Hacia una Ley de Amparo de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires
Por Santiago Roca
Hasta la constitución definitiva y puesta en funcionamiento del fuero Contencioso Administrativo y Tributario de la Ciudad, hecho que sucedió en octubre de 2000, la Justicia Nacional en lo Civil entendía en la materia contencioso administrativa local, en virtud de lo establecido en la Ley Nº 19.987, no obstante lo establecido por los arts. 129 de la Constitución Nacional, 8 de la Ley Nº 24.588, y 106, 107, 113 de la Constitución de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires.
Desde ese momento, la Ciudad carece de una norma que regule el régimen procesal específico de la acción de amparo. Esto ha generado diversas controversias y discusiones en torno a la aplicabilidad o no de la Ley Nacional de Amparo, Nº 16.986.
Como bien lo reseña Lavazza(1), luego de constituirse la justicia contencioso administrativa y tributaria local, y teniendo en cuenta que el art. 14 de la Constitución de la Ciudad, que define a la acción de amparo, despoja su procedimiento de “formalidades procesales que afecten su operatividad”, los magistrados integrantes de dicho fuero fijaron, en uso de las facultades conferidas por los arts. 27 y 29 del Código Contencioso Administrativo y Tributario, en las acciones de amparo presentadas, un proveído de trámite donde se indica el procedimiento a seguir y los efectos de los recursos.
La jurisprudencia disipó las dudas generadas y estableció que las acciones de amparo que se intentaran en el ámbito jurisdiccional de la Ciudad tendrían por norma rectora el art. 14 de la Constitución de la Ciudad y el art. 43 de la Constitución Nacional, en tanto que la Ley Nº 16.986, mantendría su vigencia en tanto sus contenidos dispositivos no se opusieran al citado art. 14. De modo que, hasta tanto el Poder Legislativo de la Ciudad sancione el régimen especial de amparo que recoja los principios constitucionales, continua vigente y es de aplicación la Ley Nacional de Amparo (TSJ, “Perrone, Héctor Alejandro c/GCBA s/amparo”, 22/194/1999) siempre que no desvirtúe el claro mandato del constituyente local plasmado en el art. 14 de la Constitución local (TSJ, “Asociación de Telerradiodifusoras Argentinas y otro c/GCBA s/amparo”, 13/194/2000)(2).
A efectos de evitar los conflictos jurisprudenciales que se puedan suscitar con motivo de la utilización de la Ley Nacional de Amparo, resulta necesario dictar una norma local reglamentaria de la citada acción, que establezca pautas claras y precisas respecto del procedimiento a seguir.
Este trabajo tiene por objeto realizar un análisis de los principales aspectos que debería contemplar una ley de amparo, a la luz de los proyectos presentados en la Legislatura de la Ciudad(3), así como de las normativas provinciales existentes, proponiendo, a su vez, soluciones que satisfagan, tanto las necesidades de los ciudadanos de la Ciudad, como la de los diversos operadores jurídicos que interactúan en ella.
El art. 14 de la Constitución de la Ciudad establece que “Toda persona puede ejercer acción expedita, rápida y gratuita de amparo, siempre que no exista otro medio judicial más idóneo, contra todo acto u omisión de autoridades públicas o de particulares que en forma actual o inminente, lesione, restrinja, altere o amenace con arbitrariedad o ilegalidad manifiesta, derechos y garantías reconocidos por la Constitución Nacional, los tratados internacionales, las Leyes de la Nación, la presente Constitución, las leyes dictadas en su consecuencia y los tratados interjurisdiccionales en los que la Ciudad sea parte”.
Si bien la Carta Magna local es clara respecto al objeto de la acción (“acto u omisión”), debería incorporarse, dentro de las conductas cuestionables, en la futura Ley de Amparo, la expresión “hechos”, ya que de esa forma se pondría fin a la discusión respecto de la amplitud del concepto de “acto”. En efecto, al enunciar “acto, hecho u omisión”, se encontraría incluida en esta acción la totalidad del comportamiento estatal.
En cuanto a la “arbitrariedad o ilegalidad manifiesta” que deben revestir los actos, hechos u omisiones, como requisito para poder ser impugnados, entendemos que deben ser englobados, en dicho concepto, los actos legales pero inconstitucionales, vale decir, fundados en una norma legal, pero opuesta a la Constitución(4).
Respecto a la omisión estatal, si bien es materia propia de una subespecie del amparo –el amparo por mora–, debería definirse en forma clara el concepto de “mora” o “retardo”, tal como lo hacen las constituciones de las provincias de Córdoba(5) y Tierra del Fuego(6).
En cuanto a la improcedencia de la acción, la normativa nacional, establece que la acción será inadmisible cuando “existan recursos o remedios judiciales o administrativo que permitan obtener la protección del derecho o garantía constitucional de que se trate”(7). Al analizar la frase “recursos o remedios”, observamos que la primera de ellas es precisa en su terminología, en tanto que la segunda se caracteriza por su vaguedad, ya que abarca toda clase de gestión. Por esta razón, y teniendo en cuenta que estamos en presencia de una herramienta constitucional de protección, creemos conveniente modificar dicho enunciado, limitando la acción únicamente cuando existan “recursos” judiciales que permitan obtener la mencionada protección(8). No obstante ello, parece adecuado incorporar la solución adoptada por la Ley de Procedimientos Constitucionales de la Provincia de Entre Ríos, N° 6369(9), dejando expresamente contemplado que, la existencia de un recurso judicial, no resulta óbice para desestimar la acción, cuando “por las circunstancias resulten manifiestamente ineficaces e insuficientes”.
Algunos de los proyectos en estudio incorporan novedades interesantes sobre este tema; así, los Dip. Peduto – Pierini – Baltroc, sostienen que “En caso que el/la Juez/a interviniente evaluara que existe otro remedio judicial más apto para la pretensión incoada debe reconducir la acción por dicha vía”(10). La Dip. Oyhanarte, por su parte, plantea que “la mayor efectividad de la vía del amparo se presume por el mero hecho de su interposición por parte del afectado y quedará sujeta a evaluación del juez en caso de ser interpuesta la acción por el Defensor del Pueblo o las personas jurídicas mencionadas en el art. 5 –legitimación activa–“(11). Finalmente, los Dip. Velasco – Melillo – Cantero, proponen que “la acción de amparo no será procedente cuando exista otro remedio judicial más idóneo que permita proteger, con mayor eficacia los derechos tutelados, en cada caso concreto. Se entenderá que la acción será más idónea cuando para dictar sentencia, el juez de la causa necesite una mayor amplitud de prueba o debate que el que resulta suficiente en un juicio sumarísimo”(12).
La existencia de recursos administrativos fue desechada, como causal de inadmisibilidad, por la propia Constitución local y por la jurisprudencia del fuero contencioso administrativo y tributario de la Ciudad (CCAyTCABA, Sala I, “Gagnotti, Santiago Juan c/GCBA s/ amparo”, 22/198/2001).
Respecto a los actos, hechos u omisiones que emanan del Poder Judicial, creemos correcto limitar la procedencia de la acción, únicamente, a los casos en los cuales los órganos judiciales actúan en ejercicio de la función administrativa. De esta forma seguimos la tésis intermedia utilizada por el Decreto Ley Nº 2589/1975 de Mendoza –art. 6–.
En este punto, los proyectos obrantes en la Legislatura local difieren. Por un lado están aquellos que proponen la improcedencia de la acción contra los decisorios judiciales y/o todos los actos que emanaren de los órganos Poder Judicial(13). En una posición contraria, se sostiene que la acción será procedente contra los actos, hechos u omisiones procedentes de “cualquier autoridad pública”, entendiendo dentro de esta categoría, las autoridades, funcionarios, personal y agentes del poder Judicial(14). Finalmente, en un punto intermedio, están aquellos que, expresamente, colocan como pasible de la acción, los actos emanados de órganos del Poder Judicial, en ejercicio de función administrativa(15).
Un elemento importante a tener en cuenta al momento de elaborar la norma, es la eliminación de las cláusulas consideradas inconstitucionales, tanto por la doctrina como por la jurisprudencia. La primera de ellas es la que calificaba como inadmisible el amparo cuando la “intervención judicial comprometiera la regularidad, continuidad y eficacia de la prestación de un servicio público o el desenvolvimiento de actividades esenciales del Estado”(16). Como bien lo señala Sagües, todo amparo, al menos en forma indirecta, puede “comprometer” la regularidad, continuidad (o al menos, la eficacia) en la prestación de un servicio público; o en su caso, el desenvolvimiento de “actividades esenciales” del Estado. Como la “Administración Pública” pasa hoy por ser “actividad esencial” del aparato político, fácil es inferir que cualquier petición de amparo toca, en la mayor parte de los casos, a una “actividad esencial” del Estado. Por esta razón, se considera que este inciso es inconstitucional. Los Tribunales así lo han entendido, razón por la cual, no lo aplican, iniciando una feliz desuetudo de la norma en cuestión(17).
Asimismo, siguiendo la Constitución de la Ciudad, que expresamente contempla la posibilidad de que los Jueces declaren “de oficio la inconstitucionalidad de la norma en que se funda el acto u omisión lesiva”, también debe desecharse la prohibición que existe en la Ley Nacional al respecto.
Finalmente, a mi entender, deberían incorporarse dos nuevas causales de inadmisibilidad de la acción: a) cuando la pretensión implique cuestionar actos consentidos, y b) cuando los actos, hechos u omisiones emanaren de una autoridad pública nacional.
Observamos cláusulas similares en la Ley Nº 4442 de Jujuy –art. 3– y en la Ley Nº 1186 de Santa Cruz –art. 3–, respectivamente.
En cuanto al plazo para accionar, debemos tener presente que la acción de amparo es un remedio constitucional de protección de los derechos y garantías de las personas, y que, en su enunciado, la Constitución local, no establece ningún plazo perentorio para interponer la demanda. Por el contrario, la Carta Magna de la Ciudad determina que el “procedimiento está desprovisto de formalidades procesales que afecten su operatividad”, por lo cual, mal podría la reglamentación de dicho artículo, limitar el ejercicio de esta acción. Por ello, en la futura ley debería eliminarse dicho requisito.
En este sentido, lamentablemente, la mayoría de los proyectos ingresados mantienen el criterio contrario, a mi juicio erróneo, imponiendo un plazo perentorio que va de los 15 a los 90 días18. Otros legisladores, en una posición más acorde a la Constitución local, proponen que la acción sea viable mientras subsista la vulneración del derecho o garantía constitucional(19).
Como dijimos, el amparo se trata de una vía sumarísima, por lo que la misma debe admitirse únicamente en aquellos casos en que la violación o lesión del derecho o garantía sea patente. Por esta razón, consideramos apropiado mantener la inadmisibilidad de la acción cuando “la determinación de la eventual invalidez del acto requiriese una mayor amplitud de debate o prueba”. Este es el criterio seguido por la Corte Suprema (fallos 306:1253; 307:747; 275:320; 296:527; 302:1440; 305:1878; 306:788; 1953:2345) y por el fuero contencioso administrativo local (CCAyTCABA, Sala I, “Fortín Maure S.A. c/GCBA s/amparo”, 20/197/2001, y “Limarvia S.A. c/GCBA s/amparo”, 21/195/2001).
En la futura Ley de Amparo de la Ciudad debe otorgarse, al Juez, la facultad a rechazar la acción impetrada, sin sustanciación, cuando esta fuese “manifiestamente inadmisible”. Esta potestad, tal como lo señala la jurisprudencia local, “no autoriza, sin más, el rechazo liminar de la acción” (CCAyTCABA, Sala II, “Poggio Isabel c/GCBA s/amparo”, 15/196/2001), sino que procederá únicamente cuando la inadmisibilidad sea manifiesta (CCAyTCABA, Sala II, “Mofsovich Celia s.c/GCBA s/amparo”, 12/197/2001).
Este punto es esencial para lograr una efectiva tutela de los derechos; así, entendemos que debe otorgarse legitimación para accionar, no sólo a las personas físicas o jurídicas (por sí o por apoderado), a las personas jurídicas defensoras de derechos o intereses colectivos y al Defensor del Pueblo de la Ciudad, de acuerdo a lo establecido por la Constitución local en sus arts. 14 y 137, sino que debería incorporarse, entre los legitimados, a los partidos políticos y a las entidades con personería profesional o gremial(20). Esta misma solución fue adoptada por la Ley Nº 7166 de la Provincia de Buenos Aires.
De esta forma, se estaría más cerca de superar las tradicionales nociones de derecho subjetivo, interés legítimo e interés simple, que tanta discusión doctrinaria y jurisprudencial provocó. En este sentido, la Cámara de Apelaciones del fuero contencioso administrativo local sostuvo, en reiteradas oportunidades, este criterio amplio de legitimación (entre otros, Sala I, “Asesoría Tutelar Justicia CAyTCABA c/GCBA s/amparo”, 1/196/2001).
Tratándose de una acción sumarísima, la ley debería mantener la obligatoriedad de acompañar, juntamente con el escrito de interposición de la acción, la prueba instrumental de que disponga, o la individualización de la misma. Este es el criterio seguido por la jurisprudencia del fuero, según la cual, “no basta la mención sin respaldo probatorio alguno” (CCAyTCABA, Sala II, “Bulacio Miguel A c/GCBA s/amparo”, 20/197/2001).
Asimismo, entendemos que debería eliminarse la prohibición de ofrecer, como prueba, la absolución de posiciones, por considerar que la admisibilidad o no de dicha medida, debe ser evaluada por el Juez en cada caso en particular(21).
En cuanto a la prueba ofrecida por las partes, debe fijarse un plazo máximo breve para su producción, otorgándose, expresamente, al Juez, la facultad de adoptar u ordenar, de oficio, las medidas para mejor proveer que estime conducentes. Así lo ha sostenido la Cámara de Apelaciones en lo contencioso administrativo local, en autos “Gamboa Carlos A c/Secretaría de Educación –GCBA s/amparo” (Sala II, 9/195/2001).
Respecto a la intervención fiscal, nos inclinamos por la posición intermedia adoptada por la Ley Nº 1186 de Santa Cruz –art. 85–, por la cual, interpuesta la acción, el Juez podrá dar vista al Fiscal. Esta es la opinión mayoritaria de la doctrina y la jurisprudencia, que considera que, al cuestionarse la negación de un derecho constitucional, está en juego el orden público constitucional, y de allí que resulte conveniente y necesario el dictamen Fiscal.
Por otro lado, al legislar los pormenores del informe circunstanciado, siguiendo a la Ley Nº 1118 de Santa Cruz –art. 1–, entendemos que la futura Ley de Amparo no debe dejar lugar a dudas respecto a la obligatoriedad de su contestación por parte de las autoridades requeridas, haciendo pasible, a quien, sin causa justificada, no informare dentro del plazo establecido, de las sanciones civiles y penales que correspondan. Asimismo, debe fijarse un plazo máximo corto para su contestación.
En cuanto a los plazo para las diligencias procesales, los mismos deben ser breves y perentorios, atento el carácter sumarísimo del amparo.
Por otro lado, y con el objeto de garantizar la protección de los derechos y garantías constitucionales, la futura ley debe fijar límites temporales a los Jueces para que se expidan, tanto sobre la procedencia de la acción como sobre el fondo de la cuestión, evitando de esa forma, la eterna dilación que se produce en estos procesos, lo que genera un marco de incertidumbre en la persona del accionante. Así se observan, en los proyectos, los siguientes plazos: 1) para dictar sentencia de 1ª instancia, desde 48 hs. hasta 5 días desde la contestación del informe circunstanciado y/o desde el vencimiento del plazo para producir prueba(22); 2) para interponer recurso de apelación, desde 48 hs. hasta 5 días(23), y 3) para dictar sentencia el Tribunal de Alzada, desde 48 hs. de estar la causa en estado(24), a 15 días de recibidas las actuaciones(25).
Un tema a resolver, será el mecanismo a utilizarse en el caso de amparos colectivos, donde debe tenerse presente que la sentencia puede afectar derechos de terceros. Para ello, creemos conveniente otorgar, al Juez, la posibilidad de disponer la realización de una audiencia pública.
Otro tema de vital importancia para la efectividad de la acción, son los efectos de la apelación de las medidas cautelares. En este sentido, siguiendo a la doctrina y a la jurisprudencia, debe ponerse fin a la discusión que se planteaba, sobre si, la apelación de las medidas cautelares dictadas en primera instancia, debía concederse con efecto devolutivo o suspensivo.
La Cámara del fuero local, se pronunció por la concesión del recurso con efectos no suspensivos de lo dispuesto en forma cautelar (Sala I, “Asociación Vecinal Belgrano C. Manuel Belgrano y otros c/GCBA s/amparo s/incidente de apelación”, 22/2/2001, y Sala II, “Cohen Graciela c/GCBA s/amparo–queja”, 13/2012/2000). Para ello consideró que el art. 15 de la Ley Nacional de Amparo, en cuanto dispone que los recursos deben ser concedidos en “ambos efectos”, contraría el art. 14 de la Constitución de la Ciudad, pues el efecto suspensivo así previsto para dichos recursos no se compadece con el fragmento del texto constitucional que inhibe de atender a “formalidades procesales que afecten la operatividad del amparo”.
Asimismo, argumentó que “el modo de concesión del recurso con efecto suspensivo, desvirtúa el propio fundamento del instituto cautelar, cual es la preservación preventiva de un derecho cuyo reconocimiento en la sentencia definitiva podría resultar tardío, tornando abstracto e inútil el pronunciamiento, de manera que de acuerdo a lo establecido en el art. 14 de la Constitución de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires se consideró parcialmente derogado el art. 15 de la Ley Nº 16.986, en tanto el modo en que prescribe la concesión de recursos se opone al art. 14 de la Constitución de la Ciudad y a la garantía de tutela judicial efectiva” (26).
En este sentido, la misma Cámara sostuvo que “la suspensión de los efectos como consecuencia de la interposición de un recurso de apelación no preserva debidamente la efectividad del decisorio de mérito” (Sala I, “Novoa Francisco c/GCBA s/amparo”, 31/198/2001).
Este es el criterio seguido en todos los proyectos presentados, con excepción del Dip. Busacca, que mantiene la concesión del recurso en relación y en ambos efectos.
La Constitución de la Ciudad, en su art. 14, a diferencia de lo que ocurre a nivel nacional, contempla una acción de amparo mucho más flexible y garantista de los derechos individuales y colectivos. ¿Resulta necesario dictar una norma reglamentaria del mencionado artículo?.
Entiendo que si, y esta afirmación se basa en la necesidad de contar con un procedimiento básico que garantice los derechos de las partes. Al no existir un criterio uniforme, los derechos y garantías tutelados pueden llegar a verse restringidos o lesionados por cuestiones de índole procesal.
Para lograr esta unidad, debe generarse un amplio debate entre los diversos actores, que permita consensuar una norma que sea efectiva para la protección de nuestros derechos e intereses.
A tales efectos, entiendo que deben tenerse presente las experiencias de otras jurisdicciones, como así también, es necesario analizar la jurisprudencia y la doctrina especializada sobre los diversos aspectos que atañen a esta acción.
Este trabajo tiene esa intención, iniciar un debate o una discusión sobre qué aspectos o cuestiones debería legislarse, y, a mi entender, de qué forma.
NOTAS:
1 LAVAZZA, María Victoria, “La concesión del recurso de apelación interpuesto contra una medida cautelar dictada en un proceso de amparo: una historia diferente en la Ciudad Autónoma de Buenos Aires”, RAP Nº 294, Pág. 47.
2 LAVAZZA, María Victoria, op cit., Pág. 48.
3 Desde el año 2002, se han presentado diez proyectos al respecto, que tramitan por los siguientes expedientes: 2623–D–02 (Dip. Peduto – Pierini – Baltroc), 318–D–03 (Dip. Oyhanarte), 405–D–03 (Dip. Lopez de Castro), 499–D–03 (Dip. Caulier), 1511–D–03 (Dip. Ferronato), 881–D–04 (Dip. Busacca), 1668–D–04 (Dip. Michetti – Peña), 2299–D–04 (Dip. De Giovanni – Giorno – Almeijeiras – Perez), 2643–D–04 (Dip. Borrelli – Laporta) y 570–D–05 (Dip. Velasco – Melillo – Cantero).
4 SAGÜES, Nestor Pedro, Acción de amparo, Ed. Astrea, Buenos Aires, 4ª Edición, 1995, Pág. 551.
5 art. 52: “Para el caso de que esta Constitución, una ley u otra norma impongan a un funcionario, repartición o ente público administrativo un deber concreto a cumplir en un plazo determinado, toda persona afectada puede demandar su cumplimiento judicialmente y peticionar la ejecución inmediata de los actos que el funcionario, repartición o ente público administrativo se hubiera rehusado a cumplir. El juez, previa comprobación sumaria de los hechos enunciados, de la obligación legal y del interés del reclamante, puede librar mandamiento judicial de pronto despacho en el plazo que prudencialmente establezca”.
6 art. 48: idéntico texto que el art. 52 de la Constitución de Córdoba.
7 art. 2, inc. a) de la Ley N° 16.986.
8 Esta es la solución adoptada en los proyectos de los Dip. Oyhanarte (art. 2 del proyecto 318–D–03) y Ferronato (art. 3 del proyecto 1511–D–03).
9 art. 3: “La Acción de Amparo será inadmisible cuando: a) Existan otros procedimientos judiciales o administrativos que permitan obtener la protección del derecho o garantía de que se trate, salvo que las circunstancias resulten manifiestamente ineficaces e insuficientes para la protección del derecho conculcado. b) Si hubiera promovido otra acción o recurso sobre el mismo hecho o se halle pendiente de resolución. c) La demanda no se hubiere presentado dentro de los treinta días corridos a partir de la fecha en que el acto fue ejecutado o debió producirse o de la fecha en que conoció o pudiesen conocerse sus efectos por el titular del interés o derecho lesionado o a partir de la notificación, todo ella según los casos”.
10 art. 2 del proyecto N° 2623–D–02. En el mismo sentido se expresa el proyecto del Dip. Busacca, con la única salvedad que, en este caso, el juez emplazará al actor para que en el término de cinco días manifieste se acepta encausar la acción por la vía adecuada, teniéndolo por desistido en caso de silencio (art. 5).
11 art. 2 del proyecto N° 318–D–03.
12 art. 2 del proyecto 570–D–05.
13 Dip. Peduto – Pierini – Baltroc (2623–D–02), Dip. Busacca (881–D–04) y Dip. De Giovanni – Giorno – Ameijeiras –
Perez (2299–D–04).
14 art. 5 del proyecto Dip. Lopez de Castro (405–D–03).
20 En el proyecto de los Dip. Peduto – Pierini – Baltroc también se legitima, para interponer la acción, a los Legisladores de la Ciudad (art. 4).
21 Los proyectos del Dip. Caullier, Dip. Ferronato, Dip. Michetti – Peña, y Dip. Velasco – Melillo – Cantero, no contienen prohibición alguna al respecto. Distinta es la posición del resto de los proyectos ingresados en la Legislatura, que expresamente contemplan la inadmisibilidad de la absolución de posiciones como prueba.
22 48 hs. (proyectos Dip. Oyhanarte, Dip Ferronato, Dip. Borrelli), 3 días (proyectos Dip. Peduto – Pierini – Baltroc, Dip. Lopez de Castro, Dip. Michetti – Peña, y Dip. De Giovanni – Giorno – Ameijeiras – Perez), 5 días (proyecto Dip. Busacca).
23 48 hs. (proyectos Dip. Peduto – Pierini – Baltroc, Dip. Oyhanarte, Dip. Lopez de Castro, Dip. Caulier, Dip Ferronato, Dip. Busacca, Dip. De Giovanni – Giorno – Ameijeiras – Perez y Dip. Borrelli), 3 días (proyecto Dip. Velasco – Melillo – Cantero), y 5 días (proyectos Dip. Michetti – Peña).
