Prisión preventiva: Relaciones con el principio de inocencia y la discusión sobre su inconstitucionalidad

Marcelo Solimine*

1. Relaciones entre principio de inocencia y prisión preventiva: las distintas teorías [arriba] 

Cimentada nuestra vida en sociedad sobre el derecho a la libertad personal [1], al enfocar el proceso penal aparece como verdad de Perogrullo la existencia de un atávico conflicto entre principio de inocencia y prisión preventiva, que a lo largo de la historia intentó ser resuelto mediante posiciones radicales, o tan sólo superado a través de tesis armonizantes [2].

A) En esta última línea, aparecen las teorías compatibilistas -que rechazan las ideas extremas del “todo o nada”- y toleran la coexistencia entre principio de inocencia y prisión preventiva [3], fijando las reglas de convivencia entre ambos institutos [4].

B) En cambio, las posiciones extremas sostienen la imposibilidad de armonizarlos, y asumen dos vertientes antitéticas: a) mientras algunos optan por la abolición de la presunción de inocencia; b) otros -en la banda contraria de esta misma senda de pensamiento-, proclaman la directa abolición de la prisión preventiva, por violar el principio de inocencia, considerándola un instituto incompatible con las constituciones modernas.

Veamos estas últimas tesis:

a) La primera corriente de expresión de estas teorías radicales -que propugna la directa derogación del principio de inocencia-, tuvo como representantes tanto a los criminólogos positivistas (entre quienes destacan Raffaele Garófalo y Enrico Ferri), como a los juristas del fascismo y nacionalsocialismo, resultando su abanderado Vicenzo Manzini, quien con sarcasmo, señalaba “nada más tontamente paradójico e irracional” que la presunción de inocencia, pues “la imputación… debería constituir, si acaso, una presunción de culpabilidad”, ya que “si se presume la inocencia del imputado, demanda el buen sentido: ¿por qué se procede contra él”; concluyendo su razonamiento con una argumentación por reducción al absurdo, lanzada como provocación desafiante: “¿Por qué no abolir la prisión preventiva?” [5].

En el plano normativo, cabe citar al Código Rocco de 1930, que rechazó “de plano la absurda presunción de inocencia que algunos querrían reconocer al imputado”, liquidándola como “una extravagancia derivada de los antiguos conceptos, nacidos de los principios de la Revolución Francesa, que llevan las garantías individuales a los más exagerados e incoherentes excesos” [6].

Obviamente, hoy esta corriente de opinión, ha perdido toda posibilidad de aplicación, pues felizmente el Derecho Internacional de los Derechos Humanos consagra el principio de inocencia con máxima fuerza normativa y valor universal absoluto [7], dejando el criterio que pregona su abolición como una simple y cruda curiosidad de la historia del proceso penal.

b) Desde una perspectiva antagónica, pero dentro de esta misma óptica extrema, aparecen quienes frente a la consagración al máximo nivel normativo de la presunción de inocencia, postulan la directa abolición de la prisión preventiva, cuya misma existencia reputan constitucionalmente intolerable, con los argumentos que consideraremos en el siguiente punto.   

En resumen, de lo que se trata aquí es de reparar en los distintos alcances asignados al principio de inocencia. Y al respecto, es gráfica la síntesis de Balcarce, quien con otra sistematización, releva la evolución del pensamiento en cuatro niveles: el primero corresponde a la negación del principio -las posiciones ya reseñadas de Garófalo, Ferri y Manzini-; el segundo -denominado “visión sustantivista”, representado por Vélez Mariconde (para quien no refería a una “presunción”, sino a un “estado jurídico”)-; el tercero, expresado como “trato de inocente”, obligación que se impone al Estado (así, Binder, Cafferata Nores y Maier) y el último, como “posición liberal extrema”, que constituye la imposibilidad casi absoluta de imponer medidas restrictivas de la libertad [8].

También es elocuente Cafferata Nores, quien con otra tipología refiere a las distintas tesis como “reduccionistas” y “abolicionistas”; enfrentadas con las “expansionistas” [9]; mostrando que las posiciones “oscilan desde el extremo de quienes lo entienden o lo aplican como una pena o medida de seguridad anticipadas a la sentencia de condena, incluso ‘expandiéndolo’ a una medida para preservación del orden público o neutralización del ‘enemigo’, pasando por aquellos que lo justifican por razones de pura preservación de los fines del proceso, hasta llegar al extremo opuesto de quienes consideran que es intrínsecamente inconstitucional, por ser absolutamente inconciliable con el principio de inocencia, lo que exige su ‘abolición’” [10].

2. Supremacía del principio de inocencia: abolición e inconstitucionalidad de la prisión preventiva [arriba] 

Situados en el plano internacional y atendiendo a la influencia en nuestro medio, hoy es Ferrajoli quien aparece como el más conspicuo representante del abolicionismo de la prisión preventiva [11].

Críticamente, apunta que: “la alarma social producida por la idea de que un delincuente aun no juzgado no sea castigado de forma inmediata es un argumento del que se valen muchos defensores de la prisión provisional. Puede ser que en ello haya algo de verdad: una parte de la opinión pública asocia seguramente finalidades directamente represivas a la prisión preventiva. Pero esta idea primordial es precisamente una de aquellas contra la que nació el delicado mecanismo del proceso penal: que no sirve, como se ha dicho, para tutelar a la mayoría, sino para proteger, incluso contra la mayoría, a los individuos que, aunque fueran sospechosos, sin pruebas no pueden ser considerados culpables” [12].

Frente a ello, indica que “los principios ético-políticos, como los de la lógica, no admiten contradicciones, so pena de inconsistencia: pueden romperse, pero no plegarse a placer; una vez admitido que un ciudadano inocente puede ser encarcelado por ´necesidades procesales´, ningún juego de palabras puede impedir que lo sea también por ´necesidades penales´”. Y agrega: “En este aspecto tenía razón Manzini: Y, en fin, ¿de qué inocencia se trata?… Y entonces, ¿por qué no se aplica el principio con todas sus lógicas consecuencias? ¿Por qué no se abole la prisión provisional? … -afirmando- Si no se quiere reducir la presunción de inocencia a puro oropel inútil, debe aceptarse esta provocación de Manzini, demostrando que no sólo el abuso, sino ya antes el uso de este instituto es radicalmente ilegítimo y además idóneo para provocar, como enseña la experiencia, el desvanecimiento de todas las demás garantías penales y procesales” [13].

Sostiene así que “la misma admisión… de la prisión ante iudicium, sea cual fuere el fin que se le asocie, choca de raíz con el principio de jurisdiccionalidad, que no consiste en poder ser detenidos únicamente por orden de un juez, sino en poder serlo sólo sobre la base de un juicio. Por otra parte, todo arresto sin juicio ofende el sentimiento común de la justicia, al ser percibido como un acto de fuerza y de arbitrio. No existe, en efecto, ninguna resolución judicial y tal vez ningún acto de poder público que suscite tanto miedo e inseguridad y socave tanto la confianza en el derecho como el encarcelamiento de un ciudadano sin proceso, en ocasiones durante años” [14].

En conclusión, Ferrajoli afirma que “la cárcel preventiva contradice el principio nulla poena sine iudicio -es decir, la jurisdiccionalidad en sentido lato- y que pretender armonizarlos, señalando que la prisión preventiva no es pena sino otra cosa: medida cautelar, procesal o no penal, resulta un fraude de etiquetas” [15]. En tal sentido, pregona que “la supresión de la cárcel sin proceso, el eliminar el miedo y rehabilitar las funciones cognoscitivas con respecto a las potestativas de la jurisdicción, resolvería, en suma, mejor que cualquier otra reforma, la crisis de legitimación del poder judicial y restituiría a los jueces su papel de garantes de los derechos fundamentales de los ciudadanos, actualmente desatendido” [16].

Claro que el abolicionismo no es un movimiento nuevo -así, por ej., lo sostenía Mably [17]-; nominando Zaffaroni, Alagia y Slokar a doctrinarios de prestigio internacional que exhiben una general resistencia a la prisión preventiva, en posiciones filoabolicionistas: así, Pavarini, Luis Rodríguez Ramos, Douglass Cassel y Vicente Gimeno Sendra [18].

En Argentina, quien hoy aparece como el más fervoroso adherente a esta corriente, denunciando la inconstitucionalidad de la prisión preventiva, es Gustavo Vitale [19].

En la misma línea de pensamiento se anotan Fabián Balcarce [20] y José García Vizcaíno -aunque con alguna contradicción [21]-. También Carolina Fernández Blanco, Claudia Pereyra y Mariano Albor [22]; así como Mariano Rodríguez, Gabriel Pérez Barbará, Maximiliano Rusconi y Julio César Castro [23]; junto a Martín Sánchez, Juan M. Kees, Gerardo García, Graciela Ledesma y Matilde Bruera [24].

Por su parte, Zaffaroni muestra tal tendencia, en tanto afirma: “nos parece que ha llegado el momento de reconocer como es debido que toda la coacción procesal (incluyendo la prisión o detención preventiva) tiene carácter penal y que la misma y el principio de inocencia son, en definitiva, incompatibles” [25].

Finalmente, Perfecto Andrés Ibañez, también exhibe esta inclinación, al concluir que “el trabajo de quien administra un instituto tan contaminado de ilegitimidad, y tan contaminante, como la prisión provisional, termina siendo, inevitablemente y aún en el mejor de los casos, ‘trabajo sucio’. El juez penal que no está dispuesto a engañarse ni engañar ha de asumir con toda lucidez esta dimensión de la realidad de su oficio. No hacerlo así sería protagonizar una vergonzante huida del conflicto, ya por cerrar los ojos -cosa bien difícil- a la verdadera naturaleza de la prisión provisional, o bien por la expulsión de facto del polo problemático del discurso: el exigente principio de presunción de inocencia, actuando como si no existiera… No existen prácticas limpias de la prisión provisional… -concluye- pues, del principio al fin, la prisión provisional es siempre y ya definitivamente pena. Y es precisamente, anticipando de iure y de facto ese momento punitivo como cumple el fin institucional que tiene objetivamente asignado” [26].

Plasmada la nómina de algunos de los doctrinarios afiliados o afectos a esta corriente, útil es repasar los fundamentos que le dan pábulo. Básicamente, la inconstitucionalidad de la prisión preventiva radica en la violación del principio de inocencia; pero puede hallar anclaje también en otros motivos.

Así, Vitale indica que también implica una transgresión al derecho a la libertad, al necesario juicio previo, a las garantías constitucionales de inviolabilidad de la defensa en juicio, igualdad ante la ley, racionalidad de los actos de gobierno, culpabilidad por el hecho cometido y proporcionalidad; además de significar una forma de tormento [27]. Ello, merece ser desarrollado.

De otra parte, el tratamiento más profundo del tema, también obliga a repasar las refutaciones que formulan los que postulan estas ideas a los argumentos utilizados por quienes sostenemos la constitucionalidad de la prisión preventiva. Dicha labor también ha sido cumplida por Vitale, en su sesudo trabajo, donde efectúa un compendio de tales argumentaciones -con indicación de quienes las esgrimen- y dirige contra cada uno de ellos críticas específicas, de su propia cosecha y de otros doctrinarios [28].

En homenaje a su labor, me permito sistematizar lo dicho por Vitale, en dos cuadros sinópticos: el primero, contendrá la nómina de los argumentos que fundan la inconstitucionalidad de la prisión preventiva -con su justificación-; el segundo relevará los fundamentos que se han brindado para sostener su constitucionalidad y las críticas que pueden dirigirse contra ellos.

Veamos:

Cabe reparar ahora en los fundamentos esgrimidos para sostener la constitucionalidad de la prisión preventiva, así como en las críticas que pueden dirigirse contra ellos:

3. Tesis compatibilista entre principio de inocencia y prisión preventiva [arriba] 

Sin dejar de destacar que seducen los contra-argumentos brindados por Vitale -reseñados precedentemente-; en el estado actual de cosas, junto a Pastor [40], estimo que las posiciones extremas deben ser rechazadas. Es que la prisión preventiva no es en absoluto una cuestión “de todo o nada” y las explicaciones intransigentes no pueden ser tomadas en serio, por su falta de realismo (no sólo fáctico, sino, ante todo normativo) [41].

Precisamente tal es la solución que se ha escogido desde el plano supralegal, pues los Pactos Internacionales sobre DD.HH. enarbolan esta tesis compatibilista, que proclama la vigencia del principio de inocencia (art. 11.1 DUDH; art. 14.2 PIDCP; art. XXVI DADDH; art. 8.2 CADH y el art. 40.2.b.I. Convención de los Derechos del Niño, entre otras normas), y a la par, admiten en forma expresa -bajo determinadas condiciones- la prisión preventiva: en este sentido, surge en ellos “tolerada” en la medida en que no resulte “irrazonable” en su duración (así, v.gr. art. 7.5 CADH y art. 9.3 PIDCP, y principio 38 del Conjunto de Principios para la Protección de Todas las Personas sometidas a cualquier forma de Detención). También surge de las normas que disponen la separación entre condenados y procesados (v.gr. arts. 5.4 CADH y 10.2 PIDCP); apareciendo igualmente legitimada con disposiciones que le dan cierta apoyatura -como la del art. 32.2. CADH [42]; interpretada en el sentido que la Corte Interamericana le asignara en la Opinión Consultiva OC-5/85, del 13/11/85, cuando tras remarcar la dificultad de precisar de modo unívoco los conceptos de “orden público” y “bien común” [43], concluyó que deben ponderarse ceñidos “a las ‘justas exigencias’ de ‘una sociedad democrática’ que tenga en cuenta el equilibrio entre los distintos intereses en juego y la necesidad de preservar el objeto y fin de la Constitución” (párr. 67) [44].

Ahora bien, de tener en cuenta que nuestra Constitución Nacional jerarquizó a su mismo nivel a varios de los Pactos Internacionales de DD.HH. que admiten y toleran la prisión preventiva (art. 75, inc. 22 C.N.); sin dudas se ha dado un paso significativo en la materia para resolver el entuerto: hoy tenemos una respuesta de corte normativo al más alto nivel -que si bien es negada por algunos [45]-, en mi criterio -y en coincidencia con las opiniones de Cafferata Nores, Morín, Jarque, La Rosa y Schiavo [46]- permite dar por cerrada la discusión desde el plano positivista [47].

Con ello, la presunción de inocencia ha quedado en cierto modo degradada, pues no ha resultado idónea para abolir la prisión preventiva y su virtualidad reducida a constituir un filtro para limitar y encausar racionalmente su uso, actuando como regla de interpretación [48] o como regla de tratamiento del imputado [49].

De allí pueden derivarse una serie de sub-principios que condicionan y reglamentan la aplicación de las medidas de coerción.

a) El primero refiere a la excepcionalidad de la prisión preventiva, según el cual, su aplicación no resulta la regla (confr. art. 9.3 PIDCP).

b) Aparece también el binomio necesidad – provisionalidad, que afirma que la prisión preventiva sólo debe ser aplicada cuando sea estrictamente necesaria y mientras subsista tal necesidad.

Como expresión proactiva de este enunciado, hay regímenes en donde normativamente se exigen controles periódicos sobre la necesidad de mantener la vigencia de la medida de coerción [50].

c) Otro principio rector muy importante es el de subsidiariedad, mínima intervención o ultima ratio. Supone la imposición de la medida coercitiva menos grave entre todas aquellas idóneas para lograr el fin buscado e implica un mandato para el legislador -obligado a diseñar un menú de medidas de coerción, de diferente intensidad-; así como para el juez -quien debe seleccionar, para el caso, la menos gravosa entre todas las idóneas-.

d) En el campo de la interpretación es derivación del principio de inocencia, la pauta de interpretación restrictiva como regla general; complementada con la admisión excepcional de la interpretación extensiva y aún analógica, cuando es a favor del imputado y su libertad [51].

e) Juega aquí su papel el principio favor libertatis, que determina que las situaciones de duda deben despejarse a favor de la libertad del imputado [52].

f) Igualmente rige el principio del onus probandi, que coloca la carga de la prueba en cabeza de los órganos de la acusación -liberando de ella al imputado y su defensa- [53].

g) Asimismo, como pauta selectiva opera el principio de prioridad de juzgamiento de las causas con preso, que asiste a quienes sufren prisión preventiva, por sobre aquellas causas en las que los imputados permanecen en libertad.

h) Como garantía se impone el límite temporal de la prisión preventiva y demás medidas de coerción, pues no pueden prolongarse indefinidamente. Mientras en un primer momento el límite temporal sólo comprendía la duración de la prisión preventiva; una proyección de tal idea abarca también a las restantes medidas de coerción.   

Respecto a la limitación de la prisión preventiva, aparecen diferentes formulaciones:

1) Su duración limitada a un “plazo razonable”, cuya justipreciación queda librada a la autoridad judicial, en base a pautas tasadas por los organismos internacionales de DD.HH. (v.gr., complejidad del caso, la actividad procesal del interesado y la conducta de las autoridades judiciales [54]) Este es el modelo expresado en los Pactos: art. 7.5 CADH y 9.3 PIDCP.

2) A un límite temporal máximo pautado por ley, en un tiempo calendario determinado. Se trata de avances realizados por las legislaciones internas [55].

i) Frente al dictado del fallo que resuelve la causa y decide en punto de la responsabilidad penal del imputado, surge la idea de compensación y reparación de la prisión preventiva sufrida. Al respecto, cuando se impone condena de efectivo cumplimiento, ella se traducirá en su cómputo a los fines de la pena; en tanto que en los supuestos en donde el estado de inocencia se confirma con una resolución liberatoria (sobreseimiento o absolución), se impondrá una indemnización económica [56].              

j) Por otra parte, del principio de inocencia deriva la necesidad de brindar un trato como inocente del preso preventivo. Por ello -con más razón que en el caso de los condenados-, la restricción de derechos debe ceñirse estrictamente a aquéllos que resulten inherentes a la pérdida de libertad. Además y por cuanto debe marcarse un diferencia con los condenados, existen una serie de derechos -como el derecho al sufragio [57]- que los imputados deben conservar (derechos conservados).

k) En este ámbito cobra central protagonismo aquéllos que procuran facilitar el ejercicio del derecho de defensa del detenido. Se trata de asegurar tiempo y medios adecuados para preparar la defensa, extremos que suponen garantizar el derecho a visitas y entrevistas con su abogado, en condiciones de confidencialidad.

l) Finalmente, la normativa internacional sobre DD.HH. recepta esta diferencia, señalando que corresponde la separación entre procesados y condenados (arts. 5.4 CADH y 10.2 PIDCP).

Expuestas estas consecuencias y derivaciones del principio de inocencia como regla de interpretación o de tratamiento para el imputado, previo cerrar el tema, cabe señalar que como nueva estrategia para reducir el uso de la prisión preventiva, Binder nos propone una noción diferente a la de “compatibilidad”. Así, toma los conceptos carrarianos de “inmoralidad” y “tolerabilidad” de la prisión preventiva y señala “que se deben construir estándares de intolerabilidad, es decir casos en los que aquí y ahora debe cesar ya el uso de la prisión preventiva y casos de tolerabilidad, es decir, los casos extremos en los que hoy -y se trata sin duda de una consideración temporalizada, circunstanciada, no absoluta- admitimos el uso de una herramienta inmoral e inconstitucional porque todavía no hallamos el modo de dejar de hacerlo”, postulando como buena práctica que “todo sistema de justicia penal debe trabajar día a día para aumentar los estándares de intolerabilidad, mientras justifica realmente como último recurso los casos que restan de prisión preventiva” [58].

En síntesis y como conclusión, a esta altura, cabe afirmar la idea de que prisión preventiva y principio de inocencia coexisten, se toleran. Así, no se sostiene el “abolicionismo”, sino el “reduccionismo” de la prisión preventiva, concepción que supone suscribir el método del balanceo o balancin test, como fórmula para lograr el punto de equilibrio entre eficiencia en la represión del delito y garantías, objetivos que en un Estado Constitucional de Derecho lejos de excluirse, deben ser procurados simultáneamente [59].

Obvio es que las propias reglas de tal categoría de Estado -hasta ahora incapaces de abolir la prisión preventiva-, pautan y marcan límites rigurosos para su uso, admitiendo en el marco teórico su imposición sólo de la forma más reducida, acotada y excepcional posible; con pleno respeto de los DD.HH. En términos de la Corte Interamericana de DD.HH., la prisión preventiva debe tener “carácter excepcional… limitada por los principios de legalidad, presunción de inocencia, necesidad y proporcionalidad” [60].

Claro que desde el plano empírico, el reduccionismo teórico y normativo tiende a naufragar; topándonos en la praxis con una inclinación hacia el uso abusivo y patológico de la prisión preventiva, fogoneado por permanentes campañas de “ley y orden” -propias del Estado de Policía-; en cuya ejecución se violan sistemáticamente los DD.HH. de las personas privadas de libertad.

Estimo que debe ser en tal ámbito en el que vale concentrar todos los esfuerzos para neutralizar dichas consecuencias negativas y no en postular la abolición de la prisión preventiva, que hoy resulta una utopía, que como tal, se exhibe irrealizable.

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* Fiscal de Instrucción

[1] - Reconocida en el art. 14 de la CN y en los Pactos de DD.HH.: art. 3 DUDH; art. 9.1 PIDCP; art. I. DADDH y 7.1 CADH.
[2] - Sobre ellas, esquemáticamente, informa Pastor (Las funciones de la prisión preventiva, “Revista de Derecho Procesal Penal”, Rubinzal Culzoni, 2006-I, ps. 116/128), resumiendo la opinión de gravitantes doctrinarios (Ferrajoli, Hassemer, Maier, Llobet Rodríguez y Carnelutti); reconociendo que mutó su posición filoabolicionista a la tesis compatibilista.
[3] - Ferrajoli recuerda que la prisión preventiva fue admitida aún con criterios restrictivos por todo el pensamiento liberal clásico: así Beccaría, Hobbes, Voltaire, Diderot, Filangieri, Condorcet, Pagano, Bentham, Constat, Lanzét de Peret y Carrara no se atrevieron a pedir la supresión de la prisión preventiva (Derecho y razón- Teoría del garantismo penal, Ed. Trotta, 1995, ps. 549/555). En nuestro medio, aparece admitida aún por el grueso de los sectores más progresistas: Clariá Olmedo, Vélez Mariconde, Cafferata Nores, Maier, Binder, Vázquez Rossi, Bovino, Pastor (todos ellos citados por Vitale, Hacia la eliminación de la cárcel para presuntos inocentes, “Revista de Derecho Procesal Penal”, Rubinzal Culzoni, Excarcelación-doctrina, 2005, p. 100).
[4] - Analizaremos las ideas que fundan la tesis compatibilista en el punto 3.
[5] -Vicenzo Manzini, Tratado de Derecho Procesal Penal, Ejea, Bs. As., 1951, t. I, p. 255. Como veremos de corrido, hoy, esa provocación es asumida y aceptada por Ferrajoli, quien muestra su preferencia por un proceso penal sin prisión preventiva.
[6] - Así lo recuerda Ferrajoli, Derecho y razón, ob. cit., p. 551.
[7] - Consagran la presunción de inocencia: el art. 11.1 DUDH; el art. 14.2 PIDCP; el art. XXVI DADDH; el art. 8.2 CADH y el art. 40.2.b.I. de la Convención de los Derechos del Niño, normas constitucionalizadas. Además, lo prevén la regla 84.2 de las Reglas Mínimas para el Tratamiento de Reclusos; el principio 36.1 del Conjunto de Principios para la Protección de Todas las Personas sometidas a cualquier forma de Detención; el art. 7.1. de las Reglas de Beijing y el art. 17 de las Reglas para la Protección de los Menores Privados de Libertad.
[8] - Balcarce, Medidas limitativas de la libertad individual, Edit. Mediterránea, Córdoba, 2006, ps. 73/83.
[9] - Cafferata Nores, Prisión preventiva: estado actual de su recurrente problemática, “Anales de la Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales de Córdoba”, tomo XLVIII, año académico 2009, Córdoba, 2011, p. 229.
[10] - Cafferata Nores, Prisión preventiva: estado actual…, ob. cit., p. 268.
[11] - Ello a pesar de que Pastor, no lo considera “abolicionista de la prisión preventiva”, sino “compatibilista” -en tanto termina admitiendo brevísimas privaciones de libertad- (Pastor, Las funciones…, ob. cit., p. 119, señalando que Llobet Rodríguez también encuadra de tal modo el pensamiento de Ferrajoli).
[12] - Ferrajoli, Derecho y razón…, ob. cit., ps. 560/1.
[13] - Ferrajoli, Derecho y razón, ob. cit., p. 555.
[14] - Ferrajoli, Derecho y razón, ob. cit., p 555.
[15] - Ferrajoli, Derecho y razón, ob. cit., p. 556.
[16] - Ferrajoli, Derecho y razón, ob. cit., p. 560.
[17] - Traité de législation, Lyon, 1796, Lib. 3, Cap. 4, p. 287; citado por Francesco Carrara, en su Programa de derecho criminal, t. II, p. 373.
[18] - Zaffaroni, Alagia, Slokar, Derecho Penal -parte general, 2002, 2° ed., nota 100, p. 170.
[19]- Vitale, Encarcelamiento de presuntos inocentes. Hacia la abolición de una barbarie, Hammurabi, 2007, ps. 141/157. Sus primeras críticas en este sentido han sido expuestas en 1993: La prisión de presuntos inocentes, “Revista de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de la Universidad Nacional del Comahue”, General Roca, 1993, N° 1, p. 90.
[20] - Balcarce, Medidas limitativas, ob. cit., ps. 69/91.
[21] - José García Vizcaíno, La libertad bajo fianza, “E.D”, t. 92, ps. 935/7. Allí sostiene que la prisión preventiva es un prejuzgamiento inconstitucional, y que debe regir la libertad bajo fianza (al modo norteamericano), aunque inconsecuentemente postula como inafianzables los delitos de homicidio y secuestro extorsivo (?).
[22] - Carolina Fernández Blanco (La prisión preventiva, su adecuación al programa constitucional argentino, “Lecciones y ensayos”, N° 66, Facultad de Derecho de la UBA, p. 89 y ss), Claudia Pereyra (Pactos sobre derechos humanos y proceso penal, Córdoba, 1998, p. 151) y Mariano Albor (Un proceso penal para la libertad, en “Ponencias al VI° Encuentro Panamericano de Derecho Procesal”, editado en Tabasco, México, 1991, p. 181 y ss).
[23] - Mariano Rodríguez (La prisión preventiva en la picota, “Semanario Jurídico Comercio y Justicia”, Córdoba, Argentina, 1989, t. LVII, p. 17 y ss); Gabriel Pérez Barberá (Prisión preventiva y excarcelación, “La Ley Córdoba”, año 9, diciembre de 1992, p. 1070 y ss); Maximiliano Rusconi (Prisión preventiva y límites del poder penal del Estado en el sistema de enjuiciamiento, “L.L.”, t. 1997-E, p. 1363) y Julio César Castro (¿La prisión preventiva es una “Lettre-de-cachet” moderna?, “CDyJP”, N 14, p. 554). Las ideas de estos autores son repasadas por Vitale (Encarcelamiento de presuntos inocentes, ob. cit., ps. 142/145).
[24]- Estos últimos citados por Vitale: Martín A. Sánchez (Inconstitucionalidad de la prisión preventiva, en “Garantías, medidas cautelares e impugnación en el proceso penal”, Chiara Díaz-Obligado coords., p. 482); Gerardo García (Hacia la abolición de la prisión preventiva, en “Pensamiento Penal del Sur”, N°2, Di Plácido, Bs.As., 2006, ps. 264/5); Juan M. Kees (Relación entre la presunción de culpabilidad y la tesis procesal de la prisión preventiva, en “Pensamiento Penal del Sur”, n° 3, Di Plácido, Bs. As., 2007); Graciela Ledesma (Presos sin condena, inocentes condenados, en “Ponencias del VIII° Congreso Nacional de Derecho Penal y Criminología”, UNLP, 1996, ps. 63/72) y Matilde Bruera (Sida, sistema penal y derechos humanos, Homo Sapiens, Rosario, 1997, ps. 14/18). Cabe citar en este última línea el libro de AA.VV., Abolicionismo de la prisión sin condena. Una corriente latinoamericana en el siglo XXI, Bs. As., Editores del Puerto, 2011
[25] - Zaffaroni, Las penas crueles son penas, “Lecciones y Ensayos”, UBA, n° 66, p. 26. Expone la “filiación penal” de la prisión preventiva, al sostener “la imposibilidad de legitimarla, porque entra en contradicción irreductible con el principio de inocencia”(Proceso penal y DD.HH.: Códigos, principios y realidad, en “El proceso penal. Sistema penal y DD.HH.”, ILANUD, Edit. Porrúa, México, 2000, ps. 11 y 13). En su Derecho Penal, junto a Alagia y Slokar, insiste con la idea, sosteniendo que “los esfuerzos por enmarcarla en la CN son formidables, pero lo cierto es que en la gran mayoría de los casos la prisión preventiva lesiona la presunción de inocencia y, por ende, es una pena anticipada a la sentencia…” (ob. cit., p. 160. Idem, p. 163).
[26] - Perfecto Ibañez, Presunción de inocencia y prisión sin condena, en “Revista de la Asociación de Ciencias Penales de Costa Rica”, año 10, n° 13, 1997, con versión digital en www.cienciaspenales.org. Cabe aclarar que, sin embargo, no postula la inconstitucionalidad de la prisión preventiva, pues indica “Creo, no obstante, que hay una razonable y productiva tercera vía, no para salir de la contradictoria situación (lo que no es posible), sino para vivir en ella con cierto productivo realismo… (para) limitar, no ya dentro de lo posible, sino tendiendo siempre reflexivamente hacia lo imposible el empleo del terrible instrumento”. Vale destacar que Vitale culmina la nómina de los doctrinarios que, en su criterio, se pronuncian por la inconstitucionalidad de la prisión preventiva mencionando, erróneamente -según entiendo-, este trabajo de Perfecto Ibañez.
[27] - Vitale, Encarcelamiento de presuntos inocentes, ob. cit., ps. 147/157.
[28] - Así lo hace en su Encarcelamiento de presuntos inocentes, ob. cit., ps. 91/137.
[29] - Vitale los desarrolla en las ps. 147/157.
[30] - Este argumento también lo sostiene Eleonora Devoto (Jaque al art. 316. “Revista de Derecho Procesal Penal”, Rubinzal-Culzoni, Excarcelación-doctrina, 2005, p. 208.
[31] - Estos argumentos Vitale los consigna en el desarrollo del primer fundamento, pero estimo que cuadran mejor en este otro.
[32] - Balcarce argumenta en igual sentido, sosteniendo que hoy el techo de nuestro sistema represivo está marcado por las penas privativas de la libertad, por lo que, en virtud de una cuestión de racionalidad no se puede imponer como medida cautelar un instrumento cuya realización fáctica implica, por su identidad con la sanción represiva, un adelanto de pena (Balcarce, Medidas limitativas…, ob. cit., p. 81)
[33] - En este sentido, Vitale, comulga con la definición del principio de proporcionalidad de 2° generación, expresado como “inequivalencia” entre la prisión preventiva y la eventual pena, que ha sido suscripto por la Comisión Interamericana, en el Informe 86/09, del 6/8/09, párr. 109, que dispone: “La medida cautelar no debe igualar a la pena, en cantidad ni en calidad (arts. 5.4 y 6 CADH). La proporcionalidad se refiere justamente a eso: se trata de una ecuación entre el principio de inocencia y el fin de la medida cautelar. No se trata de una equivalencia”.
[34] - Vitale los desarrolla en las ps. 91/137. Se consignan en el cuadro los doctrinarios que, según Vitale, avalan cada argumento.
[35] - También lo utilizan Cafferata Nores, Jarque, La Rosa y Schiavo (ver nota 46 de este Capítulo) y es al que acudo para legitimar la prisión preventiva.
[36] - Esta contra-argumentación también la esgrimen Pereyra y Balcarce (ver nota 45 de este Capítulo).
[37] - Así, utilizan este fundamento Maier (D.P, t. I, “Fundamentos”, ob, cit. p. 515), Binder (Introducción…, ob. cit., p. 195) y Pastor (Las funciones de la prisión preventiva, ob. cit., p. 129, aunque para él no es el argumento central -confr. p. 134-).
[38] - Superti, señala “el derecho de defensa queda salvado al tener verificado que la ausencia es voluntaria, que se le nombre defensor con amplias facultades, que puede el rebelde tomar la causa en el estado en que se encuentre cuando decida comparecer y otorgándosele contra la sentencia que se dicte una acción de revisión amplia y un recurso de nulidad referido al supuesto en que su ausencia fue involuntaria o existió algún impedimento para realizarse el juicio” (Superti, Juicio penal en rebeldía, en “Derecho Penal”, n ° 3, ps. 89/90). Al respecto, me expedí a favor de esta corriente, en mi Tratado sobre las causales de excarcelación en el CPPN, Ad-Hoc, 2003, ps. 404/6; tesitura que también admite -entre otros- Balcarce (Medidas limitativas…, ob. cit., p. 120); Vitale (Encarcelamiento de presuntos inocentes, ob. cit., p. 109); Rusconi (Prisión preventiva y límites…, ob. cit.) y Víctor Corvalán (Peligrosidad procesal y sistema acusatorio, “Revista de Derecho Procesal Penal”, Rubinzal-Culzoni, 2005, p. 163).
[39] - Considerando que la norma al aludir a los “detenidos” refiere a los presos en prisión preventiva y cuando señala “seguridad”, se refiere a la que brinda la cárcel para cumplir con la pena. En causa “Verbitsky”, del 3/5/05 (Fallos 328:1146) la CSJN, recuerda sobre el art. 18 CN que: “el alcance de este texto ha sido puesto en discusión, dudándose si abarcaba a los condenados, pues tiene un claro origen histórico iluminista referido a la prisión cautelar, como que parece provenir de Lardizábal…” -Cons. 36 del voto de la mayoría-.
[40] - Oportuno es repasar su posición sobre el tema: Pastor, reconoció que sostuvo la tesis abolicionista; pero mutó a la “compatibilista” (Pastor, Las funciones de la prisión preventiva, ob. cit., p. 117/118). Allí señala, “si uno postula la abolición de la prisión preventiva sin abrogación de la pena no puede evitar caer, por necesidad, en postular alguna forma de detención del imputado que, frente a su rebeldía extrema, asegure de todos modos la realización del proceso y la eventual ejecución de la pena. Y eso, aunque no se lo llame así, es siempre una prisión sin condena, limitada, sí, pero prisión preventiva al fin, de modo que mi posición no era realmente abolicionista, como tal vez no lo sea ninguna de estas opiniones en tanto que no se sostenga la abrogación de la pena de prisión”. Más adelante, indica la prisión preventiva es conditio sine qua non del proceso penal, “porque sin ella el Derecho Procesal Penal no podría, en casos extremos, cumplir sus objetivos” (p. 129); “no se podrá renunciar a la prisión preventiva sin renunciar al proceso mismo, dado que la verdadera quimera estaría constituido por pensarlo como voluntario” (p. 131). “Lo decisivo en torno del dilema de la prisión preventiva es asumir que inevitablemente no hay proceso alguno que pueda darse el lujo de no cautelar las consecuencias de una posible sentencia y que, llegado el caso excepcional, no tenga que estar facultado a utilizar la medida de aseguramiento más extrema” (p. 131).
[41] - Pastor, Las funciones de la prisión preventiva, ob. cit., p. 118. En el mismo sentido, Perfecto Andrés Ibañez (ver nota 26).
[42] - Esta norma dispone: “Los derechos de cada persona están limitados por los derechos de los demás, por la seguridad de todos y por las justas exigencias del bien común, en una sociedad democrática”.
[43] - Indicó que “ambos conceptos pueden ser usados tanto para afirmar los derechos de la persona frente al poder público, como para justificar limitaciones a esos derechos en nombre de los intereses colectivos”.
[44] - La Comisión Interamericana señala que “las restricciones deben estar justificadas por objetivos colectivos de tanta importancia que claramente pesen más que la necesidad social de garantizar el pleno ejercicio de los derechos protegidos y que no sean más limitantes que lo estrictamente necesario” (Inf. 38/96, caso 10.506).
[45]- Claudia Pereyra, enrolada en la tesis abolicionista, irónicamente señala que “la incorporación de los tratados internacionales ha aliviado bastante la tarea de los juristas, que ya no tendrán que valerse de ningún argumento para decidir que es posible jurídicamente el dictado de la prisión preventiva”. Pero destaca que “lo cierto es que hasta la incorporación de los Tratados sobre DD.HH., no existía en la CN norma expresa que consagrara la prisión provisional”, entendiendo que “la recepción explícita del PIDCP ha generado una contradicción lógicamente insuperable, pues la previsión contiene una facultad estatal que es negada por la norma del art. 18 de la CN” (Pereyra, Prisión preventiva…, ob. cit., ps. 33 y 151). Son más concluyentes Vitale (Encarcelamiento…, ob. cit., ps. 102/3) y Balcarce (Medidas…, ob. cit., p. 90), quienes rechazan el argumento de legitimación por la previsión en los Pactos, como vimos en el 2º cuadro realizado y en la nota 36.
[46] - Cafferata Nores (Cuestiones actuales sobre el proceso penal, Editores del Puerto, 1° edición, 1997, p. 101, nota 1; idea reafirmada en Proceso penal y DD.HH., ob. cit., p. 181 y en Prisión preventiva: estado actual, ob. cit., p. 232); Daniel Morín (Fundamentos y límites del encarcelamiento preventivo, en “La Justicia Penal Hoy -de su crisis a la búsqueda de soluciones”- AA.VV., Editor Fabián Di Plácido, 1999, p. 229); Gabriel Darío Jarque (Encarcelamiento cautelar: análisis de legitimidad. La afectación constitucional en la interpretación del “plazo razonable”, en “Revista de Derecho Penal”, Rubinzal-Culzoni, 2001-II, p. 261); Mariano La Rosa (Exención de prisión y excarcelación, Astrea, 2006, ps. 53 y ss.) y Nicolás Schiavo (Las medidas de coerción en el CPP de la Pcia. de Bs. As., Editores del Puerto, 2010, p. 6), quien indica que las previsiones de los pactos que limitan la prisión preventiva “deja vigente una sustancial porción de legitimidad”.
[47] - Sin embargo, frente a ello reacciona Ferrajoli, señalando que “no se debe sucumbir a la falacia hoy habitual en nuestra cultura jurídica, según la cual lo que por hipótesis la Constitución consiente es también justo e incontestable” (Derecho y razón, ob. cit., p. 556). También denuncia que la previsión positiva de la prisión preventiva al más alto rango normativo ha operado como factor de legitimación política y de parálisis de la crítica del instituto (Ferrajoli, Derecho y razón, ob. cit., p. 635, nota 67).
[48] - Este alcance se lo asigné en Principios generales de las medidas de coerción - Enunciación universal y aplicación en los Códigos Nacional y Bonaerense, “L. L.”,t. 1998-E, ps. 1213 y ss. Lo reafirmé en mi Tratado sobre las causales de excarcelación y prisión preventiva en el CPPN, Ad-hoc, 2003, anexo.
[49]- Al respecto, Ferrajoli indica que la presunción de inocencia aunque fue rehabilitada por la doctrina tras su cuestionamiento por la Escuela Positiva Italiana y el fascismo, perdió parte de su contenido y se vio debilitada en su significado garantista, como “regla de tratamiento del imputado”: de ahí que hoy no alcance para abolir la prisión preventiva, sino sólo para excluir o restringir al máximo la limitación de la libertad personal (Ferrajoli, Derecho y razón, ob. cit., p. 551).
[50] - Estas prácticas las aconsejan el Principio 39 del Conjunto de Principios para la Protección de Todas las Personas Sometidas a Cualquier Forma de Detención o Prisión, de Naciones Unidas, y el Principio VI de los “Principios y Buenas Prácticas sobre la Protección de las Personas Privadas de Libertad en las Américas”, aprobados por la Comisión Interamericana de DD.HH., el 13/3/08.
[51] - Es norma frecuente en los códigos procesales. El CCPN sólo alude a la interpretación restrictiva (art. 2). El Código Modelo para Iberoamérica, con mejor factura expresa la fórmula completa.
[52] - Cabe aclarar que, en mi criterio, comprende tanto la duda sobre las cuestiones de hecho; como respecto de las cuestiones de derecho -ámbito en el cual actúa como método de interpretación de la ley subsidiario. Así lo sostuve en mi Libertad bajo caución y situación procesal, Depalma, 1998, ps. 25 y ss.
[53] - Fue considerado derivación del principio de inocencia por la Corte Interamericana, en la sentencia “Canese”, del 31/8/04, párr. 154.
[54] - Estas son las pautas escogidas por el principio V de los “Principios y Buenas Prácticas sobre la protección de las personas privadas de libertad en las Américas”, dictados por la Comisión Interamericana de DD.HH., el 13/3/08.
[55] - V.gr., en Argentina, la la ley 24.390 estipuló el plazo general de 2 años, con la posibilidad de una prórroga. La Comisión Interamericana, en el Informe 86/09 “Peirano Basso”, del 6/8/09, señaló: “Párr. 137: … en aquellos Estados en los que se ha establecido un límite objetivo a la actividad procesal, si la legislación interna concede un mayor goce de los derechos que la Convención, se debe aplicar aquélla en virtud del principio pro homine (art. 29.b de la Convención). Párr. 138. En este sentido, cuando un Estado ha resuelto autolimitarse en el ejercicio de su poder cautelar en el marco de una investigación criminal, ha realizado una evaluación de costos y beneficios en términos de respeto a los derechos al imputado frente al poder coercitivo estatal y ha llegado a la conclusión de que, superado ese límite temporal, el Estado se habrá excedido más allá de lo tolerable en el uso de su poder de policía”.
[56] - A esta cuestión destiné el Capítulo X de mi Tratado, ob. cit.
[57] - Cabe señalar que en Argentina, los presos en prisión preventiva no votaban. En base a un amparo del CELS, acogido favorablemente por la CSJN el 9/4/02, que exhortó al Poder Ejecutivo y Legislativo a tomar las medidas necesarias a tal fin; finalmente por ley 25.858, del 29/12/03, se modificó el Código Nacional Electoral y se habilitó el voto de esta categoría de presos; reglamentado por Decreto 1291/06.
[58] - Binder, La intolerabilidad de la prisión preventiva (disponible en new.pensamientopenal .com.ar). En similar sentido, Guillermo Nicora, ¿Es posible rediscutir la prisión preventiva desde los límites de tolerancia y los requisitos procesales de la decisión? (versión digital en www.novumparadigma.com.ar).
[59] - Así lo señala Claus Roxin (Derecho Procesal Penal, Editores del Puerto, Bs. As., año 2000, p. 2589 y Maier, enunciado como doctrina de la “doble eficiencia” (Derecho Procesal Penal, Edit. del Puerto, t. I, p. 83). Con este norte, lleva razón Eleonora Devoto, cuando señala “ninguna política criminal debe renunciar a la vigencia de las garantías constitucionales” (Devoto, Duración y cese de la prisión preventiva, en “Garantías constitucionales en la investigación penal”, compiladores Florencia Plazas y Luciano Hazán, Editores del Puerto, 2006, p. 498).
[60] - Así lo ha sostenido en las sentencias “Tibi”, del 7//04, párr. 106; “Palamara Iribarne”, del 22/11/05, párr. 197; “López Álvarez”, del 1/2/06, párr. 67, “Bayarrí”, del 30/10/08, párr. 69, entre muchas otras.