Banchio, Pablo Rafael 21-08-2024 - Discriminación algorítmica: un análisis jurídico de los desafíos y oportunidades en la era digital 08-05-2024 - Responsabilidad social empresaria transnacional: desafíos y soluciones en la era de la Globalización 24-11-2023 - Acceso a internet, privacidad en línea y protección de datos como derechos fundamentales en la era digital 04-09-2023 - Nuevas formas procesales de tutela de derechos: modernización judicial y protección de derechos en Argentina. Presente y futuro 12-11-2024 - Impacto ambiental de la inteligencia artificial. Análisis, desafíos y estrategias para un desarrollo sostenible
En diciembre del año 2017, en la República Argentina se aprobó la Ley N° 27.401[2] (Responsabilidad Penal de las Personas Jurídicas), que posteriormente recibió su marco regulatorio mediante el Decreto Reglamentario 277/2018[3], la Resolución 27/2018 de la Secretaria de Ética Pública, Transparencia y lucha contra la Corrupción[4] y la Resolución 36/2019 de la Oficina Anticorrupción[5].
Estas fuentes formales fueron sancionadas para lograr el adecuado funcionamiento de la respuesta jurídica normativa, en cuya necesidad creímos hace tres lustros[6]. En su marco de estableció el instituto del Compliance[7] que necesita una adecuada ejemplaridad como modelo-seguimiento en la dimensión sociológica, más allá del reparto ordenancista que la norma genera, para obtener la valoración positiva por la justicia, deber ser ideal máximo del Derecho y producir las situaciones axiológicas valiosas a las que aspira.
Consideramos que ese instituto constituye una respuesta jurídica “conceptual” adecuada al desarrollo de las transacciones comerciales nacionales e internacionales acorde a las reglas de la sana competencia y el desenvolvimiento ético en la práctica de los negocios estableciendo la responsabilidad corporativa, a través de una fuente formal que así lo capta —penal o administrativa (dimensión normológica)—, pero sobre todo en su proyección “fáctica” en el campo de los hechos (dimensión sociológicos) y valores (dimensión dikelógica)[8].
En este trabajo efectuaremos el estudio de las fuentes formales que le dieron origen, en el derecho anglosajón, desde donde, por imperativo de su “expansión” a nivel espacial[9], produjo la transmisión hacia los sistemas jurídicos de la familia del derecho continental europeo a la que el nuestro pertenece.
El fenómeno de la globalización que comenzó con la economía, actualmente se ha extendido al Derecho, debido al aumento extraordinario de los intercambios económicos, personales y culturales entre las naciones que provocaron el incremento de las relaciones jurídicas a nivel internacional.
Advertir los caracteres de la posmodernidad, culminación presente de la historia occidental porque así lo ha impulsado[10], ayuda a comprender la confluencia témporo-espacial universal con alcance “macrojurídico” ya que la mundialización del capital, mano de obra, recursos, datos, información y tecnología trajo aparejada la creciente importancia del estudio de los sistemas legales vigentes en el mundo globalizado.
Estos enormes cambios disruptivos que se fueron produciendo y que el desarrollo imparable de la nanotecnología, los desenvolvimientos de la informática y de la producción robótica siguen produciendo, inauguraron una nueva era de la historia que, entre sus desafíos más actuales, le demanda al Derecho, respuestas jurídicas globales, en lo posible “anticipatorias” para numerosas situaciones antes ni siquiera imaginables.
En cada investigación jurídica que se emprende es habitual la pregunta por el origen o los antecedentes del instituto bajo estudio. También es habitual, particularmente en países como los nuestros, constatar que las respuestas jurídicas provienen de otros ordenamientos y que la “originalidad” es una cualidad casi excepcional[11].
La profunda comprensión de las razones por las cuales ocurre la “recepción jurídica” así como de los efectos que produce y los límites con que tropieza, es fundamental a la hora de investigar cualquier institución jurídica. Tanto más fundamental en tiempos en que la ilusión normativista puede deparar penosas sorpresas[12] ya que muchas veces el trasplante no funciona y el “injerto” normativo fracasa.
El estudio de las diversidades y semejanzas del Derecho en el espacio ha sido sobre todo tema del Derecho Comparado, pero esta disciplina, en sí de gran valor esclarecedor, se satisface con un planteo estático y no suele atender a las interacciones entre los distintos sistemas jurídicos, cuyas modificaciones se precipitan debido al espiral de crecimiento, siempre más veloz, que produce el aceleramiento de la historia[13] y su correlativa “expansión” a nivel espacial[14], con la consiguiente dominación en el Derecho del modelo jurídico anglosajón.
Si bien el hecho de la recepción, trasplante, intercambio, préstamo o copia, de un derecho a otro no es novedoso ni reciente, es relativamente cercana la reflexión crítica acerca de este fenómeno con el surgimiento de la Alonomología, una disciplina jurídica cuyo objeto esencial —recogido por su nombre—, es el estudio de derechos extranjeros, que en determinadas de sus partes los compara entre sí y obligatoriamente con el derecho propio de un sistema[15], en este caso el argentino, introducido en la temática de este estudio por la sanción de la Ley N° 27.401, aunque con algunos antecedentes previos en la materia que expusimos tres lustros atrás como fundamento para la respuesta jurídica que actualmente tiene nuestro sistema[16].
La influencia “macrojurídica” globalizadora que motivó la entrada en vigencia el 2 de marzo de 2018 del régimen de responsabilidad penal de las personas jurídicas en Argentina fue el requisito necesario para que nuestro país ingrese a la Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económicos (OCDE).
Se estableció así un régimen “microjurídico” aplicable a las personas jurídicas privadas de capital nacional o extranjero, con o sin participación estatal, por los delitos de cohecho y tráfico de influencias, nacional y transnacional, negociaciones incompatibles con el ejercicio de funciones públicas, concusión, enriquecimiento ilícito de funcionarios y empleados públicos, y por balances e informes falsos agravados, delitos previstos en los arts. 258, 258 bis, 265, 268 y 300 bis del Código Penal[17].
La universalización del comercio y de los fenómenos jurídicos señalados supra, con la consecuente tendencia a dar respuestas jurídicas homogéneas, transforma el sistema del common law en un referente obligado y nuestro derecho nacional de polirrecepción así lo demuestra cuando incorpora manifestaciones propias de la realidad anglosajona a nuestro sistema positivo, como el Compliance, objeto de este trabajo[18].
Como no deja de ser de interés insistir en recordar la importancia que en los tiempos actuales adquiere el conocimiento del sistema anglosajón para el instituto en estudio, entre la diversidad de fuentes a analizar, tratándose de una reducida síntesis introductoria —necesariamente selectiva y heurística— tendremos en cuenta, como las principales, las siguientes:
3.1 Estados Unidos: Prohibited Foreign Trade Practices by Issuers, 15 U.S.C. 78DD-1[19].
Sarbanes-Oxley Act of 2002: Conference Report (to Accompany H.r. 3763). Washington, D.C.: U.S. G.P.O., 2002[20].
Dodd-Frank Wall Street Reform and Consumer Protection Act, Pub.L. No. 111-203, 124 Stat. 1376[21].
3.2 Reino Unido: UKBA United Kingdom Bribery Act – 2010, Ley Reino Unido Anti-Soborno[22].
UKBA Corporate manslaughter and Corporate homicide Act – 2007, Ley de homicidio empresarial y homicidio corporativo de 2007[23].
Construir una historia supone siempre comprender que se lo hace desde alguna perspectiva, que en nuestro caso es jurídica, respecto de aquí y ahora, en "relación" con la cual los diversos acontecimientos adquieren importancia especial.
Desde este ángulo visual, podemos decir que, el origen del Compliance, como referencia de uso constante y consciente en las legislaciones contemporáneas a partir del siglo XXI, es una reacción de autorregulación (self-policing) que se remonta al escenario económico-empresarial estadounidense.
Con posterioridad a varios escándalos corporativos durante los años setenta y ochenta de la segunda mitad del siglo pasado [24], investigaciones del Congreso Federal de la nación norteamericana y de la Securities and Exchange Comission (SEC)[25] descubrieron más de cuatrocientos movimientos ilegales de dinero por un valor de alrededor de trescientos millones de dólares, que no figuraban en los balances y eran destinados a pagos a funcionarios públicos extranjeros (debe entenderse como no estadounidenses) efectuados por empresas norteamericanas para asegurar contratos, hecho que, era tomado, además, como práctica usual por muchos empresarios[26].
Sin dejar de mencionar el protoantecedente del 23 de Febrero de 1909, con la sentencia en el caso New York Central & Hudson River Railroad v. United States por parte del Tribunal Supremo Federal de los Estados Unidos[27], fue fundamentalmente el caso “Lockheed” en 1977[28] el que motivó la necesidad de dictar una ley federal que se ocupe del reproche penal para las empresas que utilicen prácticas corruptas para obtener o conservar negocios en terceros países; y procurar que el balance general de las mismas (in balance sheet) reflejara fielmente su situación económica tanto para información fehaciente de sus accionistas como el fisco norteamericano.
4.2 Foreign Corrupt Practices Act
Esto generó la aprobación de la Foreign Corrupt Practices Act (FCPA) por parte del Senado, ese mismo año, 1977[29]. Esta ley, un cuerpo normativo de carácter federal, pretendía devolver la confianza a las empresas prohibiendo pagos a funcionarios en el extranjero, exigiendo el registro de toda transacción realizada y la implementación de sistemas de control internos pertinentes y funcionales para no distorsionar los mercados extranjeros y que sean las mejores empresas estadounidenses quienes consigan los contratos, y no las más corruptas[30].
La conducta prohibida para combatir los sobornos a funcionarios públicos no estadunidenses está definida como
“(...) ofrecer, autorizar o dar cualquier cosa de valor, directamente o a través de intermediarios, a cualquier funcionario público no estadounidense o a cualquier partido político no estadounidense o funcionario de dicho partido o a cualquier candidato a ocupar una posición política no estadounidense de cualquier partido político no estadounidense, con el fin de que influencien, induzcan o aseguren una ventaja para obtener o retener negocios”.
Posteriormente, para evitar que las empresas norteamericanas se vieran en desventaja respeto de sus competidores extranjeros, el gobierno federal de Estados Unidos insistió en el marco de la Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económico (OCDE)[31], para que se firmara un Convenio, como finalmente ocurrió en 1997, contra la corrupción de agentes extranjeros en las transacciones comerciales internacionales[32] sobre el que puntualizaremos infra.
En el proceso, en 1984, el Congreso de los Estados Unidos aprueba la Sentencing Reform Act, que introduce a nivel federal importantes cambios: se clasifican los delitos federales y se establece un determinado límite máximo y mínimo en la pena, que corresponde a cada uno de ellos; se declaran las finalidades que cualquiera de estas penas debe cumplir, sin optar por ninguna de ellas: la disuasión —deterrence—, pérdida de la capacidad —incapacitation—, justo castigo —just punishment— y rehabilitación —rehabilitation—; se exige a los jueces que expliquen las razones por las que imponen una determinada pena; y por último, se crea una Comisión —Sentencing Commission— encargada de promulgar y aprobar unas normas, las Sentencing Guidelines, que, como veremos infra, serán vinculantes para los jueces, a los que marcarán las pautas para determinar las penas, y que la misma Comisión las irá modificando y adaptando anualmente[33].
Posteriormente, al constatar en la realidad de la dimensión sociológica, que muchas veces era preferible pagar la sanción de multa que perder el beneficio obtenido a través de la práctica corrupta, se haría una reforma a la normativa supra referida en 1987 (otra posterior no tendría lugar sino recién en 1998), a la par de las sentencias del Tribunal Supremo Federal a favor de la constitucionalidad de la Sentencing Reform Act en el fallo de Mistreta c. United States[34] estableciendo la doctrina del respondeat superior, una pieza importante pero no la única que lo definió[35].
A ese respecto, en 1991, la United States Sentencing Commission (USSC) publicó un Manual de Lineamientos (Guidelines Manual)[36], con las Pautas Federales de Sentencias de los Estados Unidos que son reglas que establecen una política uniforme para condenar tanto a personas físicas y jurídicas por delitos graves y delitos menores en el sistema de Tribunales Federales de los Estados Unidos, documento que buscaba evitar disparidades en los juicios de esta índole al establecer diversos criterios para la asignación de sentencias en lo correspondiente a delitos societarios.
De igual forma, promovía el desarrollo de un programa de cumplimiento conforme a la norma. Fue gracias a estas disposiciones que surgió la figura del Oficial de Ética y Cumplimiento (CECO: Chief Ethics and Compliance Officer).
4.3 Sentencing Guidelines
En este Manual para las organizaciones societarias, la US Federal Sentencing Guidelines, la Sentencing Commission, antes mencionada, establece que contar con un programa de compliance efectivo posibilitará la reducción de penas y ofrece incentivos a las personas jurídicas para prevenir, detectar y castigar conductas delictivas mediante un programa de compliance efectivo, estableciendo, como veremos repetidamente infra, este aliciente tan característico en el common law.
Instituye los parámetros para programas de compliance que aplican a las conductas prohibidas bajo la Foreign Corrupt Practices Act (FCPA) determinando que los programas de compliance bajo dicha ley federal deberán combatir los sobornos a funcionarios públicos no estadunidenses y deberán buscar que emisores (issuers) efectúen registros contables completos y precisos estableciendo controles internos al respecto[37].
Asimismo, sus reglas establecen que cuando las empresas sean responsables por actos de sus empleados en ejercicio de sus cargos por violar la ley federal cuentan con dos circunstancias atenuantes al momento de que se impongan las penas a las empresas: a) cuando las empresas hayan tenido previamente, ex-ante, programas de compliance; y, b) cuando las empresas hubieran colaborado con la autoridad en la detección e investigación del delito. Sin embargo, ambas medidas no fueron adoptadas por muchas empresas ya que constituían solamente circunstancias atenuantes, pero no eran eximentes de responsabilidad penal[38].
Esta recopilación de directrices dedica el Capítulo 8B2 a los requisitos que debe reunir un Effective Compliance and Ethics Program. En cuanto a los objetivos que el modelo de Compliance debería seguir es muy similar a lo descripto precedentemente. Establece dos objetivos: el ejercicio de la debida diligencia (due diligence) para prevenir y detectar conductas criminales y la promoción de una cultura de la organización que aliente las conductas conforme a la ética y el cumplimiento normativo[39].
Desde el punto de vista organizativo se plantea un sistema transversal y global que afecta a todas las líneas de personal. Así, el órgano de administración (governing authority) debe tener conocimiento y estar instruido sobre el contenido y funcionamiento del programa de compliance y tiene que ejercer la función de supervisar la implantación del modelo y su eficacia.
Aunque no se dice expresamente, el texto de las reglas permite deducir que dentro del órgano de administración se delegue esta función en un individuo o grupo, sin perjuicio de que la cultura del Compliance debe estar presente en todo el órgano.
En relación con el personal directivo, tiene que asegurar la existencia y efectividad de un programa de ética y cumplimiento. En este caso, se hace especial mención a la necesidad de designar personal directivo especializado y con total responsabilidad en el programa de compliance.
En correlación con la organización en su conjunto, las reglas exigen que se delegue a personal específico la responsabilidad de control operacional del día a día del cumplimiento normativo y ético (CECO: Chief Ethics and Compliance Officer).
Correspondería a este personal ejecutor la obligación de informar periódicamente al personal directivo o, en su caso, al órgano de administración (total o a sus miembros delegados) sobre la eficacia del programa[40].
Se dice en sus directrices, que, para poder eximirse de responsabilidad, la organización deberá asegurar que el personal encargado del cumplimiento normativo (CECO) disponga de los recursos adecuados, suficiente poder (authority) y acceso directo al órgano de administración.
La US Federal Sentencing Guidelines dedica un apartado específico a la necesidad de que la organización deba adoptar las medidas de control y due diligence para evitar que dentro del organigrama de personal con capacidad de decisión (substantial authority personnel) se pueda incluir a alguna persona que haya estado involucrado en actividades ilegales o conductas incompatibles con un efectivo programa de ética y cumplimiento.
En cuanto a los requisitos de ejecución o funcionamiento del corporate compliance, se establecen: a) comunicación periódica, permanente y práctica (sencilla) de los estándares y procedimientos de cumplimiento normativo al personal y agentes de la organización, b) deber de asegurarse que el programa es seguido, para lo cual deberá ser regularmente monitorizado y auditado para detectar conductas criminales, c) evaluar periódicamente la efectividad del programa y d) deber de implementar y publicitar debidamente un mecanismo que permita denunciar de forma anónima y confidencial conductas potencialmente criminales sin miedo a represalias.
La línea de denuncias, línea ética o whistleblowing[41], se refiere a la acción de reportar mediante una denuncia un hecho potencialmente irregular o ilícito y es una herramienta clave de todo programa de compliance, ya que permite y facilita una comunicación directa y clave entre los stakeholders[42] y la organización y contribuye al funcionamiento de todo plan o programa de compliance.
Este mecanismo de denuncia de irregularidades (whistleblowing) también debe servir, así lo dice expresamente la US Federal Sentencing Guidelines, para que el personal que tenga conocimiento de situaciones irregulares o que puedan verse involucrados encuentre una guía de orientación sobre su actuación conforme con el cumplimiento normativo. De este modo se constituye en un mecanismo de doble dirección muy útil, en el aspecto preventivo, si realmente es efectivo[43].
La Asociacion of Certified Fraud Examiners de Estados Unidos considera, en base a sus experiencias, que es más probable la detección de un acto ilícito mediante una denuncia, que, por los sistemas formales de control, originándose el sesenta por ciento con motivo de las denuncias de los empleados[44].
Por ello la US Federal Sentencing Guidelines determina que se establecerán, además, incentivos apropiados para fomentar el cumplimiento normativo y los comportamientos éticos. A su vez, deberá también articularse un sistema de medidas disciplinarias.
Las medidas disciplinarias a las que se hace referencia, de nuevo tienen un doble sentido. Por un lado, para quienes participen en conductas de tipo criminal. Por otro, también se contemplan para quienes fallen en su obligación de control o prevención.
Es una evidencia, pero también se refleja, el hecho de que detectada una conducta criminal deberá actuar contra la misma y realizar las modificaciones necesarias para prevenir nuevamente la producción de conductas similares.
La conclusión es que se trata de un sistema cuyos requisitos están centrados en obtener eficacia en el resultado preventivo, para lo que recurre a la participación e involucramiento del personal a todos los niveles tanto en la cultura del cumplimiento como en las responsabilidades por fallas del sistema[45].
4.4 Vicarious responsibility
Las directrices de la US Federal Sentencing Guidelines, en el capítulo antes referenciado, buscaban orientar a los Tribunales Federales de los requisitos mínimos necesarios para una correcta organización en el cumplimiento de la ley y la prevención de conductas criminales.
Pero la relación costo beneficio, realizadora del valor utilidad, tan vital en la vida mercantil, no se tradujo en un cumplimiento acabado de la normativa federal enunciada ya que, las empresas tenían más que perder si detectaban el delito como consecuencia del programa de compliance y lo denunciaban, que si no implementaban programas de detección de delitos. En primer lugar por los costos que esto irrogaba, pero fundamentalmente porque la revelación del delito y la evidencia descubierta sería utilizada para condenar a la propia empresa en virtud de la responsabilidad “vicaria”[46].
El instituto de la vicarious responsibility es propio del Derecho anglosajón, y por él se imputa a la persona jurídica la conducta realizada por su agente que obra en el ejercicio de su actividad y con la intención de favorecerla. Prácticamente desde la sentencia supra citada de 1909 y hasta la actualidad, en Estados Unidos se aplica la doctrina de respondeat superior, que utiliza la fórmula de atribuir la responsabilidad de los representantes de la sociedad por hechos cumplidos en nombre, con la ayuda o en beneficio de la persona jurídica.
En nuestro sistema de polirrecepcion normativa este instituto[47], proveniente en su génesis del Derecho Civil, está legislado en leyes penales aún vigentes como el art. 3 de la Ley N° 12.906 (Ley de Monopolios y Trust), ni siquiera retocado por la Ley N° 27.442 de Defensa de la Competencia, el art. 2 inc. f) del Régimen Penal Cambiario, y el art. 14 de la Ley N° 24.769 (Régimen Penal Tributario), o inclusive según las interpretaciones, la Ley N° 26.683 de Lavado de activos de origen ilícito que modificó el art. 304 del Código Penal en 2011[48].
Pero pese a la aplicación bastante generalizada de este instituto en la jurisprudencia estadounidense, como dijimos supra, la reducción de la pena de multa no fue un incentivo suficiente, ya que el análisis costo-beneficio, tan usual en la dinámica empresarial, promovió que en las grandes empresas se desincentive la adopción de programas de compliance eficientes. Se fueron incorporaron entonces, en las sentencias y la regulación normativa, eximentes de responsabilidad penal —de iure o de facto— por la implementación previa, ex ante, de programas efectivos de compliance o por la oportuna colaboración con las autoridades en la detección y denuncia de delitos[49].
Vemos también entonces dos figuras pretorianas del common law posteriormente receptadas en la República Argentina a través de la figura del imputado arrepentido en 2016 (Ley N° 27.340) y del acuerdo de colaboración eficaz en 2017 (Ley N° 27.401, arts. 16 a 21).
4.5 Guía COSO. Convención Anticohecho de la OCDE
En 1992, el Comité de Organizaciones Patrocinadoras de la Comisión Treadway[50], conocido por sus siglas en inglés COSO (Committee of Sponsoring Organizations of the Treadway Commission), publicó una guía para el diseño, implementación y evaluación de controles internos. El Internal Control-Integrated Framework es el manual de aplicación más extendido en Estados Unidos, así como en las grandes empresas internacionales.
Cinco años después, en el año 1997, el campo de regulaciones y cumplimiento experimentó otro gran avance con la firma de la supra mencionada Convención Anticorrupción por parte de los miembros de la Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económico (OCDE) para penalizar el soborno por parte de funcionarios públicos extranjeros.
La Convención contra el Soborno Transnacional de la Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económico (Convención sobre la lucha contra el cohecho de funcionarios públicos extranjeros en las transacciones comerciales internacionales, fue aprobada el 17 de diciembre de 1997[51] por los Anclamiembros de la Convención Anticohecho de la OCDE[52] en su sede en París quienes acordaron establecer como delito en sus legislaciones internas, el cohecho de un servidor público extranjero y adoptar políticas efectivas para evitar, detectar, investigar y sancionar el cohecho internacional, del mismo modo que Estados Unidos lo había hecho con la normativa hasta aquí descripta.
4.6 Ley Sarabanes Oxley
En julio de 2002, en respuesta a nuevos escándalos financieros, esta vez provocados por algunas grandes corporaciones, entre los que se incluyen los casos que afectaron a “Enron”, “Tyco International”, “WorldCom” y “Peregrine Systems” se dictó la Ley Sarbanes-Oxley[53].
Esta ley federal de Estados Unidos motivó la extensión y ampliación de los programas de cumplimiento normativo entre las compañías que ya lo tenían establecido. La simple documentación no era suficiente y se multiplicaron los esfuerzos para integrar el Compliance en la cultura de las empresas y monitorear su desempeño constante con lo que buscaba evitarse la falsificación en este de acciones y títulos valores de las empresas en las bolsas norteamericanas, la generación de fraudes, así como posibles riesgos de quiebra del “famoso” capítulo 11 del United States Bankruptcy Code.
Como es de público conocimiento, se suscitaron paralelamente distintos escándalos corporativos debido a múltiples fraudes con la “paquetización” de activos financieros, cuyos casos más característicos lo constituyeron las hipotecas sub prime de “Fannie Mae” y “Freddie Mac” por 1,7 trillones de dólares (u$s 1.700.000.000.000)[54].
A ello se debe sumar la corrupción administrativa, los conflictos de interés, la negligencia y la mala práctica de algunos profesionales y ejecutivos que, conociendo los códigos de ética, sucumbieron ante el atractivo de ganar dinero fácil y a través de empresas y corporaciones engañaron a socios, empleados y grupos de interés, entre ellos, sus clientes y proveedores[55].
En opinión de Gadea Benavides, autor seguido en estas líneas, si “Arthur Andersen”, una de las cinco mayores compañías auditoras (big five), prácticamente desaparecida en 2002 a raíz del escándalo “Enron”, como consecuencia de la corrida masiva de clientes, hubiera tenido un programa de compliance adecuado y hubiera colaborado con los tribunales de justicia, tan solo se le hubiera reducido la sanción a una multa de quinientos mil dólares, por lo que la empresa no habría colapsado por los daños colaterales generados al haber sido condenada en primera instancia luego de un juicio penal. Por ello, las circunstancias atenuantes de las Sentencing Guidelines no fueron suficientes para sopesar los daños colaterales.
Con el tiempo, fruto del fenómeno de la globalización y las nuevas tecnologías, la aplicación de esta norma ha devenido en un cuestionado ejercicio arbitrario de la jurisdicción ejercida por Estados Unidos sobre personas físicas o jurídicas a las que, en virtud de las condiciones actuales del mercado internacional, les es imposible desvincularse de este país y por ende se convierten en sujetos de la Foreign Corrupt Practices Act (FCPA)[56].
Este punto es precisamente una de las cuestiones más controvertidas de esta ley federal en la aplicación e interpretación de la norma. Una de ellas es la extraterritorialidad y jurisdicción internacional, que ha creado pánico en el sistema financiero mundial, especialmente en bancos con sucursales en Estados Unidos y empresas multinacionales que cotizan en la bolsa de valores de Nueva York que detectó entre otros casos, el archiconocido de “Siemens”, aun impune en Argentina[57].
Si bien este último fue uno de los casos más sonados, por sus repercusiones en las sentencias de tribunales alemanes y europeos, las mayores sanciones monetarias en Estados Unidos incluyeron entre otros al “FIFA gate”, “Petrobras”, “Ericsson”, “Alstom” y “Odebrecht”[58].
4.7 Ley Dodd Frank
A partir de la aprobación en Reino Unido de la Bribery Act, que veremos infra, para no perder influencia a favor del sub-sistema jurídico británico de la misma familia de derecho, se dictaron en Estados Unidos las disposiciones de la Dodd-Frank Act en 2010, con la finalidad de proteger, e inclusive recompensar económicamente —incentivo, ya vimos tan característico del derecho anglosajón, ahora de la forma más directa deseada— al denunciante (whistleblower), figura que, también es objeto de amplia protección en las legislaciones de los países europeos del sistema continental y en la normativa comunitaria.
La ley Dodd-Frank Wall Street reform and Consumer Protection Act[59], entró en vigor el 11 de julio de 2010 como una norma federal destinada, entre otras cosas, a evitar quiebras catastróficas como la de “Lehman Brothers” acontecida por las circunstancias supra mencionadas.
Esta nueva ley federal modifica las normas de la anterior ley Sarbanes-Oxley de 2002 y crea una Agencia (“Consumer Financial Protection Agency”) con la única responsabilidad de velar por la protección del inversor en sustitución de las siete agencias federales que existían hasta ese entonces con responsabilidades parciales, e introduce nuevas reglas de protección y desde ya incentivos para los denunciantes.
El apartado 922, sección 21F de esta norma faculta a abonar una recompensa a los denunciantes que brinden información que permita una investigación que concluya en una multa mayor a un millón de dólares. El valor de la misma será de un máximo del 30% del monto de la multa y no podrá ser inferior al 10% de ella.
Sus efectos buscaron dejar sentado que la ética recompensa, facilita el cambio cultural, favorece la implementación de programas de compliance, promueve la transparencia y las relaciones positivas con todos los stakeholders, produce además la retención de talentos (great place to work).
Busca ser un elemento de unificación cultural en la organización y establece una responsabilidad social empresaria (RSE) real, mediante acciones disciplinarias cuyos procesos sean transparentes y apropiados y con sanciones aplicadas en forma rápida, confiable y proporcional a la violación.
Además, mediante la difusión de casos de éxito se permite ser creíbles para fomentar la cultura de compliance y ética, pero fundamentalmente aceptar los mayores costos que puedan representar las conductas ejemplificadoras, que en parte fue lo que hizo fracasar mucha de la normativa anterior.
4.8 Principles of Federal Prosecution of Business Organizations
En enero de 2017, el Departamento de Justicia de los Estados Unidos publicó una nueva guía sobre programas de compliance. Esa guía indica que los Principles of Federal Prosecution of Business Organizations del United States Attorney’s Manual describen ciertos factores que los fiscales federales deberían consideran al investigar a las personas jurídicas. Uno de ellos es la existencia y efectividad del programa de compliance de la organización y los esfuerzos de la organización para remediar la situación de incumplimiento implementando un programa de compliance o mejorando el existente[60].
En ese marco, el Departamento de Justicia explica que cada organización tiene sus propios riesgos y puede considerar sus medidas particulares para tratarlos. Por ello, el Departamento evalúa cada caso con sus particularidades, sin que exista una lista general de medidas aplicables a todas las empresas[61].
Destaca el Departamento de Justicia, sin embargo, que hay una serie de “preguntas comunes” relevantes en general al evaluar un programa de compliance que si bien no son taxativas, pueden tener mayor o menor impacto según los hechos del caso.
Esas preguntas abarcan, ex multis, los siguientes aspectos: a) análisis de riesgos anteriores al incumplimiento y acciones posteriores de remediación, b) conducta, compromiso y control de las personas que ocupan medios y altos mandos, c) relevancia que la empresa dio al programa de compliance, capacitación, autonomía y recursos del personal a cargo de su implementación, d) diseño y disponibilidad de las políticas y procedimientos de compliance, e) controles que fallaron, f) estudio de conductas que generaron el incumplimiento y g) aprobaciones de las conductas que generaron el incumplimiento.
Respecto de los riesgos, se sugiere: a) manejo de riesgos relacionados a terceros, b) entrenamientos sobre el programa de compliance, c) comunicación del programa de compliance, d) mecanismos de denuncia, e) investigaciones internas, f) incentivos para actuar éticamente, g) medidas disciplinarias, h) evolución y mejora continua del programa y por último, but not least, el tratamiento siempre espinoso y delicado para los casos de fusiones y adquisiciones[62].
4.9 Otras doctrinas del common law estadounidense
Si bien, como es sabido, en el sistema del common law la fuente principal del Derecho es la jurisprudencia[63], la normativa federal dictada por el Congreso de Estados Unidos (fuente de origen legislativo) fue convalidada por los tribunales federales mediante la elaboración jurisprudencial de diversas figuras de creación doctrinaria.
Esta fuente del Derecho también muy importante, por las particulares características del sistema anglosajón, ya que, si bien según la doctrina del stare decisis, solo es vinculante para los jueces sucesivos la ratio decidendi, el obiter dictum, adquiere gran importancia para futuros pronunciamientos cuando se trata de una dissenting opinion[64].
A mera guisa ejemplificativa podemos enumerar algunas doctrinas que el elevado grado de abstracción, muchas veces necesario para justificar un distinguishing, ha desarrollado.
Ex multis, podemos mencionar la doctrina de la sovereign immunity, la doctrina del respondeat superior en el ámbito de la responsabilidad penal en general, el corporate mens rea en el Derecho federal, la doctrina del respondeat superior en el caso “Arthur Andersen”, la doctrina del collective knowledge, desde los primeros precedentes judiciales, v. g. el caso United States c. Bank of England N.A. (1974) y la doctrina de la willful blindness como criterio de atribución del state of mind a las personas jurídicas[65].
5.1 Antecedentes y Corporate manslaughter and Corporate homicide Act
En el país insular, cuna del sistema jurídico del common law, con algunas diferencias respecto del ya visto estadounidense, el leading case en la materia lo constituyó, en la segunda mitad del siglo antepasado el fallo inglés “The Queen vs. Birminghan & Gloucester Railway” del año 1842, en el cual se procesó a la corporación demandada por incumplir una ley que le imponía la construcción de ciertas obras a lo largo de las vías del ferrocarril.
El fundamento para responsabilizar a la persona jurídica se centró básicamente en que ningún integrante de la empresa podía ser responsabilizado por la omisión del cumplimiento de un deber que recaía sobre la entidad, ya que no eran los individuos quienes habían incumplido la ley sino la propia sociedad.
La ley de homicidio empresarial y corporativo (Corporate manslaughter and Corporate homicide Act) aprobada el 26 de julio de 2007, que entró en vigor el 6 de abril de 2008 creó un nuevo delito, denominado homicidio “empresarial” en Inglaterra, Gales e Irlanda del Norte y homicidio “corporativo” en Escocia alineando la responsabilidad penal de la persona jurídica en ambos regímenes de la familia anlosajona al norte y sur de la frontera[66].
El hecho típico se produce si la forma en que se gestionan u organizan las actividades de una empresa causa la muerte de una persona o produce una grave violación a un deber de cuidado relevante que la organización debió respetar, y en virtud de la cual se produjo un deceso fatal[67].
5.2 Bribery Act
Además de ese hecho “típico” para las empresas o corporaciones, rige la responsabilidad directa de las sociedades en la ya anticipada y novedosa ley anticorrupción británica vinculada en especial a la criminalidad organizada de las personas jurídicas, específicamente contra los sobornos, que fue aprobada el 8 de abril de 2010 y entró en vigor el 1° de julio de 2011.
La ley anticorrupción transfronteriza Bribery Act[68], vigente en el derecho de todo el Reino Unido, describe y “tipifica” delitos cometidos por empresas o ciudadanos del Reino Unido, tanto en el área local como fuera del país. Es considerada una de las normativas más severas y de mayor autoridad a nivel internacional por incluir todos los pagos de facilitación (facilitating payments) y la recepción de sobornos (bribe reception) como actos pasibles de sanción.
En sus arts. 1 a 8 establece cuatro contravenciones: el cohecho activo y pasivo, el cohecho de funcionarios públicos extranjeros y la omisión de impedir un cohecho en el interior de la organización comercial, cuando este se haya efectuado en su propio beneficio. Como penas se establecen en su art. 11 multas penales, cuya cuantía no está limitada por la ley. Su análisis resulta especialmente importante por el sustancial efecto probatorio para las organizaciones que tienen los programas de compliance[69].
Según el art. 7 de la Bribery Act, una organización comercial relevante (relevant commercial organisation) es culpable de no impedir cohecho, en caso de que una persona asociada a la misma soborne a otra con la intención de obtener o retener un negocio o una ventaja en la conducción de negocios para la organización.
En este caso, para la organización operará no una presunción de inocencia, sino de culpabilidad, pues la organización responderá por el sólo hecho de haberse cometido un cohecho activo (simple o a funcionario extranjero) por parte de una persona ligada a ella. Esto constituye un caso de responsabilidad penal objetiva de la persona jurídica.
5.3 Quick Start Guide
La Quick Start Guide fue publicada por el Ministerio de Justicia del Reino Unido[70], a partir del 1 de febrero de 2016 para condenar el delito de homicidio empresarial de la Corporate manslaughter and Corporate homicide Act, además la Bribery Act —que trata como dijimos únicamente sobornos (bribery) —.
Determina una serie de pasos y requerimientos para que la persona jurídica pueda ser responsabilizada penalmente por fallar en la prevención de que un representante de dicha organización produzca una muerte o bien cometa actos de sobornos, respectivamente.
No obstante, la sección séptima de la Bribery Act consagra una excepción perentoria (defence) en favor de la organización. Establece la posibilidad de que esta se exima de responsabilidad, si prueba que ha implementado procedimientos adecuados (adequate procedure) para prevenir que personas asociadas a ella ejecuten las conductas penadas por la sección séptima de la norma. Sin embargo, no se exige implementar estos procedimientos si la organización no enfrenta riesgos de sobornos[71].
La Quick Start Guide también brinda los siguientes parámetros para determinar si la organización implementa procedimientos de carácter adecuado para prevenir sobornos:
a) Las medidas para prevenir sobornos deben ser proporcionales a los riesgos y al tamaño del negocio.
b) Los altos mandos deben estar comprometidos a luchar contra el soborno ya que están en una mejor posición para asegurar que la organización desarrolla sus negocios sin incurrir en sobornos.
c) El análisis de riesgos de soborno es fundamental.
d) Realizar auditorías (due diligence) de los terceros con los que interactúa la organización es fundamental para conocerlos y saber qué tipo de riesgo de soborno los implican.
e) El programa de compliance debe ser adecuadamente comunicado para que los involucrados lo conozcan y entiendan.
f) El programa debe ser monitoreado, revisado y actualizado ya que los riesgos y otros factores relevantes pueden cambiar con el tiempo[72].
Como la Bribery Act, penaliza a quien soborna a otra persona y a quien soborna a funcionarios públicos extranjeros para obtener o retener negocios, un programa de compliance efectivo bajo la misma debe establecer medidas y procedimientos para detectar, prevenir y corregir esos delitos[73].
Como vimos a lo largo del análisis “micro jurídico” de los dos sistemas de derecho la familia jurídica del common law desarrollados, las normas sobre compliance fueron trabajosas y progresivamente adaptadas a las necesidades cambiantes de una sociedad cambiante y lograron una transnacionalización en el marco "macro jurídico”.
Fue el primer paso dado por un instituto que, abrevando de diversas fuentes, se está convirtiendo en globalizado por múltiples razones, sin desconocer, entre ellas, el poder mundial del país que le ha dado origen, las razones del mercado global y la expansión que el modelo de derecho anglosajón ha tenido en virtud de todos los fenómenos expresados de la mano del avance de la globalización y de las consecuencias “macro jurídicas” que la misma va manifestando en el campo del Derecho.
Esperamos que esta pequeña contribución ayude al lector a interpretar el fenómeno del nacimiento del compliance a lo largo de la historia de los dos ordenamientos jurídicos principales de la familia del common law que hemos comentado.
Cada sub-sistema anglosajón elaboró una respuesta normativa diferente (dimensión normológica), debido a sus distintas realidades sociales (dimensión sociológica) consagrando axiológicamente diversos valores (dimensión dikelógica).
Por ello la validez de estas reflexiones, puesto que lo mismo requiere nuestro derecho propio, para tener una respuesta jurídica adecuada al compliance mediante fuentes exactas y especialmente anticipadas a los valores éticos que se pretenden consagrar.
Creemos que esto permite comprender el despliegue futuro que este instituto presenta de cara a la posmodernidad, la globalización y la llamada cuarta revolución industrial que han “internacionalizado” la aplicación del Derecho dentro de la cultura occidental, para lo cual precisamente es necesario conocer su historia y, a través de ella, las causas que han movido su evolución, deseando que el lector pueda encontrar una guía a fin de facilitar la comprensión del fenómeno y de su contenido.
Si eso llegara a ocurrir, el aporte de este trabajo habrá cumplido el objetivo trazado para el cual fue concebido.
Banchio, Pablo; Desarrollos Trialistas. Perspectivas Jurídicas, Buenos Aires, 2018.
Banchio, Pablo; “La crisis sub prime desde la perspectiva del derecho bancario, financiero y del mercado de capitales”, en Doctrina Jurídica, Año III, número 8, Buenos Aires, 2012.
Banchio, Pablo; Responsabilidad penal de las personas jurídicas, 1ª edición. Perspectivas Jurídicas, Buenos Aires, 2005.
Banchio, Pablo; Sistemas Jurídicos Comparados. Perspectivas Jurídicas, Buenos Aires, 2014.
Bedecarratz, Francisco. “La indeterminación del criminal compliance y el principio de legalidad”. Polít. crim. Vol. 13, Nº 25 (Julio 2018), págs. 208-232.
Blanco, Hernán; “La responsabilidad penal de las personas jurídicas por el delito de lavado de activos en el art. 304 del Código Penal”, Revista de Pensamiento Penal. Disponible en: http://www.pen samientopen al.com.ar/
Bonina, Nicolás y Diana, Nicolás: “Ética y cumplimiento normativo (compliance) en las contrataciones públicas: ¿cómo transformar la cultura organizativa de un país?, en: https:// www.thomsonre uters.com.a r/es/soluc iones-legales /bibliotec a-de-contenid os/complian ce-y-con trucci on.html
Cabezas, Víctor; “La ley FCPA ¿un caso de jurisdicción universal?” en USFQ Law Review Año 2, Vol 2 - Nº. 1, págs. 59-82. Disponible en https: //www.usfq. edu.ec/pub licacio nes/lawrevi ew/Documents /edición 003/law_rev iew_005.pdf
Ciuro Caldani, Miguel Ángel; Aportes para una teoría de las respuestas jurídicas, Rosario, Consejo de Investigaciones de la UNR, 1976.
Ciuro Caldani, Miguel Ángel; Estrategia Jurídica. UNR Editora, Rosario, 2011.
Daros, William; Tres enfoques sobre el pasaje de la Modernidad a la Posmodernidad, UCEL, Rosario, 2015.
Gadea Benavides, Héctor; “El Foreign Corrupt Practices Act y la responsabilidad penal de la empresa”, en Themis, Revista de Derecho Penal, N° 68, 2015, (Ejemplar dedicado a: Derecho Penal), págs. 153-162.
Goldschmidt, Werner; “La Alonomología (o Ciencia del Derecho Comparado)”, El S.O.S. del Derecho Internacional Privado Clásico y otros ensayos, Editorial de Belgrano, Buenos Aires, 1979, 123-ss.
Meroi, Andrea; “Marcos teóricos sobre el fenómeno de recepción jurídica”, Revista del Centro de Investigaciones de Filosofía Jurídica y Filosofía Social de la Facultad de Derecho de la UNR, 29, 2006.
Montoya, Miguel Ángel; “Los elementos básicos de un sistema de coporate compliance. El modelo USA”, Barcelona, octubre, 2014 en https://migue langelmonto ya.com/2014/ 10/02/los-elem entos-basi cos-de-un-sistem a-de-corp orate-complia nce-el-m odelo-usa/
Morales Oliver, Gustavo; “Programas de compliance anticorrupción: Aspectos complejos, legislación comparada y consecuencias” en González Guerra, Carlos, et alter; Compliance, anticorrupción y responsabilidad penal empresaria, dirigido por Raúl Ricardo Saccani y Nicolás Durrieu, La Ley, Buenos Aires, 2018, págs. 199-210.
Villegas García, María Ángeles; La responsabilidad criminal de las personas jurídicas. La experiencia de Estados Unidos. Aranzadi Editorial, Madrid, 2016.
Villegas García, María Ángeles; Los criterios de imputación de la responsabilidad criminal de las personas jurídicas y sus efectos en los Estados Unidos de América. Mª Ángeles Villegas García, Madrid, 2015.
Association of Certified Fraud Examiners. Consultado en: https://www.ac fe.com/
Caso Siemens. Denuncian a Lijo por su relación con la familia de Corach. Consultado en: https://www.lan acion.co m.ar/politi ca/caso- siemens-denu ncian-lijo- su-relacion-f amilia-ni d226 1882
Corruption Perceptions Index. Consultado en https://www.t ranspar ency.org/ researc h/cpi
Dejan de investigar a Menem en el caso Siemens y la impunidad sistémica. Consultado en: https://www.lana cion.com.a r/econom ia/menem-caso-sie mens-proble ma-imp unidad-s istemica-ni d2245856
EE.UU. acusó a Menem y a Corach de recibir sobornos. Consultado en: https://www.lan acion. com.ar/politic a/eeuu-ac uso-a-m enem-y -a-corach- de-recibir- sobornos-ni d1081576
New York Central R. Co. v. United States, 212 U.S. 481 (1909). Consultado en: https://supreme.j ustia.c om/cases/fe deral /us/212/481/
[1] Doctor en Derecho (Orientación Derecho Privado), Universidad de Ciencias Empresariales y Sociales (UCES). Posdoctorando en Principios Fundamentales y Derechos Humanos (UCES). Magíster en Derecho Empresario, Universidad Austral (UA) y sus equivalentes a Laurea in Giurisprudenza y Master Universitario biennale, abilitante all’insegnamento di Diritto Impresariale en Italia (MAE.IT). Especialista en Asesoría Jurídica de Empresas, Universidad de Buenos Aires (UBA) y Director de la Maestría en Derecho Empresario de la Universidad de Ciencias Empresariales y Sociales (UCES).
[2] https://www.a rgentina.g ob.ar/no rmativa/naciona l/ley-27401-2 96846/ texto
[3] https://www.arg entina.gob.ar/normativ a/nacional/de creto-277-2018 -308488
[4] https://www.ar gentina.g ob.ar/normati va/nacio nal/res oluci%C3 % B3n-27-201 8-314938
[5] https://www.bo letinofi cial.gob.ar /detalleA viso/prime ra/22110 9/201911 12
[6] Banchio, Pablo; Responsabilidad penal de las personas jurídicas, 1ª edición. Perspectivas Jurídicas, Buenos Aires, 2005,
[7] El vocablo compliance deriva en inglés del verbo y la preposición to comply with.
[8] Puede verse Banchio, Pablo; Desarrollos Trialistas. Perspectivas Jurídicas, Buenos Aires, 2018, págs. 135-136 y Ciuro Caldani, Miguel Ángel; Aportes para una teoría de las respuestas jurídicas, Rosario, Consejo de Investigaciones de la UNR, 1976.
[9] Ciuro Caldani, Miguel Ángel; Estrategia Jurídica. UNR Editora, Rosario, 2011.
[10] Ídem.
[11] Meroi, Andrea; “Marcos teóricos sobre el fenómeno de recepción jurídica”, Revista del Centro de Investigaciones de Filosofía Jurídica y Filosofía Social de la Facultad de Derecho de la UNR, 29, 2006.
[12] Ídem.
[13] Daros, William; Tres enfoques sobre el pasaje de la Modernidad a la Posmodernidad, UCEL, Rosario, 2015.
[14] Ciuro Caldani, Miguel Ángel; Estrategia …, cit.
[15] Goldschmidt, Werner; “La Alonomología (o Ciencia del Derecho Comparado)”, El S.O.S. del Derecho Internacional Privado Clásico y otros ensayos. Editorial de Belgrano, Buenos Aires, 1979, pág. 123-ss.
[16] Banchio, Pablo; Responsabilidad penal … cit, págs. 108-150.
[17] Bonina, Nicolás y Diana, Nicolás; “Ética y cumplimiento normativo (compliance) en las contrataciones públicas: ¿cómo transformar la cultura organizativa de un país?, en https://www.thom sonreute rs.com.ar/ es/sol uciones-le gales/biblio teca-de-cont enidos/co mpliance-y-c ontru ccion.html
[18] Otro ejemplo muy característico de esto es, ex multis, la probation introducida por Ley N° 24.316.
[19] https://www.jus tice.gov/ sites/defaul t/files/crimi nal-fraud/lega cy/2012/1 1/14/fcpa-english.pdf
[20] https://www.govin fo.go v/co ntent/pkg/PL AW-107 publ204/pdf/ PLAW-107 publ204.pdf
[21] https://www.g ovinfo.g ov/content/pkg/ PLAW-111publ2 03/pdf/PLA W-111p ubl20 3.pdf
[22] http://www .legislation .gov.uk/ukpga/2 010/23/ contents
[23] http://www .legislatio n.gov.uk/ ukpga/2010/23/c ontents
[24]Después de que globalmente se revelaran una serie de actos de corrupción en el contexto del escándalo de Watergate, ocurrido en 1972 durante la presidencia de Richard Nixon. Se suscitó luego de que cinco hombres allanaron la sede del Partido Demócrata, este hecho fue ocultado a través de políticos subalternos al presidente Nixon.
[25] La Security Exchange Commission (SEC) es una agencia federal oficial del Gobierno de los Estados Unidos, cuya función principal es el aseguramiento del cumplimiento de las leyes federales que regulan la industria de valores, los mercados financieros, los movimientos bursátiles, entre otros.
[26] Puede verse United States v. Kay (359 F. 3d 738. 5th Cir.). 2004, en http://www.ca5.uscourts.gov/ opinions%5Cpub%5C05/05-20604-CR0.wpd.pdf citado por Gadea Benavides, Héctor; “El Foreign Corrupt Practices Act y la responsabilidad penal de la empresa”, en Themis, Revista de Derecho Penal, N° 68, 2015, (Ejemplar dedicado a: Derecho Penal), págs. 153-162.
[27] New York Central & Hudson River Railroad v. United States, 212 U.S. 481 (1909) en: https://supreme .justia.com/c ases/federa l/us/21 2/481/
[28] Los Directivos de la compañía se declararon culpables de haber sobornado a altos funcionarios del gobierno japonés para potenciar las ventas de aviones en ese país. Los abogados de esta empresa admitieron que entre 1972 y 1974 –cuando la Ley FCPA aún no había sido promulgada– altos ejecutivos de Lockheed pagaron $2.600.000 dólares para conseguir contratos de venta de aviones comerciales modelo L-1011 para las líneas aéreas japonesas. Cabezas, Víctor; “La ley FCPA, ¿un caso de jurisdicción universal?” en: https://www.usfq .edu.ec/publi caciones/ lawreview/ Documents/ edicion00 3/law_ review_0 05.pdf
[29] The Foreign Corrupt Practices Act. United States Code. Title 15. 78dd-1(a).
[30] El FCPA prohíbe el pago a funcionarios públicos extranjeros con el propósito de: a) influenciar al funcionario en un acto de decisión en el ejercicio de sus funciones; b) inducir al funcionario a realizar u omitir realizar algún acto en violación de los deberes que emanan del cargo; y, c) asegurar alguna ventaja indebida en el extranjero. El pago deberá tener como finalidad la obtención o retención de algún negocio.
[31] Países fundadores el 30 de septiembre de 1961, cuando la Convención entró en vigor estableciendo su sede en Paris, Alemania, Austria, Bélgica, Canadá, Dinamarca, España, Estados Unidos, Francia, Grecia, Irlanda, Islandia, Italia, Luxemburgo, Noruega, Países Bajos, Portugal, Reino Unido, Suecia, Suiza, Turquía, posteriormente se incorporaron, en 1964 Japón, 1969 Finlandia, 1971 Australia, 1973 Nueva Zelanda, 1994 México, 1995 República Checa, 1996 Corea, Hungría, Polonia, 2000 República Eslovaca, 2010 Chile, Israel, Eslovenia y Estonia, 2016 Letonia, y en 2018 Lituania y Colombia.
[32] Además de los Estados miembros de la OCDE, 11 países no miembros han firmado la implementación de las Directrices de la OCDE: Argentina, Brasil, Costa Rica, Egipto, Jordania, Marruecos, Perú, Rumanía y Túnez. Además, la OCDE mantiene una relación más estrecha y privilegiada con los denominados “key partners” (Brasil, China, India, Indonesia y Sudáfrica) que participan incluso en las reuniones ministeriales.
[33] Villegas García, María Ángeles; La responsabilidad criminal de las personas jurídicas. La experiencia de Estados Unidos. Aranzadi Editorial, Madrid, 2016 y Los criterios de imputación de la responsabilidad criminal de las personas jurídicas y sus efectos en los Estados Unidos de América, Mª Ángeles Villegas García, Madrid, 2015, pág. 258.
[34] Idem. pág. 260.
[35] Como explica la Magistrada española supra citada coordinadora del Gabinete Técnico (área penal) del Tribunal Supremo “(…) El modelo de imputación vigente para las personas jurídicas en la jurisdicción federal es el basado en la doctrina del respondeat superior. Conforme a él, serán penalmente responsable por los delitos cometidos por sus empleados o agentes siempre que estos se cometan en el ámbito de sus competencias y con la intención de beneficiar a la entidad; y ello aun cuando esta última hubiera implementado algún tipo de programa de cumplimiento destinado a prevenir y detectar la comisión de infracciones penales en su seno. De esta forma, en ocasiones, puede ser más fácil, conseguir, respecto a una empresa, una condena penal que una civil y, particularmente, una condena civil con la imposición de daños punitivos”. Villegas García, María Ángeles; Los criterios … cit., pág. 253.
[36] Puede verse la versión actualizada en: https://www.ussc.gov/guidelines/2018-guidelines-manual
[37] Morales Oliver, Gustavo; “Programas de compliance anticorrupción: Aspectos complejos, legislación comparada y consecuencias” en González Guerra, Carlos, et alter; Compliance, anticorrupción y responsabilidad penal empresaria, dirigido por Raúl Ricardo Saccani y Nicolás Durrieu, La Ley, Buenos Aires, 2018, págs. 199-210.
[38] Ídem.
[39] https://www.ussc.gov/guidelines/2016-guidelines-manual/2016-chapter-8
[40] Montoya, Miguel Ángel; “Los elementos básicos de un sistema de corporate compliance. El modelo USA”. Barcelona, octubre, 2014 en https://migue langelm ontoya.c om/201 4/10/0 2/los-elemento s-basico s-de-un-sist ema-de-co rorate-com pliance-el- modelo-usa/
[41] El origen del término whistleblower se remonta a la práctica de los oficiales de policía británicos que hacían sonar sus silbatos (whistle) soplando (blow), cuando presenciaban la comisión de un presunto delito. Mediante esta acción, alertaban a los ciudadanos, así como a otros policías del peligro.
[42] Si bien una traducción lineal podría ser “partes interesadas” el autor del concepto Robert Freeman, pensaba en todo el público de interés para que una empresa desarrolle su completo funcionamiento en busca de los objetivos que a ese grupo son comunes, v.g. accionistas, clientes, proveedores, etc.
[43] Montoya, Miguel Ángel; op. cit.
[44] Puede verse: https://www.a cfe.com/
[45] Montoya, Miguel Ángel; op. cit.
[46] Por un lado, tendríamos la posibilidad de considerar que las personas jurídicas van a ser penalmente responsables porque lo son las personas físicas que actúan en su nombre y beneficio, que de alguna manera le transfieren a la persona jurídica su propia responsabilidad penal, y este es el modelo (“modelo vicarial”) que pareciera desprenderse de la lectura del art. 31 bis de nuestro Código Penal, incluso después de su última modificación operada en 2015.
[47] Banchio, Pablo; Responsabilidad penal de las personas jurídicas, 1ª edición. Perspectivas Jurídicas, Buenos Aires, 2005. págs. 113-133.
[48] Blanco, Hernán; “La responsabilidad penal de las personas jurídicas por el delito de lavado de activos en el art. 304 del Código Penal”, Revista de Pensamiento Penal, en: http://www.pensamientopenal.com.ar/
[49] Gadea Benavides, Héctor; “El Foreign Corrupt … cit.”, págs. 153-168.
[50] Comisión constituida en 1985 por representantes de la Asociación Americana de Contabilidad (AAA), el Instituto Americano de Contadores Públicos Certificados (AICPA), los Ejecutivos de Finanzas Internacional (FEI), el Instituto de Auditores Internos (IIA) y la Asociación Nacional de Contadores (ahora el Instituto de Contadores Administrativos (AMI).
[51] Por Ley N° 25.319 del año 2000 que entró en vigor para la República Argentina a partir del 9 de abril de 2001.
[52] A riesgo de ser reiterativos, conviene recordar que son firmantes, como ya citamos supra, Alemania, Irlanda, Argentina, Islandia, Australia, Israel, Austria, Italia, Bélgica, Japón, Brasil, Luxemburgo, Bulgaria, México, Canadá, Países Bajos, Chile, Nueva Zelanda, Colombia, Noruega, Corea del Sur, Polonia, Dinamarca, Portugal, Eslovenia, Reino Unido, España, República Checa, Estados Unidos, Eslovaquia, Estonia, Rusia, Finlandia, Sudáfrica, Francia, Suecia, Grecia, Suiza, Hungría y Turquía.
[53] Pude verse en: http://interam erican-us a.com/arti culos/Le yes/Ley-Sar- Oxley.htm
[54] Banchio, Pablo; “La crisis sub prime desde la perspectiva del derecho bancario, financiero y del mercado de capitales”, en Doctrina Jurídica, Año III, número 8, pp. 3-22. Buenos Aires, 2012 en https://revistado ctrinajuridi ca.files.word press.com/2 019/04/doc trina-juridi ca-noviembre -2012-num ero-8.pdf
[55] Gadea Benavides, Héctor; “El Foreign Corrupt … cit”, págs. 153-168.
[56] Cabezas, Víctor; “La ley FCPA ¿un caso de jurisdicción universal?” en USFQ Law Review, Año 2, Vol 2 - Nº. 1, págs. 59-82.
[57] Puede verse: Alconada Mon, Hugo; “Dejan de investigar a Menem en el caso Siemens y la impunidad sistémica continúa”, en Diario La Nación, Buenos Aires, 8 de mayo de 2019, en: https://www.lana cion.com.ar/ economia/me nem-caso-sie mens-prob lema-im punidad-sistemic a-nid2245856; Denuncian a Lijo por su relación con la familia de Corach en https://www.lana cion.com.ar/p olitica/ca so-siem ens-denun cian-lijo-s u-relacio n-familia -nid226 1882; y EE.UU. acusó a Menem y a Corach de recibir sobornos en: https://www.lanac ion.com.ar /política /eeuu-ac uso-a-men em-y-a-cora ch-de-re cibir- sobornos-nid 1081576
[58] Petroleo Brasileiro S.A. (dólares $ 1.104.113.797), Telefonaktiebolaget LM Ericsson (dólares $ 1.060.570.832), Mobile Telesystems Public Joint Stock Company (dólares $ 850.000.400), Siemens Aktiengesellschaft (dólares $ 800.002.000), Alstom S.A. (dólares $ 772.291.200), KBR, Inc. (dólares $ 579.002.000) Societe Generale S.A. (dólares $ 567.776.844) Teva Pharmaceutical Industries Limited $ 519.279.572, Telia Company AB (dólares $ 483.104.372), Och-Ziff Capital Management Group LLC (dólares $ 412.100.856) en: http://fcpa.stanford.edu/statistics-top-ten.html
[59] https://www.co ngress.gov /111/plaws /publ203/ PLAW-111publ 203.pdf
[60] Morales Oliver, Gustavo; “Programas de compliance …” cit, págs. 199-210.
[61] Ídem.
[62] Ibídem.
[63] Puede verse Banchio, Pablo; Sistemas Jurídicos Comparados. Perspectivas Jurídicas, Buenos Aires, 2014, págs. 121-168.
[64] Ídem, pág. 153.
[65] Villegas García, María Ángeles; Los criterios … cit.
[66] Respecto de sus diferencias puede verse Banchio, Pablo; Sistemas Jurídicos … cit., pág. 121.
[67] http://www.leg islation.g ov.uk/u kpga/2007/19/ contents
[68] http://www.leg islation. gov.uk/u kpga/2010/2 3/contents
[69] Bedecarratz, Francisco. “La indeterminación del criminal compliance y el principio de legalidad”. Polít. crim. Vol. 13, Nº 25 (Julio 2018), págs. 208-232.
[70] https://www.ju stice.gov.uk /downloads/ legislatio n/bribe ry-act-2010- quick-start-gui de.pdf
[71] Morales Oliver, Gustavo; “Programas de compliance …”, cit., págs. 199-210 y Bedecarratz, Francisco, op. cit., págs. 208-232.
[72] https://www.justic e.gov.uk/do wnloads/ legislation /bribery-a ct-2010-q uick-start-gu ide.pdf
[73] Ibidem.
