El objeto de estas breves líneas será dar un sintético tratamiento a la figura penal conocida como grooming, valiéndonos del sano pretexto que implica el día 13 de noviembre como el Día Nacional de la Lucha contra el Grooming[1] y el sincrónico lanzamiento de la “Campaña Nacional de Concientización y Prevención Contra el Grooming” por parte del Ministerio de Educación de la Nación, junto con el Ministerio de Justicia y Derechos Humanos y la Secretaría de Medios y Comunicación Pública[2].
Analizaremos el debate parlamentario que antecedió su incorporación al Código Penal, las críticas a su actual redacción, su estructura típica y finalmente intentaremos trazar una breve idea a modo de conclusión donde determinaremos si se trata en sí mismo de un delito, o bien si de un acto preparatorio o modalidad de captación vinculada al abuso sexual.
Indudablemente, la era de las TIC’s (Tecnologías de la Información y la Comunicación) ha permitido a niños y niñas de todo el mundo interconectarse, explorar mundos desconocidos, incrementar la creatividad, entre los muchos otros beneficios que esta cara de la globalización tiene. Pero de la mano de ello, también diversos delitos y actividades ilícitas han hallado un ámbito propicio, sea porque las nuevas tecnologías se convirtieron en medios facilitadores de formas delictivas ya existentes, bien por generar las condiciones favorables para el surgimiento de nuevos ilícitos.
Esta cualidad de los tiempos modernos ha sido exacerbada por el contexto pandémico actual, donde el encierro propio de las medidas de aislamiento ha llevado a un claro incremento de las tecnologías de la comunicación, siendo las redes sociales un campo de ocio de constante concurrencia. Todo ello, irremediablemente, ha desembocado en una hiperconectividad que dilata las posibilidades y el grado de vulnerabilidad de niños, niñas y adolescentes, generando campo fértil para la comisión de ilícitos en el ecosistema de Internet.
El “grooming” como concepto jurídico ha recibido múltiples definiciones desde la doctrina.
RIQUERT lo delinea como “toda acción que tenga por objetivo minar o socavar moral o psicológicamente a un niño, con el fin de conseguir su control a nivel emocional para un posterior abuso sexual, por lo que se trata entonces de un supuesto de acoso sexual infantil”[3].
Otra de las definiciones que se puede apreciar en los libros de derecho penal es la ensayada por BUOMPADRE, quien afirma que es una “acción encaminada a establecer una vinculación y control emocional sobre un niño/a, cuya finalidad última es la de mantener una relación sexual con dicho menor”[4]. TAZZA, por su parte, enseña que:
“el grooming consiste en un contacto o acercamiento virtual con un menor de edad para tratar de ganarse su confianza, generar inicialmente una empatía con él mismo, y convencerlo seguidamente para intercambiar imágenes o contenidos de connotación sexual, siempre inspirado el autor por el propósito de cometer algún tipo de abuso sexual de carácter personal que lesione su integridad sexual, independientemente de la forma que asuma la agresión”[5].
LLERA afirma que
“es un delito preparatorio de otro de carácter sexual más grave… consistente en acciones deliberadamente emprendidas por un adulto con el objetivo de ganarse la amistad de un menor de edad, al crearse una conexión emocional con el mismo, con el fin de disminuir las inhibiciones del niño y poder abusar sexualmente de él”[6], mientras que VANINETTI entiende que “engloba a todas aquellas prácticas online que realizan adultos con ciertas patologías (pedófilos y pederastas) que en la jerga internauta son conocidos como “groomer” para ganarse la confianza de un menor fingiendo empatía, cariño, etc., normalmente bajo una falsa identidad de otro/a menor (conocido o no de la víctima), con la finalidad de satisfacer sus apetencias sexuales”[7].
Ahora bien, etimológicamente, grooming proviene del inglés “groom” que posee una traducción al español como cuidar, acicalar, preparar; por ello se lo vincula al delito de abuso sexual de menores y a las acciones tendientes a doblegar la voluntad de las víctimas, abordarlas psicológicamente, consiguiendo doblegarlas y controlarlas.
Comúnmente, suele haber acuerdo en cuanto a que el delito implica un adelantamiento de las barreras de protección, penando así conductas que podrían encuadrar como actos preparatorios de los restantes delitos sexuales previstos en nuestro Código de Fondo, pero aquí no habremos de emitir opinión aún, a fin de no caer en un adelantamiento de conclusiones.
Sintetizando, se puede afirmar que se sanciona el contacto que mantiene de forma intencional un adulto con un menor a través de los medios telemáticos y de comunicación, con la finalidad específica de cometer cualquier delito contra la integridad sexual del mismo. Como vemos, la autoridad legislativa eligió ir un paso atrás de estos ilícitos sexuales a fin de abordarlos en la previa, en la instancia en que comienza a construir el sujeto activo lo que -se presume- a posteriori será un ataque sexual.
Fases propias del grooming
En los arts. referidos al tema, ya sea del ámbito doctrinario-penal o bien desde la academia psicológica, se suelen establecer ciertas etapas del comportamiento en estudio, que pueden resumirse como:
a) fase de amistad;
b) toma de contacto, gustos, preferencias, confianza;
c) fase de relación;
d) confesiones personales e íntimas, consolidación;
e) componente sexual;
f) participación de actos de naturaleza sexual, fotografías, webcam;
g) extorsión;
h) escalada de peticiones;
i) posible agresión sexual[8] [9].
Ahora bien, una vez delineado el objeto del trabajo conceptualmente, aportando una humilde síntesis doctrinaria de la conducta reprochada y sus fases, proseguiremos con los antecedentes que labraron el camino a nuestra actual disposición legal.
Previo a adentrarnos en el repaso del camino legislativo que tuvo que afrontar el texto en cita, es oportuno destacar que, allá por finales del año 2008, mediante la modificación de la parte especial del Código Penal -Ley N° 26.388-, Argentina ajustó sus tipos penales a las nuevas modalidades de ataque generadas por las tecnologías de la información y comunicación (TICs). Por eso, afirma RIQUERT, al momento de iniciar el proceso de adhesión un par de años después al “Convenio sobre Cibercriminalidad” de Budapest (2001), no hubo problemas de armonización en lo atinente al derecho sustancial, más allá que dicho instrumento no incorporaba al “grooming” entre las tipicidades que propiciaba[10].
Sí se debe destacar que la “Convención sobre los Derechos del Niño” - de rango superior y jerarquía constitucional (art. 75 inc. 22 de la C.N.)- en su art. 34 establecía ya un compromiso protectivo para los niños respecto de toda forma de explotación y abuso sexual, lo que la convierte en un precedente u origen político criminal de la reforma en cita[11].
Otros documentos internacionales prexistentes a la incorporación del child grooming a nuestro Código de Fondo -que fueron cimentando mundialmente la importancia de abordar la temática- fueron:
i) El ya mencionado “Convenio sobre Cibercriminalidad” de Budapest;
ii) El art. 2 de la “Decisión Marco 2004/68/JAI del Consejo, de 22 de diciembre de 2003, relativa a la lucha contra la explotación sexual de los niños y la pornografía infantil” (Unión Europea);
iii) El art. 23 del “Convenio del Consejo de Europa para la Protección de los Niños contra la Explotación y Abuso Sexual”, firmado en Lanzarote el 25 de octubre de 2007; y
iv) La “Directiva 2013/40/UE del Parlamento y del Consejo de 12 de agosto de 2013 relativa a los ataques contra los sistemas de información”.
En el mes de noviembre de 2013, nuestra Cámara de Senadores aprobó la Ley N° 26.904[12], incluyendo bajo el título “Delitos contra la integridad sexual” de nuestro Código Penal al art. 131, criminalizando así el grooming, ciber grooming o child grooming, como se lo prefiera llamar.
El texto aprobado reza:
“Será penado con prisión de seis (6) meses a cuatro (4) años el que, por medio de comunicaciones electrónicas, telecomunicaciones o cualquier otra tecnología de transmisión de datos, contactare a una persona menor de edad, con el propósito de cometer cualquier delito contra la integridad sexual de la misma”.
La Cámara originaria fue precisamente la Alta, desde donde germinó y se aprobó el texto (en fecha 2 de noviembre de 2011), el cual finalmente se sancionó, sin incorporar las modificaciones que en el trayecto legislativo hiciera la Cámara de Diputados. Esta modificación propuesta -a nuestro entender, superadora- establecía:
“Será reprimida con prisión de tres meses a dos años la persona mayor de edad que por medio de comunicaciones electrónicas, telecomunicaciones o cualquier otra tecnología de transmisión de datos le requiera de cualquier modo a una persona menor de 13 años que realice actividades sexuales explícitas o actos con connotación sexual o le solicite imágenes de sí misma con contenido sexual. En la misma pena incurrirá la persona mayor de edad que realizare las acciones previstas en el párrafo anterior con una persona mayor de 13 de años y menor de 16 años, cuando mediare engaño, abuso de autoridad o intimidación”.
Las diferencias con la actual redacción son palmarias, aunque no es superfluo marcarlas con claridad:
- Sujeto activo: mayor de edad; mientras que el art. 131 se limita a decir “…el que…”.
- Sujeto pasivo: distinción entre la víctima hasta los trece años y las comprendidas entre los trece y los dieciséis años, este último supuesto donde se deberá comprobar un engaño, abuso de autoridad o intimidación. Por su parte, la actual redacción reza “… persona menor de edad…”, quedando comprendidos todos aquellos por debajo de dieciocho años.
- Pena: tres meses a dos años de prisión; escala menor a la dispuesta en el art. 131 que va desde un mínimo de seis meses a un máximo de cuatro años[13].
- Exige como parte de la conducta reprochada “…requerir a una persona menor de 13 años que realice actividades sexuales explícitas o actos con connotación sexual o le solicite imágenes de sí misma con contenido sexual.” Por su parte, el art. 131, vago en su redacción, establece “…el propósito de cometer cualquier delito contra la integridad sexual de la misma”.
Como se puede apreciar, las reformas al texto que fueron propuestas por la Cámara Baja resultaban una mejor versión de lo que terminó siendo la actual normativa, pero ello fue pasado por alto -quizás, deliberadamente-, ampliando el campo punitivo de la figura y otorgando mayor discrecionalidad tanto al agente persecutor (Fiscal) como al Juez.
En palabras de una de las senadoras autora del proyecto impulsado desde Frente Para la Victoria:
“…este es un proyecto muy importante porque plantea que se alcance con una sanción penal la conducta de aquellas personas que utilizan los medios electrónicos para contactar a menores de edad con el propósito de cometer posteriormente un delito contra la integridad sexual…lo que estamos penalizando es la conducta anterior al delito contra la integridad sexual. ¿Qué estamos diciendo? Es el proceso de captación del menor. Basta, entonces, la captación de la persona menor de edad con el propósito de cometer un delito contra la integridad sexual para la generación de una tipicidad autónoma. Lo que estamos diciendo es que la conducta típica va a ser el contacto con los menores de edad; el elemento circunstancial de medios, la utilización de comunicaciones electrónicas, telecomunicaciones o cualquier otra tecnología de transmisión de datos a los fines del contacto; como elemento del tipo subjetivo distinto de dolo, el propósito del victimario es utilizar ese contacto para cometer un delito contra la integridad sexual del menor. La escala penal prevé un mínimo de seis meses y un máximo de cuatro años de prisión”; y que la iniciativa impulsada desde Senadores fijaba una que tenía “amplitud suficiente para que el juez, de acuerdo con las características del caso, pueda aplicar pena”[14] (el destacado me pertenece).
Por lo tanto, sostenida que fuera la postura por el Senado, el proyecto conservó su redacción primaria y, por lo tanto, trajo consigo una marea de críticas. Entre ellas:
a) amplia discrecionalidad del juez en la aplicación de pena;
b) vulneración al principio de proporcionalidad, penando un acto preparatorio con una escala igual al abuso sexual consumado;
c) afectación a la sistematicidad del Código tanto por la pena como por la cuestión etaria del sujeto pasivo;
d) falta de aclaración en la mayoría de edad del sujeto activo;
e) vaguedad general en la redacción propia de la norma;
f) criminalización de actos preparatorios; y
g) omisión de modificación del art. 72 del C.P., derivando así el grooming en un delito de acción pública[15].
IV. El tipo penal del art. 131 del Código Penal [arriba]
a) Bien jurídico tutelado.
La doctrina no ha sido pacífica a la hora de dar respuesta a este punto.
Para algunos, el delito resulta pluriofensivo, afectando dos bienes jurídicos: la indemnidad sexual del menor víctima de la agresión sexual (bien jurídico individual), y la seguridad de la infancia en la utilización de las Tecnologías de Información y Comunicación -TIC´s- (bien jurídico colectivo)[16].
Otro sector, señala un único bien jurídico: están quienes expresan que es el derecho a la dignidad o a la integridad moral del menor, otros ven amparada la intangibilidad sexual, o también quienes indican que es el proceso de formación del menor en materia sexual dentro del libre desarrollo de su personalidad.
Un último grupo de autores -mayoritario-, entiende que este delito protege únicamente la indemnidad sexual de los menores[17], doctrina que conduce a considerar al delito como de naturaleza material de acto preparatorio, previo al inicio de la ejecución de uno de los delitos planeados por el autor.
Quizás se pueda añadir un cuarto grupo que, haciéndose eco del palmario adelantamiento de las barreras de protección -puniendo meros actos preparatorios-, no encuentran lesión a bien alguno. Así, entienden que ello implica la aparición de un delito de peligro abstracto o incluso de sospecha[18] que supone la quiebra del principio de lesividad, con el que se castigan las meras intenciones, marco en el cual difícilmente se pueda argumentar la lesión o puesta en peligro de bienes jurídicos a menores[19].
A nuestro de ver, es claro que el tipo penal tal como está ubicado sistemáticamente, así como conforme su letra -digna de cuantiosas críticas-, el delito apunta a una doble protección de los menores de edad. Ello, fundamentalmente, por amparar no solo a aquellos menores que entiende pueden verse envueltos en contactos de contenido sexual más propios de su edad -por ejemplo, aquel o aquella joven de dieciséis años-, sino que va por una amplia franja etaria que indubitablemente lleva a considerar una protección de la infancia[20].
Consecuentemente, el bien a tutelar no será sólo la indemnidad sexual, sino que también intentará salvaguardar la formación y el posterior desarrollo de la personalidad y la sexualidad del menor, que puede quedar gravemente dañada en caso ser víctimas de estas conductas ilícitas.
Así, aunque entendemos peligrosamente vago y amplio justificar desde el punto de vista punitivo el reproche penal contra conductas que afectarían bienes jurídicos de tamaña holgura e imprecisión, es indudable que esa fue la intención legislativa. Por lo tanto, coincidiendo en este punto con Mendoza Calderón, “…estamos ante un bien jurídico protegido de doble carácter: el individual, en relación con el menor en concreto, y el supraindividual, en relación con la protección de la infancia”.
b) Tipo objetivo.
La acción típica consiste en una conducta activa, “contactar” -léase, comunicarse, relacionarse, conectarse, establecer contacto- a un sujeto menor de edad mediante comunicaciones electrónicas, telecomunicaciones o cualquier otra tecnología de transmisión de datos con la mera intención de -posteriormente-, tener o mantener una relación de contenido sexual con el mismo (nuestro art. refiere expresamente a cometer un delito contra la integridad sexual de los previstos en el Título III de nuestro Código).
Ergo, un primer requisito será que la comunicación se emita -mediante cualquier tecnología de transmisión de datos[21]- y que el menor de edad la recepte, sin ser necesario que dé respuesta alguna a dicha acción. Más aún, el art. no exige un encuentro sexual posterior como tampoco una aceptación de propuesta sexual, sino que la conducta típica se perfecciona con la sola acción de contactar al menor con finalidad sexual, incluso sin resultado alguno. De allí que se afirma que se trata de un peligro en abstracto.
TAZZA señala que del modo en que ha quedado estructurada esta ilicitud, no hay duda alguna que la acción típica está conformada por el verbo “contactar”, es decir, hacer contacto, entablar una conexión personal a través de cualquier medio de comunicación, descartando el contacto directo o corporal. Este contacto o conexión debe hacerse -a los fines de la concreción ilícita- por un medio de comunicación electrónica, o de telecomunicación o de cualquier otra tecnología que utilice la transmisión de datos. Vale decir, que bien puede realizarse a través de mensajes de texto enviados y recibidos por una computadora personal, un teléfono celular, una tableta portátil u otro dispositivo electrónico similar. También quedan comprendidos los contactos que se realizan a través de telecomunicaciones, como puede suceder con las conversaciones personales a través de teléfonos fijos o celulares, o bien utilizando cualquier otro dispositivo que cumpla la misma función, utilizando habitualmente lo que se conoce como redes sociales o sitios web especial o secundariamente diseñados para permitir esta clase de comunicaciones o intercambio de información personal, envío y/o recepción de datos, imágenes o videos[22].
Como afirma GRISETTI, el grooming consistirá en un contacto o acercamiento virtual con un menor de edad para tratar de ganarse su confianza, generar inicialmente una empatía con él, y convencerlo seguidamente para intercambiar imágenes o contenidos de connotación sexual, siempre inspirado el autor por el propósito de cometer algún tipo de abuso sexual de carácter personal que lesione su integridad sexual, independientemente de la forma que asuma la agresión. Es decir que el grooming no se agota en la conexión virtual con el menor de edad, ni se satisface con el intercambio de imágenes, conversaciones o contenidos de connotación sexual, sino que representa una fase previa a lo que el autor realmente pretende, que es perpetrar algún tipo de atentado sexual sobre el menor, esta vez de carácter corporal, en alguna de las formas tipificadas por el resto del ordenamiento punitivo.
En lo que hace al sujeto activo, consiste en un tipo penal común, de titularidad indiferenciada, de posible comisión por cualquier persona sin cualidad o condición especial. Sí se debe aclarar un punto que ha sido objeto de críticas: conforme la redacción actual, no se exige la mayoría de edad, por lo que -basándonos en ello- podríamos afirmar que un menor de edad entre 16 y 18 años podría ser autor del delito, quedando bajo la órbita del régimen penal juvenil.
Por su parte, el sujeto pasivo debe ser menor de edad, sin diferencias en cuanto a rango de edades -como prevé, por ejemplo, el derecho español[23]-, por lo que se entiende que el art. refiere a menores de dieciocho años (art. 2 de la Convención Internacional de los Derechos del Niño y art. 25 del C.C.y C.).
¿Y los “incapaces” que han superado la mayoría de edad? Conforme la redacción, no quedan alcanzados por la norma, más allá que su “madurez mental” los coloque en una mayor indefensión que la que marca la franja etaria de los dieciocho años.
Los supuestos problemáticos a los que puede dar lugar la cuestión de las edades son varios, e incluso han llegado a los tribunales internacionales, como ha sucedido en España[24]. En Argentina, podría darse el caso de una persona de dieciocho años y otra de dieciséis, que mantienen un noviazgo que incluye relaciones sexuales, no podrían mantener sexo virtual, por caer quien lleve la mayoría de edad en la pareja en la conducta típica en análisis. Después restará el debido análisis del caso en concreto, pero lo cierto es que la conducta (en abstracto) conformaría los requisitos objetivos del tipo penal.
Los medios comisivos que establece el art. 131 son los medios electrónicos, de telecomunicaciones y/o cualquier otra tecnología de transmisión de datos. Esta fórmula es abierta, ya que se admite la utilización de “cualquier otra tecnología de transmisión de datos”, presumiblemente para evitar que el furioso avance de la tecnología coloque en vetustez al texto de la ley, llevando a potenciales atipicidades.
Resultado/consumación. Tratándose de un delito de peligro en abstracto, no es exigible un resultado material y concreto, no siendo necesaria ni la comisión del delito que se proponía mentalmente el sujeto activo, ni una puesta en peligro real en la integridad sexual del menor. La acción ha de consumarse con el contacto sumado a la finalidad sexual del emisor, requiriéndose -a nuestro entender- recepción por parte del menor, aunque no dé respuesta.
Para ABOSO, sin embargo, el comportamiento se consuma cuando el autor determina a la víctima menor de edad a realizar los actos de naturaleza sexual[25].
c) Tipo subjetivo.
Es un delito de tipo doloso, admitiendo únicamente el llamado directo de primer grado. A ello debe agregarse -tratándose de un delito de tendencia- que el art. nos exige que el dolo concurra con un elemento subjetivo del tipo -ultraintencional-: el propósito o finalidad de cometer, ulteriormente, un delito sexual (previstos en el Título III, del Libro II, del Código Penal) en perjuicio del menor de edad contactado. Sin el elemento subjetivo, la conducta recaerá en atípica.
En igual sentido afirma ARISTIMUÑO:
“la ultraintención del sujeto es una característica esencial de este delito, y probablemente difícil de probar, toda vez que, para que pueda aplicarse esta figura, deberá corroborarse el elemento subjetivo que se desprende del enunciado normativo, entendido éste como el propósito de cometer cualquier delito contra la integridad sexual”[26].
También así ha resuelto la Sala VI de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional[27], citando a BUOMPADRE[28]:
“el delito de grooming sólo admite el dolo directo, cuyo alcance debe abarcar los elementos del tipo objetivo, pero además exige una ultraintención. Es decir, un plus en la faz subjetiva que está dado por el propósito de cometer un delito sexual en perjuicio del menor de edad”.
d) Escala penal.
La pena prevista por el art. 131 del Código Penal va de un mínimo de seis meses a un máximo de cuatro años de prisión, lo que -como afirmamos más arriba- golpea de lleno el principio de proporcionalidad al compararlo con la pena prevista para el delito de abuso sexual consumado del primer párrafo del art. 119, que es de idéntica cuantía.
Lejos de ser nimio resulta este dato si recordamos que el delito en estudio se perfecciona independientemente del resultado deseado por el sujeto activo (ultraintención de cometer el delito sexual); ni siquiera exige la concreción de un contacto físico entre los sujetos activo y pasivo. Por lo tanto, no resulta descabellado afirmar que debería haberse previsto una pena inferior a la del delito sexual consumado.
SCHNEIDER, con tono crítico afirma que:
“esta figura penal afecta el principio constitucional de proporcionalidad de las penas … puesto que la pena prevista para quien incurre en las acciones propias del grooming es la misma que la del abuso sexual simple (delito tipificado en el primer párrafo del art. 119) … Obviamente, la desproporción surge del hecho de que un sujeto que abusa sexualmente de un menor -en cualquiera de las conductas que reprime dicho delito (5)- ha de tener la misma pena en expectativa que aquél que sólo se contacta por algún medio de telecomunicación con un menor con la finalidad de abusar de él, lo cual se agrava si se piensa que la conducta quedó en el mero acercamiento virtual. La propuesta realizada por Diputados delimitaba el tipo penal y bajaba las penas a una mínima de dos meses a dos años de prisión”[29].
En lo que hace a agravantes, la figura no estipula de ninguna naturaleza, lo que también es estimable criticar ya que, si se intenta dar una intensa protección a los menores de edad, hubiese sido óptima la distinción entre víctimas por debajo y por encima de los trece años.
Coincidimos con Buompadre al decir que:
“tal vez hubiera sido técnicamente más correcto, tipificar una figura cuyo eje central girara alrededor del fraude, en especial en aquellos casos de menores de dieciocho años pero mayores de trece (por la cuestión del consentimiento) y prever un tipo agravado para cuando la víctima fuera un menor de trece años”[30].
e) ¿Acción dependiente de instancia privada?
Con la incorporación del grooming, se obvió modificar el art. 72 del Código Penal, por lo que el delito en cita permanece como de acción pública, perseguible de oficio. En palabras de RIQUERT:
“…esto significa que mientras en los más graves delitos contra la integridad sexual la víctima es quien decide si habilita el ejercicio de la acción penal (cf. inc. 1° de la regla citada, que incluye a los previstos en los arts. 119, 120 y 130), en un acto preparatorio esto queda fuera de su ámbito de decisión”[31].
Es claro que debió incluirse a nuestro tipo penal en la lista del art. 72 del C.P. entre los dependientes de instancia privada por su propia naturaleza, pero una vez más la torpeza legislativa primó en este caso, por lo que permitiría la persecución penal de la conducta sin la instancia de la víctima o los adultos que podrían impetrar la denuncia por ella.
El delito de grooming ha encontrado recepción a nivel internacional. Numerosos países han introducido al ciberacoso como delito en sus correspondientes Códigos Penales, entre ellos: España, Estados Unidos, Escocia, Canadá, Reino Unido, Singapur, Australia; y puntualmente a nivel latinoamericano, Argentina, Chile, Perú, Ecuador, etc.
a) Brasil
El “Estatuto del Menor y del Adolescente” (E.C.A., Estatuto da Criança e Adolescente, Ley N° 8069/90), fue modificado en sus previsiones penales por la Ley N° 11.829/08[32], a fin de actualizarlo en la temática de la pedofilia, incorporando al grooming como art. 241-D[33].
La redacción utiliza cuatro verbos en la figura básica -atraer, acosar, instigar o avergonzar-, así como la tipificación de dos conductas vinculadas en el parágrafo único subsiguiente. El máximo de pena conminado en abstracto es menor que el nuestro, pero, a su vez, el mínimo es mayor.
b) Chile
En agosto de 2011 se sancionó la “Ley de grooming” (N° 20.526), que modificó entre otros el art. 366 quáter (que tipificaba las conductas de abuso sexual impropio o indirecto), adquiriendo una superadora redacción[34].
Como afirma RIQUERT al analizar la legislación vecina en su obra ya citada, las conductas de envío, entrega o exhibición de imágenes o grabaciones con significación pueden ser tanto mediante el uso de TICs o no, que se incorporan las amenazas dentro de las circunstancias típicas y que el falseamiento de edad o identidad constituye un agravante del tipo básico. La edad del sujeto pasivo se fija en 14 años. Destaca Scheechler Corona[35] que la modificación al segundo párrafo se vincula con la idea de ingresar al ámbito típico, lo que constituye una suerte de “espiral” de la pornografía, que comienza con el envío y exhibición de tal material para obtener luego la producción de otro nuevo, es decir, la idea de estimular para producir.
c) Perú
En octubre de 2013, mediante la llamada “Ley de Delitos Informáticos” (N° 30.096) se incorporó en su art. 5[36] el tipo penal de “Proposiciones a niños, niñas y adolescentes con fines sexuales por medios tecnológicos” dentro del capítulo denominado “Delitos Informáticos contra la indemnidad y libertad sexuales”.
En el mismo, se distinguen edades de minoridad a fin de definir el sujeto pasivo en las distintas situaciones típicas. En su primera parte, prevé la conducta de puesta en contacto con la finalidad prohibida; y en su segunda, tratándose de menores entre catorce y dieciocho años, agrega la necesidad de que medie engaño. Las penas conminadas en abstracto son mucho más rigurosas.
d) España
Mediante la Ley Orgánica N° 5/2010 de junio de 2010, se introdujo el art. 183 bis[37] que tipifica el llamado child grooming como consecuencia de lo recomendado por el Convenio del Consejo de Europa para tipificar como delito las proposiciones a niños con contenido sexual a través de las tecnologías de la información y comunicación.
De su texto se destaca el límite de edad para el sujeto pasivo, el mayor rigor de la pena cuando medie “coacción, intimidación o engaño” y que la sanción privativa de libertad prevista es menor que la de nuestro art. 131, aunque incorpora en conjunto la de multa. A su vez, se debe destacar la presencia del elemento subjetivo específico: la proposición a concertar un encuentro para perpetrar alguno de los delitos contra la libertad o indemnidad sexuales previstos en los arts. 178 a 183 y 189 del CPE (agresiones y abusos sexuales, utilización de menores o incapaces en espectáculos exhibicionistas o pornográficos y en la elaboración de material pornográfico). El ilícito se consuma cuando la propuesta está acompañada de algún otro acto material encaminado al acercamiento, como desplazamiento o contacto personal, y naturalmente, medie acuerdo con el menor para la reunión[38].
En primer lugar, debemos destacar que no hay objeción alguna a la incorporación de una figura como la estudiada, principalmente en atención al riesgo al que se exponen todas las personas, pero fundamentalmente los menores de edad, al hacer uso de las TIC´s tanto actuales como venideras. Por lo tanto, como decisión político-criminal es sumamente atinada, adaptando la normativa local a los estándares fijados internacionalmente, y que con seguridad será la puerta de entrada para la incorporación de nuevas figuras asociadas a los delitos informáticos.
Sin perjuicio de ello, saltan a la luz una multiplicidad de vicios que presenta su redacción, los que ya fueran sintetizados en los puntos precedentes.
Adunamos a ello que -tal cual se fijara como objetivo en la introducción del presente- se arriba a la conclusión que claramente estamos frente a un acto preparatorio que el legislador entiende como una producción o incremento de riesgo jurídicamente desaprobado; actos que sólo por vía de excepción pueden ser legítimamente castigados, en el entendimiento que generan objetivamente una situación de peligrosidad incompatible con los bienes jurídicos tutelados[39].
Por lo tanto, recae palmario que el legislador, con la pretensión de abordar una temática que indubitablemente preocupa a todos, decidió un adelantamiento de la punición sobre actos netamente preparatorios, obviando garantías constitucionales y principios básicos del derecho penal, lesionando a su paso el equilibro y sistematicidad de nuestro Código de Fondo.
Estas deficiencias podrían ser dignas de corrección en eventuales proyectos futuros, dejando a salvo la sana intención que subyace al tipo penal, primando la mínima intervención del derecho punitivo, y reforzando desde otras áreas del Estado instancias de control social[40] -formal como informal- ya que en el fondo, lo que permitirá salvaguardar la integridad de los menores será la prevención que sobre todo se dé desde el hogar, mientras que el sistema penal será la última instancia en la cadena cronológica de los hechos.
El Instituto Nacional de Tecnologías de la Comunicación (INTECO)[41] de España, realizó un estudio en el año 2010, donde arribó a la cifra que siete de cada diez (7/10) de los usuarios de las redes sociales son menores a los 35 años de edad; mientras que otras investigaciones nacionales e internacionales, arrojan el dato que la población entre 15 y 24 años es el grupo mayoritario que invade las redes sociales.
Según un informe elaborado por Microsoft Argentina, el 75 por ciento de los menores entre 14 y 18 años, tomaron contacto alguna vez con una persona desconocido mediante “chat”; y de esa cifra, al menos un tercio (1/3) se encontró con la persona, tras concertar una cita virtual; y más de la mitad (1/2) expresó que compartía sus fotos en la web.
Una encuesta del Ministerio de Educación de la Nación arrojó que el 80 % de los chicos navegan por Internet en soledad, y que el 90 % de los padres no regulan el uso de la Web en sus hijos, no creen en los riesgos que ésta pueda configurar y consideran que sus hijos son responsables[42].
Por último, según lo expresado por Hernán Navarro, abogado, fundador y titular de ONG Grooming Argentina:
“la pandemia del coronavirus ha sido funcional al crecimiento notable, exacerbando de manera drástica el aumento de casos a nivel global. En Argentina, ha aumentado en un 30 % el delito durante los meses de aislamiento, pese al alto grado de desconocimiento que prevalece en nuestra sociedad”[43].
[1] Conforme Ley N° 27.458 (octubre de 2018)
[2] Grooming: se lanzó la Campaña de Prevención contra el acoso sexual cibernético de adultos a niños (13 de noviembre de 2020). Página 12. Recuperado de www.pagina12.com.ar
[3] Riquert, Marcelo A. “Ciberacoso sexual infantil (“cibergrooming”), Código Penal comentado de acceso libre, Asociación Pensamiento Penal. Recuperado de: http://www.pens amientopenal .com.ar/cpcome ntado/ 37955-art-131-ciber acoso-sexua l-infantil- grooming
[4] Buompadre, Jorge. “Grooming”. Recuperado de: http://www.pensam ientopenal.com. ar/system/fi les/2014/12/d octrina40272.pdf
[5] TAZZA, Alejandro O. “El delito de Grooming” Publicado en: LA LEY 07/03/2014, 1, LA LEY 2014-B, 521, LA LEY 07/03/2014, 1.
[6] LLERA, Carlos Enrique “El ciber-acoso infantil”. Su tipificación Publicado en: La Ley Online Cita Online: AR/DOC/4065/2011.
[7] VANINETTI, Hugo A. Inclusión del “grooming” en el Código Penal Publicado en: LA LEY 16/12/2013, 1, LA LEY 2013-F, 1200.
[8] ROVIRA DEL CANTO, Enrique: “Ciberdelincuencia intrusiva: hacking y grooming”, conferencia brindada en Barcelona, noviembre de 2010, pág. 6. Recuperado de: http://www.iaitg .eu /me dia pool/ 67/6710 26/da ta/Ciberd elincuencia_in trusiva_hac king_y_grooming_Enriq ue_Rovira.pdf
[9] Por su parte, Garibaldi entiende que las etapas del grooming pueden resumirse en “1. Acercamiento amistoso y contacto inicial; 2. Fase de relación, con consolidación del vínculo y manifestación de gustos, preferencias y hasta confesiones de carácter personal; 3. Aparición del componente sexual a través de actos y propuestas inadecuadas a la edad de la víctima” (GARIBALDI, Gustavo E. L., “Aspectos dogmáticos del grooming legislado en Argentina”, Revista de Derecho Penal, Ministerio de Justicia de la Nación, 2014, 21, pág. 5).
[10] Riquert, Marcelo A. “Cibergrooming y Anteproyecto de Código Penal de 2014”. Recuperado de:
http://riquertdelincuenciainformatica.blogspot.com/2014/11/cibergrooming-y-anteproyecto-de-codigo.html
[11] Aristimuño, Julián. “Corrupción de menores a través de Internet. El delito de “Grooming”: ¿es necesaria su incorporación al Código Penal Argentino?”, pág. 7, pub. en la revista digital “Pensamiento Penal”. Recuperado de: http://www.pensamie ntopenal.com.ar/d octrina/36998- corrupcion -menores-traves -internet-delito-g rooming-es-nece saria-su-in corporacion-al.
[12] Recuperado de: http://servicios.infoleg.g ob.ar/infolegIntern et/anexos/220 000-224999/223 586/norma.htm
[13] Es dable referir que el abuso sexual simple consumado posee una pena de seis meses a cuatro años de prisión (art. 119 primer párrafo del Código Penal).
[14] Versión taquigráfica de fecha 13 de noviembre de 2017.
[15] Mientras que, en los delitos contra la integridad sexual más graves, la víctima es quien decide si habilita el ejercicio de la acción penal, en un acto preparatorio como el analizado, ello queda fuera de su ámbito de decisión.
[16] González Tascón, María Marta. “El nuevo delito de acceso a niños con fines sexuales a través de las TIC”, Estudios Penales y Criminológicos, vol. 31, pág. 241 y sig., 2011.
[17] Martínez Sánchez, Teresa. “El acceso a menores con fines sexuales a través de las TIC: delito online child grooming y embaucamiento de menores, tras la reforma del CP por la LO 1/2015”. Publicado en: www.elderech o.com, en fecha 20-04-2017.
[18] MUÑOZ CONDE, Derecho Penal. Parte Especial. Valencia, 2010, pág. 241.
[19] Ramos Vázquez, José Antonio. “El nuevo delito de ciberacoso de menores a la luz del derecho comparado, Diario La Ley, Nº 7746, Sección Doctrina, 29 nov. 2011, Año XXXII, Editorial LA LEY.
[20] Para UNICEF, la “protección de la infancia” se refiere a las labores de prevención y respuesta a la violencia, la explotación y el abuso contra niños y niñas, como por ejemplo la explotación sexual, la trata, el trabajo infantil y prácticas tradicionales perniciosas como la mutilación/ escisión genital de la mujer y el matrimonio adolescente.
[21] VANINETTI enfatiza que la expresión “cualquier otra tecnología de transmisión de datos”, es una buena forma de establecer conceptos lo suficientemente inclusivos que no caigan rápidamente en desuso debido a lo vertiginoso -en este caso- de la evolución tecnológica.
[22] TAZZA, Alejandro O. “El delito de Grooming” Publicado en: LA LEY 07/03/2014, 1, LA LEY 2014-B, 521, LA LEY 07/03/2014, 1
[23] Art. 183 bis del Código Penal Español.
[24] Sentencia del Juzgado de Menores N° 1 de Ourense, de 13 de mayo, Rec. N° 171/2012, los hechos involucran a dos menores: el acusado, un menor próximo a cumplir 18 años, y la víctima, de 12 años. Los menores se conocen a través de una red social, intercambiando sus teléfonos, y comenzando el acusado a remitir mensajes por WhatsApp en los que propone a la menor encuentros remitiendo mensajes de contenido sexual explícito. Recuperado de:
http://www.poderjudic ial.es/searc h/doAction?acti on=conten tpdf&datab asematch=AN& reference=698 2892&links= &optimize= 2 0140306&publicinter face=true
[25] ABOSO, Gustavo E. “El delito de contacto telemático con menores de edad con fines sexuales. Análisis del código penal argentino y del Estatuto da Crianca e do Adolescente brasileño”, en Derecho Penal -Delitos informáticos-, Año III, N° 7, págs. 16 y ss., Infojus, Bs.As., 2014).
[26] Aristimuño, Julián. “Las garantías constitucionales frente al delito de grooming”. Publicado en: RDP 2014-8, 04/08/2014, 1612. Cita Online: AR/DOC/5319/2014.
[27] C.Nac. de Ap. en lo C.yC., caratulada “S., A. M. s/procesamiento”, fallo del 6 de noviembre de 2017. Cita digital: IUSJU022782E.
[28] BUOMPADRE, Jorge Eduardo. “Violencia de género en la era digital” Ed. ASTREA, págs. 212/213.
[29] Schneider, Mariel V. “Grooming: Ciberacoso a menores de edad”. Publicado en: DFyP 2014 (junio), 28/05/2014, 211. Cita Online: AR/DOC/1096/2014.
[30] Buompadre, Jorge. “Grooming”. Recuperado de: http://www.pen samientopenal .com.ar/system /files/2014/12/do trina40 272.pdf.
[31] Riquert, Marcelo A. “Ciberacoso sexual infantil (“cibergrooming”), Código Penal comentado de acceso libre, Asociación Pensamiento Penal. Recuperado de: http://www.pensam ientopenal .com.ar/c pcomentado/3 7955-art-131-cibe racoso-s exual-infantil-grooming
[32] Fecha: 25 de noviembre de 2008. Legislación recuperada de: http://www.plana lto.gov.br/ccivil_03 /_Ato2007-2010/2008/ Lei/L11829.h tm
[33] “Aliciar, assediar, instigar ou constranger, por qualquer meio de comunicação, criança, com o fim de com ela praticar ato libidinoso: Pena - reclusão, de 1 (um) a 3 (três) anos, e multa…Parágrafo único. Nas mesmas penas incorre quem: I - facilita ou induz o acesso à criança de material contendo cena de sexo explícito ou pornográfica com o fim de com ela praticar ato libidinoso; II - pratica as condutas descritas no caput deste artigo com o fim de induzir criança a se exibir de forma pornográfica ou sexualmente explícita”.
[34] “El que, sin realizar una acción sexual en los términos anteriores, para procurar su excitación sexual o la excitación sexual de otro, realizare acciones de significación sexual ante una persona menor de catorce años, la hiciere ver o escuchar material pornográfico o presenciar espectáculos del mismo carácter, será castigado con presidio menor en su grado medio a máximo… Si para el mismo fin de procurar su excitación sexual o la excitación sexual de otro, determinare a una persona menor de catorce años a realizar acciones de significación sexual delante suyo o de otro o a enviar, entregar o exhibir imágenes o grabaciones de su persona o de otro menor de 14 años de edad, con significación sexual, la pena será presidio menor en su grado máximo…Quien realice alguna de las conductas descritas en los incisos anteriores con una persona menor de edad pero mayor de catorce años, concurriendo cualquiera de las circunstancias del numerando 1º del art. 361 o de las enumeradas en el art. 363 o mediante amenazas en los términos de los arts. 296 y 297, tendrá las mismas penas señaladas en los incisos anteriores… Las penas señaladas en el presente art. se aplicarán también cuando los delitos descritos en él sean cometidos a distancia, mediante cualquier medio electrónico…Si en la comisión de cualquiera de los delitos descritos en este art., el autor falseara su identidad o edad, se aumentará la pena aplicable en un grado”.
[35] Scheechler Corona, Christian. “El childgrooming en la legislación penal chilena: sobre los cambios al art. 366 quáter del Código Penal introducidos por la Ley N° 20526” (pub. en “Revista Chilena de Derecho y Ciencia Política”, Vol. 3, N° 1, 2012, págs. 61/62. Tiene versión digital publicada en la revista “Pensamiento Penal”, disponible en http://new.pensam ientopenal.com. ar/sites /default/files/201 2/11/latinoameri ca02.pdf).
[36] “El que, a través de las tecnologías de la información o de la comunicación, contacta con un menor de catorce años para solicitar u obtener de él material pornográfico, o para llevar a cabo actividades sexuales con él, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de cuatro ni mayor de ocho años e inhabilitación conforme a los numerales 1, 2 y 4 del art. 36 del Código Penal … Cuando la víctima tiene entre catorce y menos de dieciocho años de edad y medie engaño, la pena será no menor de tres ni mayor de seis años e inhabilitación conforme a los numerales 1, 2 y 4 del art. 36 del Código Penal”.
[37] “El que a través de Internet, del teléfono o de cualquier tecnología de la información y la comunicación contacte con un menor de trece años y proponga concertar un encuentro con el mismo a fin de cometer cualquiera de los delitos descritos en los arts. 178 a 183 y 189, siempre que tal propuesta se acompañe de actos materiales encaminados al acercamiento, será castigado con la pena de uno a tres años de prisión y multa de doce a veinticuatro meses, sin perjuicio de las penas correspondientes a los delitos en su caso cometidos. Las penas se impondrán en su mitad superior cuando el acercamiento se obtenga mediante coacción, intimidación o engaño”.
[38] Rovira del Canto, Enrique: “Ciberdelincuencia intrusiva: hacking y grooming”, conferencia brindada en Barcelona, noviembre de 2010, pág. 17. Recuperado de: http://www.iait g.eu/mediap ool/67/671026 /data/Cibe rdelincuencia_i ntrusiva_hack ing_y_grooming _Enrique_Rovira .pdf
[39] Ejemplos son los tipos penales de asociación ilícita, la tenencia de explosivos o armas de guerra, la conspiración contra la traición, entre otros.
[40] Ver: https://www .argentina .go b.ar/gro oming
[41] Recuperado de: https://es.slideshar e.net/jjdeharo/i nteco-gua-le gal-sobre-las-re des-sociales-men ores-de-edad- y-privacidad- en-la-red
[42] GRISETTI, Ricardo A. “El grooming. Una nueva modalidad delictual”, Publicado en: LA LEY 01/07/2016, 01/07/2016, 1 - LA LEY2016-D, 850, Cita Online: AR/DOC/1809/2016.
[43] NAVARRO, H. (13 de noviembre de 2020). Grooming: que una pandemia no tape la otra. Télam. Recuperado de https://www.telam. com.ar/nota s/202011/534 999-grooming- que-una-pan demia-no-tape-la-ot ra.html
