por la FIA, aun ante la discrepancia del fiscal de la causa. Este criterio se repitió luego en “Caciatore” en 1988.[51]

4) La FIA no puede intervenir en las medidas cautelares.

5) Cuando una causa haya sido iniciada por una vía distinta a la denuncia de la FIA los jueces se encuentran obligados a comunicar a aquella todos los casos en los que se halle imputado un funcionario público. En esos supuestos, también se debe garantizar la intervención judicial “necesaria” de la FIA pero siempre sujeto a la decisión del fiscal de la causa.

A partir de esa decisión del PGN, el ejercicio de la acción penal directa por la FIA requiere de manera concurrente que la causa penal sea iniciada por ésta y que el fiscal federal competente tenga un criterio diferente al de dicho organismo de control en cuanto a seguir interviniendo en la causa.

Esa interpretación de las atribuciones de la FIA que propone la mentada resolución, si bien puede tener cierto respaldo normativo, violenta las prescripciones de las convenciones internacionales en cuanto obliga a cada Estado Parte a asegurar la independencia y a otorgarle las herramientas necesarias para que puedan hacer un eficaz control de la corrupción. No podemos hablar de un control eficaz de la corrupción si la FIA no tiene facultades judiciales concretas.

En contra de esta postura se ha pronunciado Bianchi[52] al señalar que dicha resolución del PGN “constituye una interpretación de las facultades de la FNIA ajustada al texto de la LOMP”. Es que según dicho autor, bajo la Ley 21.383, la FIA podía, en cualquier causa denunciada por ella: (a) ejercer en forma directa la acción pública o (b) impartir instrucciones a los fiscales requiriéndoles informes. Por el contrario, la LOMP limita sus funciones a una "intervención necesaria", y solamente le permite ejercer la acción pública cuando los fiscales competentes tuvieran un criterio contrario a la prosecución de la acción. Por último, señala que si bien los términos "intervención necesaria" tal como dice la Resolución 147 son "discutibles y abiertos a debate", lo cierto es que tal intervención no puede equiparase a la del fiscal de la causa cuando ejerce la acción pública, ni tampoco puede suponer el desplazamiento de aquél, pues la LOMP no lo autoriza. Se trata de una actividad, tal como establece la Resolución 147, de colaboración y enriquecimiento de la tarea del fiscal, que debe llevarse a cabo en forma coordinada con éste.

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[1] Abogado (Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de la Universidad Nacional de Córdoba, Argentina) Premio Cuadro de Honor a los mejores promedios, Magíster Derecho Administrativo (Universidad Austral) Doctor en Derecho y Ciencias Sociales (UNC). Docente de Derecho Administrativo (Facultad de Derecho, UNC) y de Derecho Procesal Público (Universidad Empresarial Siglo 21), Miembro del Instituto de Derecho Administrativo de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales (UNC), Miembro del Instituto de Derecho Administrativo de la Escuela de Derecho de la (UES21) Autor de numerosas publicaciones en obras colectivas y revistas especializadas sobre la materia.
[2] BUTELER, Alfonso, “Corrupción y derecho administrativo”, en A & C – Revista de Direito Administrativo & Constitucional, Editora Forum, Belo Horizonte, Brasil, n° 48, p. 97 y ss.
[3] Cfr. RODRÍGUEZ-ARANA MUÑOZ, Jaime, “Ética, política y urbanismo”, Revista del Régimen de la Administración Pública, Nº 333 p. 83, esp. p. 98.
[4] Un enfoque histórico de la temática puede verse en: GRONDONA, Mariano, La Corrupción, Buenos Aires, Planeta, 1993, p. 35 y ss; BALLEN, Rafael, Corrupción. Los otros bandidos, Bogotá (Colombia), Ediciones jurídicas Gustavo Ibañez, 2004, 2ª Ed., p. 29 y ss.
[5] Así en el Preámbulo de la Convención de Naciones Unidas contra la Corrupción se señala lo siguiente: “Preocupados por la gravedad de los problemas y las amenazas que plantea la corrupción para la estabilidad y seguridad de las sociedades al socavar las instituciones y los valores de la democracia, la ética y la justicia y al comprometer el desarrollo sostenible y el imperio de la ley, Preocupados también por los vínculos entre la corrupción y otras formas de delincuencia, en particular la delincuencia organizada y la delincuencia económica, incluido el blanqueo de dinero, Preocupados asimismo por los casos de corrupción que entrañan vastas cantidades de activos, los cuales pueden constituir una proporción importante de los recursos de los Estados, y que amenazan la estabilidad política y el desarrollo sostenible de esos Estados
[6] MALEM SEÑA, Jorge, La corrupción. Aspectos éticos, económicos, políticos y jurídicos, Barcelona, Gedisa, 2002, p. 121.
[7]Idem, p. 127.
[8] SAID, José Luis, “La corrupción como causa de nulidad del acto administrativo y el reglamento”, en AA.V.V, Cuestiones de acto administrativo, reglamento y otras fuentes del derecho administrativo, Buenos Aires, RAP, 2009, p. 499.
[9] PÉREZ HUALDE, Alejandro, “Instrumentos para un régimen jurídico de combate a la corrupción”, La Ley, 20/6/2011.
[10] OSORIO NUNES, Antonio Carlos, “Corrupcao: o combate a través da prevencao”, en AA.VV. Corrupcao, ética e Moralidade administrativa, Forum, Belo Horizonte, 2008, (Luis Manuel Fonseca Pires, MuricioZockun y Renata Porto Adri, Coordinadores, p.15.
[11] En adelante CICC.
[12] En adelante CNUCC.
[13] RAIGORODSKY, Nicolás R., Convención de Naciones Unidas contra la Corrupción, Buenos Aires, Oficina Anticorrupción, Serie Estrategias para la Transparencia, 2ª ed. act. p. 27.
[14] MALEM SEÑA, J, op. cit., p. 24 y ss; GARZÓN VALDÉS, Ernesto, Calamidades, Barcelona, 2004, Gedisa, p. 202.
[15] JEANNERET DE PEREZ CORTES, María, “Ética y función pública”, L.L. 2005-D, 1097, esp. p. 1102.
[16] Así, por ejemplo, en 1994 se realizó en EE.UU el primer Congreso Internacional de Ética pública, en 1996 se celebró el Convenio de la OCDE sobre soborno transnacional y tuvo lugar la Convención Americana Contra la Corrupción. El año siguiente el Consejo de la Unión Europea aprobó el Convenio relativo a la lucha contra los actos de corrupción en los que estén implicados funcionarios de las Comunidades Europeas o de los Estados Miembros de la esa unión. De la última década merece destacarse la Convención de la Unión Africana para prevenir y combatir la corrupción (2003), la Convención de las Naciones Unidas contra la Delincuencia Organizada Transnacional (2003) y sobre todo la Convención de Naciones Unidas contra la Corrupción. 2006)
[17] Véase los considerados de la CNUCC.
[18] Carlos A. Manfroni destaca que la operatividad no es inmediata en materia penal (La convención interamericana contra la corrupción, anotada y comentada, Buenos Aires, AbeledoPerrot, 2001, 2ª Ed. act. pag. 112)
[19] Cfr. GORDILLO, Agustín, Tratado de Derecho administrativo, Buenos Aires, Fundación de Derecho Administrativo, 5ª Ed. T. I, pag. XVI, 19.
[20] Pueden confrontarse los índices de Transparencia Internacional de los últimos años en: www.transparency.org. Se ha señalado desde la doctrina es relativa la utilidad de esa clasificación “en la medida en que se trata de una percepción interesada de aquellos empresario que se orientan en función de su reales y posibles negocios, pero creemos que es un indicador que merece su atención ya que surge de quienes posibilitan inversiones que son cada vez más necesario y requeridas en la región” (PEREZ HUALDE, Alejandro, “Desviación de poder como ´sistema´ y un instrumento necesario: las lealtades personales”, Suplemento de derecho Administrativo, La ley, febrero de 2012, nº1, p. 4)
[21] Sobre el tema puede verse: PEREYRA, Sebastián, Política y transparencia. La corrupción como problema público, Buenos Aires, Siglo Veintiuno, 2013, p. 139 y ss.
[22] Cfr. con informe “La parálisis de la justicia frente a los casos de la corrupción” en www.acij.org.ar
[23] Confrontar el Informe denominado “La parálisis de la justicia frente a los casos de la corrupción” realizado por la Asociación Civil por la Igualdad y la Justicia: www.acij.org.ar
[24] B.O. 4/12/2003. A su vez, mediante la Resolución conjunta 3/2008 de la Fiscalía de Control Administrativo y la Resolución conjunta 1/2008 de la Secretaría de Gabinete y Relaciones Parlamentarias se aprobó el procedimiento de tramitación de las denuncias por incumplimiento de las obligaciones previstas en el Reglamento General del Acceso a la Información Pública para el Poder Ejecutivo Nacional.
[25] De manera reciente la Corte Suprema de Justicia de la Nación ha dictado su primera sentencia en donde reconoce sin corta pisas y de manera amplia el derecho de acceso a la información pública poniendo sobre el tapete muchos asuntos que hasta el momento eran motivo de discusiones doctrinarias y sentencias de tribunales inferiores.
Se trataba de la acción de amparo promovida por la Asociación por los Derechos Civiles (ADC) en contra del Instituto Nacional de Servicios Sociales para Jubilados y Pensionados (PAMI) con el objeto de que se hiciera entrega de la información relativa a cómo dicha entidad repartía la pauta oficial.
El eje central de la contienda rondaba en torno a las posibilidades de aplicación del Decreto 1172/03 a la demandada en tanto su carácter de persona pública no estatal. El Alto Tribunal entiende que al tratarse de un derecho constitucional netamente operativo debe permitirse el acceso a la información con independencia de que existan normas al respecto. Por tales motivos, consideró que aquel decreto se aplica a todos de manera supletoria en la medida en que carezca de regulación.
Para concluir de tal modo sostuvo que “aun cuando el recurrente no posea naturaleza estatal, dadas sus especiales características y los importantes y trascendentes intereses públicos involucrados, la negativa a brindar la información requerida constituye un acto arbitrario e ilegítimo en el marco de los principios de una sociedad democrática e implica, en consecuencia, una acción que recorta en forma severa derechos que son reservados -como se verá- a cualquier ciudadano, en tanto se trate de datos de indudable interés público y que hagan a la transparencia y a la publicidad de gestión de gobierno, pilares fundamentales de una sociedad que se precie de ser democrática.”
Asimismo, haciendo hincapié en el tema de la legitimación pasiva dispuso que para que los Estados cumplan con su obligación de adecuar su ordenamiento interno a los tratados de derecho humanos “no solo deben garantizar este derecho en el ámbito puramente administrativo o de instituciones ligadas al Poder Ejecutivo, sino a todos los órganos del poder público” para concluir que “Dicha amplitud supone incluir como sujetos obligados no solamente a los órganos públicos estatales, en todas sus ramas y niveles, locales o nacionales, sino también a empresas del Estado, hospitales, las instituciones privadas o de otra índole que actúan con capacidad estatal o ejercen funciones públicas” teniendo como norte el principio de máxima divulgación ( C.S.J.N., 04/12/2012, “Asociación Derechos Civiles el EN - PAMI - (dto.1172/03) s/ amparo ley 16.986”, A. 917. XLVI)
[26] Cabe destacar que existe un proyecto legislativo presentado por la Oficina Anticorrupción para otorgarle jerarquía constitucional a la CICC.
[27] BIDART CAMPOS, Germán, Tratado elemental de derecho constitucional argentino, Buenos Aires, Ediar, 1995, T. VI, p. 267.
[28]SAID, J., op cit., p. 493; CANDA, Fabián O., “El régimen disciplinario de los empleados público (bases constituciones y su aplicación bajo la Ley Marco de Regulación del Empleo Público y el Reglamento de Investigaciones Administrativas)”, EDA, 2003, p. 565.
[29] Para ampliar puede verse: BUTELER, Alfonso, “La legitimación para el control de la corrupción”, Revista de la Asociación Argentina de Derecho Administrativo, Buenos Aires, Nº 13, p. 64 y ss.
[30] B.O. 14/12/1999.
[31] En adelante OA.
[32] Al respecto el art. 8 de la Ley 24.156 (B.O. 29/10/1992) indica que el Sector Público Nacional está integrado por: a) la Administración Nacional, conformada por la Administración Central y los Organismos Descentralizados, comprendiendo en estos últimos a las Instituciones de Seguridad Social; b) las empresas y sociedades del Estado que abarca a las Empresas del Estado, las Sociedades del Estado, las Sociedades Anónimas con Participación Estatal Mayoritaria, las Sociedades de Economía Mixta y todas aquellas otras organizaciones empresariales donde el Estado nacional tenga participación mayoritaria en el capital o en la formación de las decisiones societarias; c) los entes públicos excluidos expresamente de la Administración Nacional, que abarca a cualquier organización estatal no empresarial, con autarquía financiera, personalidad jurídica y patrimonio propio, donde el Estado nacional tenga el control mayoritario del patrimonio o de la formación de las decisiones, incluyendo aquellas entidades públicas no estatales donde el Estado nacional tenga el control de las decisiones; d) los fondos Fiduciarios integrados total o mayoritariamente con bienes y/o fondos del Estado nacional. Serán aplicables las normas de esta ley, en lo relativo a la rendición de cuentas de las organizaciones privadas a las que se hayan acordado subsidios o aportes y a las instituciones o fondos cuya administración, guarda o conservación está a cargo del Estado nacional a través de sus Jurisdicciones o Entidades.
[33]B.O., 29/12/1999.
[34] Ley 25.188, B.O., 01/11/1999.
[35]Fallos, 329:1984, (2006)
[36]Cfr. ORGAZ, Jorge, “El procedimiento de control de las irregularidades administrativas”, AAVV, Derecho procesal administrativo, Córdoba, Alveroni, (Ignacio Velez Funes, Dir.), 2003, TII, pag. 370.
[37] Ver: MASSONI, José, “La Oficina Nacional de Anticorrupción”, en AA.VV. Control de la Administración Pública, Administrativo, Legislativo y Judicial, Jornadas Organizadas por Universidad Austral, Facultad de Derecho, Buenos Aires, RAP, 2009, 2º Ed., pag. 759 y ss.
[38] Cfr. MASSONI, José, “La Oficina Nacional de Anticorrupción”, op. cit. pag. 759 y ss.
[39] ROSE ACKERMAN, Rose, La corrupción y los gobiernos. Causas, consecuencias, reforma, Madrid, Siglo XXI, 2001, p. 208.
[40] ALBERTSEN, Jorge, “La Oficina Anticorrupción”, Documentación Administrativa, Madrid, Instituto Nacional de Administración Pública, nº 269-270, mayo-diciembre, 2004, p. 236.
[41] Cfr. CANDA, Fabián Omar, “La Fiscalía de Investigaciones Administrativas”, ED, 180:199, esp. pag. 801.
[42] En adelante FIA.
[43] En tal sentido, el art. 120 de la Ley Fundamental dispone que “El ministerio Público es un órgano independiente con autonomía funcional y autarquía financiera, que tiene por función promover la actuación de la justicia en defensa de la legalidad de los intereses generales de la sociedad, en coordinación con las demás autoridades de la República. Está integrado por un procurador general de la Nación y un defensor general de la Nación y los demás miembros que la ley establezca. Sus miembros gozan de inmunidades funcionales e intangibilidad de remuneraciones.”
[44] B.O. 20/08/1976.
[45] Aunque, como lo destaca Fabián O. Canda, lo más importante es su independencia del Poder Ejecutivo ya que es ese Poder quien es investigado por la FIA (“La Fiscalía de Investigaciones Administrativas”, en AA.VV. Control de la Administración Pública, Administrativo, Legislativo y Judicial, Jornadas Organizadas por Universidad Austral, Facultad de Derecho, Buenos Aires, RAP, 2009, 2º Ed., pag. 833)
[46]Fallos, 314:1091, (1991) En ese caso, frente al cuestionamiento –por vía de amparo- contra la legitimidad de un decreto del P.E.N. por el cual se había resuelto separar de su cargo al Fiscal de Investigaciones Administrativas sin la realización de un sumario previo, la Corte Suprema rechazó la demanda.
[47] Ley 24.946, B.O. 23/03/1998. En adelante LOMP.
[48] En adelante PGN.
[49] CANDA, F., “La Fiscalía…” op. cit.,pag. 809.
[50] Fallos, 310:1510. (1987)
[51] Fallos, 311:593 (1988)
[52] BIANCHI, Alberto B., “La alegada ´limitación´ de las facultades de la Fiscalía Nacional de Investigaciones Administrativas”, Sup. Const. 2009 (mayo), 01/01/2009, 54 - LA LEY2009-C, 711.