El comienzo de la existencia de la Persona y la Interrupción Voluntaria del Embarazo

Por: María Lucrecia Boni

A la luz del vivo debate que se estuvo dando en nuestro país en torno al requerimiento de gran parte de nuestra sociedad de despenalizar el aborto, me propongo en las líneas subsiguientes realizar un mero análisis de los principales instrumentos normativos y jurisprudencia que se ha ido gestando hasta el día de hoy en lo relativo a esta controversia. 

Para empezar, es importante destacar que en la actualidad el aborto constituye un delito en la Argentina, tipificado en los artículos 85 a 88 del Código Penal. Los mencionados artículos prevén la aplicación de una pena privativa de la libertad tanto para la mujer que causare su propio aborto, como también para terceros involucrados en el hecho, estableciendo además la inhabilitación especial por el doble tiempo de la condena para determinados profesionales de la salud que cooperaren en causarlo. 

Sin embargo, resulta ineludible mencionar que existen excepciones a la prohibición de la interrupción del embarazo. Las mismas se encuentran enunciadas en los incisos 1 y 2 del artículo 86 y contemplan los siguientes supuestos:

1) Si se ha hecho con el fin de evitar un peligro para la vida o la salud de la madre y si este peligro no puede ser evitado por otros medios. 

2) Si el embarazo proviene de una violación o de un atentado al pudor cometido sobre una mujer idiota o demente. En este caso, el consentimiento de su representante legal deberá ser requerido para el aborto. 

Sobre la interpretación de los últimos dos supuestos, existió una discusión acerca de si el inciso 2 del artículo 86 constituía una o dos excepciones diferentes. Es decir, si el aborto estaba admitido en los casos en que el embarazo sea producto de la violación de una mujer con capacidades reducidas, o si lo estaba tanto en el caso de cualquier mujer cuya gestación fuese producto de una violación y, además, en embarazos de personas con capacidades reducidas. 

Dicha discusión ha quedado completamente zanjada con el fallo “F.A.L. s/ medida autosatisfactiva” de la Corte Suprema Nacional en el año 2012. Al respecto, el máximo Tribunal manifestó que “[...] debe adoptarse la interpretación según la cual no resulta punible la interrupción del embarazo proveniente de toda clase de violación porque una exégesis en sentido contrario -que reduzca la no punibilidad de esta práctica al caso de una incapaz mental- amplía sustancialmente el alcance del castigo penal y niega, a toda otra víctima de una violación que se encuentre en esa situación, el derecho a acceder a esta práctica.”1 

En la actualidad, pese a la no aprobación en el Congreso del proyecto de ley de interrupción voluntaria del embarazo, continúa el debate social sobre la despenalización del aborto en los casos no comprendidos en estas excepciones. Es decir, el derecho la interrupción voluntaria del embarazo de manera legal, segura y gratuita para todas las personas. 

Quienes se oponen a lo anteriormente expuesto, alegan que la práctica del aborto resulta violatoria del derecho a la vida del embrión, invocando principalmente el Artículo 4 de la Convención Americana de Derechos Humanos (en adelante CADH), el cual establece que “Toda persona tiene derecho a que se respete su vida. Este derecho estará protegido por la ley y, en general, a partir del momento de la concepción. Nadie puede ser privado de la vida arbitrariamente.” 

Ahora bien, lo que primero indica este Artículo es que los sujetos titulares de este derecho son las PERSONAS. De esta manera, lo que corresponde determinar a los fines de atribuir o no la protección de la CADH es si el embrión es considerado persona. 

Creo necesario hacer hincapié en este concepto ya que muchas veces se escucha hablar sobre la determinación de si el embrión es vida. Al respecto, existen diversas formas de vida en el mundo, sin embargo, no todas son consideradas persona y por lo tanto titulares de derechos humanos. 

La segunda oración del artículo bajo análisis establece un posible comienzo de la existencia de la persona, ubicándolo “en general”, a partir de la concepción. 

De la misma manera, la protección de la vida humana desde la concepción se encuentra fundada en la declaración interpretativa realizada por la Argentina al momento de ratificar la Convención sobre los Derechos del Niño. Al respecto, sobre la definición de "niño" dada por el artículo 12, nuestro pais declaro que en la Argentina se entiende por niño a todo ser humano desde el momento de su concepcion y hasta los dieciocho años de edad. 

Mismo criterio es compartido por nuestro Codigo Civil y Comercial a lo largo de su vasto texto. 

No obstante, aun cuando pareciera que la discusión estaría cerrada con el aporte de los mencionados instrumentos, lo cierto es que el término "concepción" resulta jurídicamente indeterminado, aceptando diversas interpretaciones. 

En el año 2002, la Corte Suprema de Justicia Nacional dictó el fallo titulado “Portal de Belén – Asoc. sin fines de lucro – c/ Ministerio de Salud y Acción Social de la Nación s/ amparo”, en el que entendió como concepción el momento de la fecundación3. Es decir que a partir de la unión de un óvulo con un espermatozoide comenzaría a existir una nueva persona. Consecuentemente, se dispuso la prohibición de la fabricación, distribución y comercialización del fármaco “Imediat” (conocido como pastilla del día después), toda vez que impide el anidamiento del embrión en el endometrio, produciéndose el desecho del cigoto, es decir, la muerte de la persona en los términos allí plasmados. 

Años después, la Corte Interamericana de Derechos Humanos (en adelante Corte IDH), en el caso “Artavia Murillo y otros (“fecundación in vitro”) vs. Costa Rica” hizo resurgir el debate en torno a la interpretación del Artículo 4 de la CADH. 

Con relación a ello, señaló que “respecto a la controversia de cuándo empieza la vida humana, la Corte considera que se trata de una cuestión valorada de diversas formas desde una perspectiva biológica, médica, ética, moral, filosófica y religiosa, y coincide con tribunales internacionales y nacionales, en el sentido que no existe una definición consensuada sobre el inicio de la vida.”4 

Sin embargo, manifiesta que existen tres posibles interpretaciones científicas del término “concepción”. 

La primera de ellas entiende a la concepción como sinónimo de fecundación, es decir, el momento en que ocurre el encuentro entre el óvulo y el espermatozoide, formándose una célula diferente denominada “cigoto”. Como ha podido verse, esta posición fue la adoptada años antes por nuestra Corte Suprema en el caso mencionado ut supra. 

Una segunda postura considera que la concepción ocurre con la implantación del cigoto en el útero materno.5 Esta postura es la adoptada por la Corte IDH, entendiendo que, por un lado, “si bien al ser fecundado el óvulo se da paso a una célula diferente y con la información genética suficiente para el posible desarrollo de un “ser humano”, lo cierto es que si dicho embrión no se implanta en el cuerpo de la mujer sus posibilidades de desarrollo son nulas.”6 . Asimismo, menciona que dicha interpretación se corresponde con la definición de concepción establecida por la Real Academia Española7.

Por último, destaca que sólo a partir de la implantación es posible conocer si existe un embarazo en el cuerpo de la mujer, al producirse la hormona Gonadotropina Coriónica, que sólo es detectable en la mujer que tiene un embrión unido a ella.8 

Finalmente, reconoce una tercera interpretación que entiende que la vida comenzaría cuando se desarrolla el sistema nervioso.9 

Es importante destacar que, a lo largo del fallo, el Tribunal Interamericano señala que no existe un concepto consensuado respecto del comienzo de la existencia de la persona humana, y por ende deja a libre discreción de cada Estado valorar esta cuestión. 

Como último punto a señalar sobre el presente fallo, se encuentra la mención de la Corte IDH a la frase “en general” del artículo cuarto, estableciendo que “[...] dicha expresión se relaciona con la previsión de posibles excepciones a una regla particular. Los demás métodos de interpretación permitirán entender el sentido de una norma que contempla excepciones”.10 

De esta manera se admite la regulación de excepciones al derecho a la vida consagrado en la Convención. 

Cuestión similar ya había sido tratada por la Comisión IDH en el caso 2141, conocido como “Baby boy”11, en cuyo marco la Comisión descartó la vulneración al derecho a la vida contemplado en la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, al analizar una decisión de la Corte Suprema de EE.UU que había resuelto la absolución de un médico que ejecutó un aborto en una niña de 17 años de edad, consentido por ella y su madre. 

A modo de conclusión, quisiera destacar que hoy en día nos encontramos inmersos en un contexto de negación del derecho de interrupción voluntaria del embarazo por considerar que alguien es persona a partir de la fecundación. Esta definición no se encuentra dada por una ley en el sentido formal, sino que ha sido producto de la interpretación del Máximo Tribunal argentino en un momento dado de la Historia y en un caso en particular. 

Al respecto, la Corte IDH ha puesto de manifiesto la falta de consenso en el ámbito científico respecto de este concepto, y consecuentemente la posibilidad de establecer el comienzo de la existencia de la persona en distintos momentos, todos ellos válidos y acordes al sistema de protección de DDHH, resaltando asimismo la posibilidad de que existan excepciones a este principio en pos de salvaguardar otros derechos. 

En otro orden de ideas, debemos recordar que lo que se pretende con la legalización del aborto es, por un lado, proteger el derecho de autodeterminación de la mujer y de libre decisión sobre su propio cuerpo y, por el otro, disminuir la tasa de mortalidad de mujeres a causa de la práctica de abortos clandestinos. Sin embargo, este es un tema que merece mayor profundización a los fines de analizar en detalle sus implicancias. 

Para terminar, considerando que ningún ordenamiento jurídico debería carecer de cierto dinamismo, a los fines de adaptarse a los cambios sociales, sostengo la necesidad de reordenar estos conceptos y determinar, dentro del amplio margen dado por el sistema de DDHH, si es viable continuar imponiendo una visión de los hechos que, a mi juicio, resulta violatoria de los derechos de quien sí concordamos en que es persona, la gestante. 

Notas [arriba] 

1 “F.A.L. s/ medida autosatisfactiva”, Corte Suprema de Justicia de la Nación, 13 de marzo de 2012, págs. 16 y 17, considerando 17 in fine.
2 Convencion sobre los Derechos del Niño, ONU, Articulo 1: “Para los efectos de la presente Convención se entiende por niño todo ser humano menor de dieciocho años de edad, salvo que en virtud de la ley que le sea aplicable, haya alcanzado antes la mayoria de edad”.
3 Portal de Belén - Asociación Civil sin Fines de Lucro c/ Ministerio de Salud y Acción Social de la Nación s/ amparo, Corte Suprema de Justicia de la Nación, 5 de marzo de 2002, pág. 1, considerando 4: "Que sobre el particular se ha afirmado que el comienzo de la vida humana tiene lugar con la unión de los dos gametos, es decir con la fecundación; en ese momento, existe un ser humano en estado embrionario."
4 Artavia Murillo y otros (“fecundación in vitro”) vs. Costa Rica, Corte IDH, 28 de noviembre de 2012, pág. 59, considerando 185.
5 Al respecto, ver considerando 180 del caso.
6 Artavia Murillo y otros (“fecundación in vitro”) vs. Costa Rica, Corte IDH, 28 de noviembre de 2012, pág. 60, considerando 186.
7 Al respecto, ver considerando 181 del caso. 
8 Al respecto, ver considerando 187 del caso. 
9 Al respecto, ver considerando 183 del caso.
10 Al respecto, ver considerando 188 del caso.
11 Resolución N° 23/81, Caso 2141, 6 de marzo de 1981.