Pros y contras del Anteproyecto del Código Penal

Roberto Durrieu Figueroa

1. Introducción [arriba]  

En febrero último, la presidenta Cristina Fernández de Kirchner recibió de una comisión de expertos9 el “Proyecto de Reforma, Actualización e Integración del Código Penal”. El Poder Ejecutivo no giró aún este anteproyecto de nuevo Código Penal al Congreso Nacional. En cambio, decidió, a comienzos de mayo pasado, exponer públicamente el texto del anteproyecto a los efectos de impulsar su debate y discusión en las universidades, cámaras empresariales, asociaciones civiles y academias de derecho. 

Este anteproyecto de ley en cuestión o “borrador” de nuevo Código Penal, parece ser rechazado por un significativo sector de la ciudadanía bajo el argumento simplista de que su composición es mayormente a favor de los delincuentes. Sin embargo, las posiciones fundadas en frases “hechas” –vacías de contenido- tales como “decile no a un código penal en contra de las víctimas del delito”, no hace más que confundir a la ciudadanía y evitar un justo y necesario debate respecto de los puntos más candentes de la reforma penal puesta en marcha. 

La realidad es que el “borrador” de nuevo Código Penal tiene sus pros y sus contras. Entre los elementos positivos se observa, (i) la aplicación de penas alternativas a la prisión (arresto domiciliario, multa, detención de fin de semana, trabajo comunitario) para delitos menores,10 (ii) la responsabilidad penal de las personas jurídicas para un gran abanico de crímenes –con la salvedad a la que se hará referencia más adelante-, 

(iii) la eliminación de la denominada ley/delito anti-terrorista;11 (iv) la inclusión de los nuevos delitos ligados a las “contrataciones y condiciones laborales ilegales”;12 (v) la tipificación de delitos informáticos de obtención fraudulenta de información –phishing, pharming, etc.-13 (vi) y la inclusión, también, de delitos específicos ligados al genocidio y a los crímenes de guerra, tal cual lo exige, por ejemplo, la “Convención para la sanción y prevención del delito de genocidio” del año 1948 y su correlato en el artículo 6º del “Estatuto de la Corte Penal Internacional”.14 Y, finalmente, por supuesto, se rescata entre los méritos del anteproyecto, el haber reordenado en un solo texto las normas penales que se encuentran dispersas en cientos de leyes especiales. En definitiva, se valora el trabajo de la “Comisión de Elaboración”, por encarar la difícil tarea de darle armonía al Código Penal vigente, que es de 1921 y que desde entonces sufrió más de 900 modificaciones parciales que afectaron su integración y orden. 

2. Críticas puntuales a la Reforma Penal puesta en marcha [arriba] 

Habiéndome referido a los puntos positivos del anteproyecto, me detendré en los que resulta ser el objeto principal de estas líneas: destacar las principales críticas que merece, a mi juicio, el valioso documento legislativo que hoy se encuentra, como se resaltó anteriormente, bajo un proceso de análisis e intercambio de ideas en distintos foros sociales y académicos. El tono de la discusión, punto por punto, se hará del modo más objetivo, desapasionado y consistente posible. Veamos, 

1. El punto más provocativo y discutido de la propuesta parece ser el de eliminar la reincidencia como agravante para la determinación de la pena.15 Los defensores de esta idea sostienen que no se puede condenar a un actor reincidente ponderando sus delitos anteriores ya juzgados, para defender el principio de que “nadie puede ser condenado dos veces por la comisión de un mismo delito” (non bis in ídem, en latín). Sin embargo, existe otra visión avalada por la Corte Suprema en los fallos “Gomez Dávalos” (1986) y “Gelabert” (1988) que plantea la constitucionalidad de la reincidencia al considerarla un instrumento válido para graduar la pena aplicable.16 Es que resulta razonable ser más severo con quien vuelve a violar la ley después de haber sido ya condenado. A este primer argumento en favor del instituto de la reincidencia, se le puede agregar el que exhibe el rector de la Universidad Torcuato di Tella, Dr. Ernesto Schargrodsky, en un reciente y muy interesante artículo publicado en el diario La Nación.17 En aquella nota se dice textualmente que: “Nuestra evidencia, que coincide con otra serie de estudios científicos internacionales, muestra una propensión significativamente mayor a cometer delitos de quienes ya los cometieron en el pasado. Un Código Penal que ignore esta realidad y trate a reincidentes y no reincidentes por igual será inútilmente severo con los no reincidentes y expondrá a toda la sociedad a la mayor criminalidad de los reincidentes”. Este segundo argumento parece ser superador del primero, por el siguiente motivo: se diluye con lo expuesta el argumento de la posible violación al principio del “non bis in ídem” en la discusión de la reincidencia; e incluye, por otro lado, el principio de “estricta justicia” para con la sociedad en su conjunto, la cual tiene derecho a que el Estado la proteja y prevenga del avance lento pero constante del delito en su calidad y cantidad. 

2. Se suprimen, por completo, los delitos denominados de peligro abstracto.18 Con ese fin, el artículo 1º c) del anteproyecto de CP dice textualmente: “Ofensividad: No hay delito sin lesión o peligro efectivo para algún bien jurídico”. Las críticas en este sentido son dos. Primero, que en varias oportunidades ciertos delitos puntuales de peligro abstracto, tales como el de “asociación ilícita”, “financiamiento de actividades terroristas” o el de “tenencia ilegal de armas de guerra o explosivos” fueron reconocidos como válidos y necesarios por los más altos tribunales de nuestro país19 y por doctrina calificada.20 La segunda crítica, ligado al primer comentario, es que el debate planteado sobre la viabilidad y conveniencia de los delitos de peligro abstracto debe darse punto por punto, delito por delito; y no en forma genérica y absoluta tal cual se propone en el anteproyecto. No parece razonable, a la luz de un análisis crítico, académico y fundado del derecho penal, sostener lisa y llanamente que todos, absolutamente todos, los delitos de peligro abstracto son inválidos. Existen algunas conductas que crean un riesgo inaceptable y significativo de lesión para determinados bienes jurídicos (ejemplo: paz social, democracia, estabilidad económica) que pueden llegar a justificar, incluso bajo las teorías minimalistas del derecho penal, la criminalización de conductas anteriores a la puesta en peligro, en concreto, de bienes jurídicos. Por ejemplo, puede llegar a ser razonable la despenalización de la tenencia para consumo personal, en privado y en mínimas proporciones, de drogas blandas como la marihuana siguiendo el argumento de que esta conducta no pone en peligro o daña bienes jurídicos concretos; sobre lo cual, cabe agregar, existe cierto consenso.21 Sin embargo, puede no ser razonable (es decir, puede ser reprochable) proponer la transformación de los delitos de “tenencia de explosivos” o de “armas de guerra” como delitos de peligro con reto; tal cual se propone en el anteproyecto. 

3. Y también es discutible la iniciativa de eliminar, lisa y llanamente, el concepto de “dolo eventual” de nuestro Código Penal. Eliminar la responsabilidad penal de quien cometa un delito con “dolo eventual”,22 significa, ni más ni menos, que declarar la impunidad o atipicidad de las conductas delictivas dolosas que no son cometidas con el denominado “dolo directo” o” dolo indirecto”.23 En esa línea, se podría agregar que la eliminación de la categoría de dolo eventual hará más difícil la investigación de los delitos económicos y financieros, ya que la mayoría de esos crímenes sólo contemplan fórmulas dolosas (no por negligencia o imprudencia) y generalmente se cometen con dolo eventual; y no con dolo directo. En otros términos, se podría decir que esta propuesta generará mayor impunidad en la investigación de los delitos denominados de “guante blanco” o “de la nueva criminalidad económica”; tales como, delitos de lavado de dinero, trata de personas, armas o droga, penal tributario, contrabando y los delitos bursátiles de insider trading, entre otros.
En reemplazo del concepto de dolo eventual, el anteproyecto propone la inclusión de una nueva evaluación de los delitos culposos o por negligencia - según la gravedad de la norma de cuidado infringida- entre una culpa simple y otra temeraria, con una penalidad mayor para esta última. Ambas clasificaciones culposas o por imprudencia o negligencia tendrán una pena diferente, tal cual se incluye en la Parte Especial del anteproyecto de Código Penal. Por ejemplo, el artículo 83 del anteproyecto se refiere al homicidio culposo, estableciendo una pena de 1 (uno) a 5 (cinco) años de prisión para los casos de imprudencia o negligencia simples (inc. 1º) y de 1 (uno) a 8 (ocho) años para los supuestos en los que la infracción al deber de cuidado fuere temeraria o grave.24
No parece posible, en este breve espacio, abrir un debate demasiado técnico, extenso y profundo del asunto;25 tan sólo cabe agregar que la opción que se propone es extrema y en soledad, ya que no se identifica ningún otro país del mundo que haya volado de un plumazo la clasificación de “dolo eventual”. La expresión de motivos del anteproyecto tampoco alude a ningún otro país que se haya volcado en favor de semejante iniciativa. Y aquí se encuentra otra crítica razonable al anteproyecto en general: la iniciativa legislativa no acude suficientemente al derecho comparado al proponer temas críticos como la eliminación del dolo eventual o la reincidencia. En palabras de la académica francesa Delmas-Marty “el derecho comparado es una herramienta metodológica fundamental a la hora de ofrecer propuestas de modificación en materia penal. Se enriquece el debate y se objetivizan las discusiones jurídicas”.26 

4. Si bien el asunto de la edad de imputabilidad penal de los menores es sólo uno de los tantos aspectos que encierra el problema del régimen penal de la minoridad (ley 22.278), vale la pena referirnos en breve a este asunto. Se pretende elevar la edad de inimputabilidad de los 16 años (actuales) a los 18 años; es decir, si un adolescente de 17 años comete un delito grave tal como matar, robar o violar no será punible bajo la perspectiva del anteproyecto. Si alguna modificación al respecto debiera efectuarse, lo conveniente podría ser disminuir la edad de inimputabilidad a la edad de 14 años, tal cual lo propone, por ejemplo, el proyecto de ley que goza de media sanción del Senado Nacional del 25 de noviembre de 2009. Es de destacar que este último proyecto de ley - que, cabe insistir, tiene media sanción- tuvo un amplio consenso político y social, al haber sido aprobado casi por unanimidad de los miembros del Senado.
En los debates de comisión se argumentó que la edad de punibilidad de 14 años de edad tenía coherencia, pues un adolescente de 15 años -ni qué decir uno de 17- entiende perfectamente lo que es un homicidio, una violación o un robo.27 Las propuestas sobre minoridad del anteproyecto resultan más reprochables al advertirse que, además, se sugiere quitar el agravante genérico existente en el art. 41 quater del Código Penal para cuando el delito se comete con la intervención de menores de 18 años de edad, en cuyo caso la escala penal correspondiente se incrementa en un tercio del mínimo y del máximo, respecto de los mayores que hubieren participado en el mismo.28 En otras palabras, se suprime el agravante para los mayores que obliguen a los menores de edad a intervenir en la comisión de un delito con miras a lograr mayor impunidad. 

5. Otro aspecto reprochable del anteproyecto es la disminución de las escalas penales en sus mínimos para delitos sumamente graves, como el robo con armas, el tráfico de menores o el suministro y tráfico de estupefacientes. Esta posición diminutiva es criticable desde el punto de vista del derecho penal internacional al ir a contramano de los principios emanados de la Convención de Naciones Unidas contra el Crimen Organizado, del año 2000, que propone a los países ser inflexibles con el avance de la delincuencia organizada.29 Esta crítica es incluso más seria, si tenemos en cuenta que la disminución de penas planteada para muchos de estos delitos convierte a sus autores en potenciales beneficiarios de la suspensión del proceso a prueba o también llamada “probation”. Sobre este aspecto me referiré más adelante. 

6. Hay otras dos propuestas, íntimamente ligadas entre sí, que también se contraponen con las obligaciones asumidas por nuestro país para con la comunidad internacional. La primera se refiere a la eliminación, por completo, del delito de “financiamiento del terrorismo” que actualmente está tipificado en el artículo 306 del Código Penal y que la Convención de Naciones Unidas contra el Terrorismo de 1999 define en su artículo 2º.30 Y la segunda se refiere a la reformulación parcial del delito de lavado de dinero, que parece volver a una versión agravada del encubrimiento, más que al delito autónomo de legitimación de activos procedentes del delito del actual artículo 303, inc. 1º del Código Penal. Sin entrar en tecnicismos, se puede agregar que esta última propuesta va en franca contradicción con el modelo legislativo sugerido por el derecho comparado de la región: Brasil, Uruguay, Chile e incluso la Argentina a partir de 2011 vienen adoptando un delito autónomo de lavado de dinero que tiene como bien jurídico independiente la protección del sistema socioeconómico de cada nación.31 

7. Con relación al instituto de la probation o proceso de suspensión de juicio a prueba,32 se pretende extenderlo significativamente. Actualmente, la ley permite su aplicación sólo para delitos cuya pena máxima no excede los tres años. La Cámara Nacional de Casación Penal, en el fallo plenario “Kosuta, Teresa” (1999)33 aclaró que ésa es la interpretación que debe hacerse de la ley vigente; aunque varios tribunales no cumplen dicha instrucción y hacen una interpretación más amplia, autorizando, por ejemplo, la suspensión del proceso en casos de delitos cuya pena mínima sea de 3 o menos años de prisión.34 El anteproyecto va en línea con esta última tesitura amplia. Propone aplicar el instituto a delitos cuya pena en concreto no exceda los tres años de prisión. Es decir, la probation podrá ser aplicable para todos los delitos cuya pena mínima sea de 3 o menos años (esto es, para aproximadamente el 85% de los delitos del Código Penal; incluidos en este número la mayoría de los delitos de corte económico y financiero).35
“‘El bien jurídico protegido en el Delito de Lavado de Dinero’, Anuario de Doctrina del Colegio de Abogados de la Ciudad de Buenos Aires, Bs. As., julio 2011.
La situación es más criticable aún si se tiene presente que, a su vez, el modelo propuesto disminuye, por otro lado, las penas para varios delitos ciertamente graves, convirtiendo así a los autores de muchos de esos crímenes severos en potenciales beneficiarios de la probation. A modo de ejemplo, se permitirá suspender el juicio en caso de violación por vía oral o bucal -la cual deja de ser una violación para ser considerada un abuso deshonesto y se le disminuye la pena, estableciéndola en 2 a 8 años de prisión-.36 Lo mismo sucederá para el caso de quien fabrica, trafica o contrabandea estupefacientes, así como quien organiza o financia tales actividades, pues se propone disminuir su pena mínima a no más de 3 años de prisión.37 Similar situación ocurre en el caso de contrabando de explosivos destinados a afectar la seguridad común.38 También se podrá conceder la probation en casos de trata de personas o de promoción o facilitación de la prostitución de menores o de mayores mediando intimidación o coerción;39 así como ante un caso de robo con armas40 o de reducción a servidumbres.41
Por lo tanto, en caso de haberse cometido los citados delitos -cuya gravedad resulta evidente-, el procesado podrá verse beneficiado con la suspensión o discontinuidad del juicio, siempre y cuando el imputado ofrezca reparar el daño "dentro de sus posibilidades" y se someta a alguna regla de conducta. Según la propuesta, la opinión de la víctima y/o del fiscal no son vinculantes.42 

8. Actualmente, a grandes rasgos, el instituto de la “condena de ejecución condicional” permite que la persona condenada a una pena que no supere los tres años de prisión no vaya efectivamente a la cárcel en virtud de dejarse en suspenso el cumplimiento de su condena.43 El anteproyecto propone eliminar la “condena de ejecución condicional” y en su remplazo incorporar una indefinida cantidad de "institutos alternativos a la pena de prisión". Estas alternativas consisten en realizar tareas comunitarias, detención domiciliaria o durante los fines de semana, etc. 

Tal cual se dijo antes, la idea de incluir penas alternativas a la prisión para los delitos menores resulta recomendable; ya que, de esta forma, las penas, para estos casos, serán de cumplimiento efectivo. Sin embargo, la incorporación de las penas alternativas merece la formulación del siguiente comentario: la aplicación de este instituto debe ir acompañado, indefectiblemente, de la creación de un cuerpo colegiado e independiente que realice un seguimiento y control trasparente y efectivo de tal o cual pena alternativa. En este sentido, sabido es que los "institutos alternativos" -que hoy tienen vigencia, por ejemplo, en la Provincia de Buenos Aires- carecen de control eficiente y transparente; y no hay motivos para pensar que esta situación vaya a cambiar, ya que la reforma al Código Penal no determina ni dispone la asignación de recursos económicos y políticos necesarios para “darle vida” a este nuevo y ambicioso régimen de penas alternativas a la prisión que se propone.44 

9. Según el Código vigente los condenados deben cumplir los dos tercios de la pena para poder obtener la “libertad condicional”.45 Es decir, si se condena a una persona a 9 años de prisión, al cumplir 6 años de cárcel podrá ser beneficiado con su libertad condicional. El anteproyecto, en este sentido, pretende que quienes reciben penas de prisión de entre 3 y 10 años puedan beneficiarse con la libertad condicional al cumplir sólo con la mitad de la pena impuesta. De este modo, si alguien es condenado a 8 años de prisión (por ejemplo, por homicidio simple), a los 4 años puede pedir la salida con sólo acreditar un domicilio fijo y certificando que consiguió un empleo. De este modo, la propuesta de extender el instituto de la libertad condicional acorde con los parámetros anteriormente expuestos parece ser un tanto desproporcionada y excesiva; ya que se extiende su aplicación para delitos ciertamente graves como homicidios, violaciones, secuestros extorsivos, tráfico de armas o de personas y lavado de dinero, entre otros. 

10. Dejarían de ser delitos de acción pública y se convertirían en delitos dependientes de instancia privada –es decir, que requieren la denuncia de la víctima- el hurto, el daño, la emisión de cheques sin fondo y las defraudaciones o estafas, entre otros. Así, la denuncia formal del damnificado será un requisito sine qua non para dar comienzo a una investigación de delitos sustancialmente patrimoniales. Esta disposición restringe ampliamente la actuación de los fiscales en asuntos que claramente son de interés público (y no solo de interés de la víctima o damnificado directo). Entonces, por ejemplo, si se encuentran en poder de una persona objetos que indican que han sido ilegítimamente apropiados, no se podrá castigar al delincuente si no se presenta un damnificado directo. Lo mismo podrá ocurrir en las administraciones fraudulentas que cometan las autoridades de una empresa en perjuicio de sus accionistas: si no existe denuncia formal de los accionistas (dueños de la empresa y, como tales, damnificados directos de la defraudación) el hecho quedará impune, ya que sólo las víctimas directas tendrán legitimidad para activar la investigación.46 

La excepción para esta disposición son los asuntos que involucran a funcionarios públicos y sólo cuando medien razones de seguridad o interés público. 

11. Son varias las modificaciones introducidas en materia de delitos sexuales, por lo que me referiré a las más significativas. En primer lugar, se propone eliminar el delito de corrupción de menores de 18 años de edad, actualmente previsto en el artículo 125 del Código Penal. Dicha conducta, cabe agregar, consiste en afectar o torcer el sano y natural sentido de la sexualidad. 

Además, se propone reducir de 13 a 12 años la edad requerida para que se considere delito una relación o acto sexual mantenido con un menor, con consentimiento del mismo. 

También, se suprime el delito de estupro; esto es, mantener relaciones sexuales o cometer actos sexuales gravemente ultrajantes sobre un menor de 16 años, con su consentimiento, siempre y cuando se aproveche de su inmadurez sexual o exista un aprovechamiento del autor por cuestiones de preeminencia respecto de la víctima. 

Por otra parte, se elimina como delito a las "exhibiciones obscenas" expuestas a ser vistas involuntariamente por terceros, incluidos menores de edad. Por último, se reducen casi todas las penas de los delitos contra la integridad sexual; y, en consecuencia, muchos de los autores de estos delitos podrán ser beneficiados con la probation, cuya aplicación, como hemos visto antes, se extiende significativamente en el anteproyecto bajo análisis. 

Todo este escenario diminutivo podría ser criticable por violentar el principio de proporcionalidad del derecho penal; que responde a la siguiente exigencia de adecuación: el legislador debe elegir la sanción penal más justa y equitativa a la luz de la gravedad del bien jurídico que protege el tipo penal. 

12. También se proponen modificaciones en los delitos de tráfico y tenencia de drogas. Se propone, por ejemplo, desincriminar la tenencia y fabricación de todo tipo y clase de estupefacientes (cocaína, heroína, efedrina o marihuana, sin discriminación) para consumo personal. Es decir, se propone ir más allá de lo dicho en el fallo “Arriola” de la Corte Suprema,47 que declaró la inconstitucionalidad sólo de la punición de la tenencia de marihuana en baja cantidad y para un destino claro de consumo personal y en privado. 

Por otra parte, se disminuye significativamente la pena de quien fabrica, siembra, comercializa estupefacientes, así como quien organiza o financia tales actividades. Además, se eliminan muchos agravantes de los delitos vinculados a los estupefacientes: si se usa violencia, si lo comete un funcionario público encargado de la prevención de esos delitos, si se comercializa la droga cerca de un colegio o templo religioso, etc. También se disminuye significativamente la pena por contrabando de estupefacientes: actualmente es de 4 a 15 años de prisión y se sugiere disminuirla a 2 a 10 años de prisión; pudiendo caber, en consecuencia, el beneficio de la probation. 

Sería válido interpretar que muchas de estas propuestas van a contramano del espíritu y recomendaciones de la Convención de Naciones Unidas contra el tráfico ilícito de estupefacientes (1988) que plantea un trato más severo contra el avance de las drogas y su tráfico.48 

13. Se elimina el agravante de robo cometido con arma que no sea de fuego o con arma que no sea apta para el disparo, como ser un cuchillo o un arma descargada. Esta conducta pasa a ser un robo simple, con pena de 1 mes a 6 años de prisión; y, por tanto, según se explicó más arriba, susceptible de probation. Actualmente, por ejemplo, el robo utilizando un cuchillo -arma que no es de fuego- está sancionado con una pena de 5 a 15 años de prisión. 

14. Tradicionalmente nuestro país contempló la responsabilidad penal de las personas jurídicas pero sólo para los delitos cambiarios (ley 19.359), contrabando (22.156) y aquellos previstos en la ley de Abastecimiento (ley 20.680). Pero desde el año 2010 se fue incorporando gradualmente para algunos otros delitos puntuales: delitos contra el Sistema Integral de Jubilaciones y Pensiones (24.241), en lo Penal Tributario (24.769), Contra la Libre Competencia (25.156), lavado de dinero y financiamiento del terrorismo; y, finalmente, los delitos contra el orden financiero y el mercado de capitales (insider trading, intermediación financiera no autorizada, fraude privado, entre otros). Continuando con este proceso, el anteproyecto asume una posición clara en este sentido al establecer la responsabilidad penal corporativa para un gran abanico de delitos; y siempre que “los delitos cometidos por sus órganos o representantes que actuaren en beneficio o interés de ellas”.49 La responsabilidad penal de la persona jurídica no es una novedad en nuestro sistema legal y, por otro lado, parece recomendable si tenemos en cuenta la tendencia internacional en la materia y la complejidad de las relaciones económicas y del crimen organizado transnacional de nuestros días. 

Sin embargo, el anteproyecto va mucho más allá de lo prudente y recomendable al contemplar responsabilidad de la empresa incluso ‘cuando el hecho no implicare beneficio o interés de la persona jurídica (…) si la comisión del delito hubiere sido posibilitada por el incumplimiento de sus deberes de dirección y supervisión’.50 De este modo, se propone la responsabilidad penal de la entidad incluso cuando aquella se pudo haber visto perjudicada patrimonialmente por el accionar de sus gerentes, auditores, directores u otros representantes y siempre que tal conducta delictiva haya sido posible por la falta de controles de gobierno corporativo y transparencia de la misma organización empresarial. 

Esta disposición es un exceso sin nombre, que puede ser reprochable desde tres ángulos diferentes. Primero, las convenciones internacionales sobre el crimen organizado, el terrorismo y la corrupción pública o privada se refieren en sucesivas oportunidades a la necesidad de incluir la responsabilidad penal para las personas jurídicas; pero nada agregan sobre la extensión (injustificable) de tal responsabilidad ante supuestos donde la empresa no se vio beneficiada económicamente por el crimen cometido por su representante legal o autoridad administrativa.51 Segundo, esta disposición es un fiel reflejo del abuso del arma penal por parte del Estado. Se suele decir que se incurre en una “inflación” o “expansión” injustificada o abusiva de normas represivas, cuando el Estado intenta contener una conducta determinada sin un análisis previo y preciso de los efectos que acarrea tal proceso punitivo. Así, se suele decir que el principio de ultima ratio se violenta cuando el Estado actúa de manera espasmódica, al ampliar el marco legal sin un análisis desapasionado y objetivo del costo/beneficio en la medida intervencionista y punitiva adoptada.52 Y esto es lo que ocurre con la norma de responsabilidad penal de la persona jurídica que se pretende. Si lo que se quiere es asegurar mayor transparencia en el interior de una empresa, basta y sobra con las abundantes normas de responsabilidad civil y comercial que conforman el denominado “gobierno corporativo” que los organismos de contralor BCRA, CNV, Superintendencia de Seguros, vienen dictando hace algunos años.53 En síntesis, el arma penal no es para nada justificable en este caso. 

Finalmente, la propuesta acarrea un tercer problema de orden lógico: la responsabilidad de la persona jurídica podría subsistir cuando el hecho no implique beneficio económico de la organización; es decir, en otros términos, no se exige que, en todos los casos, deba existir beneficio económico por parte de la empresa o persona jurídica involucrada en el delito cometido por su mandante o representante. Al no existir este requisito esencial, podría darse el ridículo de que la persona jurídica que fue víctima, por ejemplo, de la administración fraudulenta o robo de uno de sus directivos o gerentes termine siendo condenada por la justicia, en lugar de ser resarcida económicamente por su evidente condición de víctima del delito. 

Cabe agregar, finalmente, que el contrasentido insoslayable y evidente que acarrea la propuesta legislativa en cuestión podría significar su correspondiente y futura declaración de inconstitucionalidad, al legitimar un avance injustificado y desmedido del Estado en la órbita de la empresa y de la economía en general; afectando así las garantías de privacidad y propiedad. 

15. Se propone la aplicación de la pena por debajo del mínimo (con o sin posibilidad de exención) en casos puntuales, tales como: los de menor cuantía o insignificancia, en casos de pena natural en hechos dolosos y culposos, cuando el agente hubiere sido torturado por los funcionarios encargados de su detención o bien cuando los delitos sean cometidos por pueblos originarios si ya hubieren sido sancionados según sus costumbres; entre otros supuestos.54 La debilidad de esta interesante iniciativa es que se le concede al magistrado un poder discrecional amplio, y con él, la posibilidad de que la corrupción o la simple burocracia administrativa de los tribunales desvirtúen la naturaleza jurídica y finalidad del instrumento en cuestión.55 

16. Se faculta al juez para dejar impune el delito si le parece que en el caso concreto la pena es inhumana o trasciende a terceros inocentes.56 De este modo, se le concede un abusivo poder discrecional al juez penal, quien se podrá transformar en un verdadero legislador de casos concretos donde, subjetivamente y en el plano personal, crea que la pena será injusta o abusiva por aplicación del “principio de humanidad”. Si prospera esta prerrogativa un juzgador podrá resolver, por ejemplo, que la pena de cárcel es inhumana para un determinado condenado pues su privación de libertad le provoca depresión. Más aún: un juez puede pensar que la pena privativa de libertad en sí mismo es casi siempre inhumana, sobre todo cuando el penado está casado o tiene hijos (es decir, cuando la pena “trasciende a terceros inocentes”) y por ende tendrá una tendencia natural a omitir fácilmente su aplicación. Cabe aclarar que, actualmente, el principio de humanidad o de penas que trasciendan a terceros inocentes, son circunstancias atenuantes de la pena; o bien, situaciones que habilitan las “salidas controladas y transitorias de los detenidos” o al establecimiento de un régimen periódico de visitas de familiares, entre otras prerrogativas del régimen carcelario. 

17. Para finalizar, señalo algunas situaciones más: (i) se declara la impunidad para casos graves de violación de derechos intelectuales;57 (ii) desaparece la figura de homicidio en ocasión de robo -se quita el agravante del homicidio causado en ocasión de robo, pero se deja el agravante por lesiones en ocasión de robo, lo cual parecería contradictorio; (iii) en el secuestro extorsivo, además de disminuirse la pena, se eliminan todos los agravantes que existían: si el imputado fuese un funcionario público, si se secuestra a un menor de edad, a un pariente cercano, a una mujer embarazada, a una persona mayor de 70 años o discapacitada o enferma, etc.; (iv) se reducen las penas de todos los delitos contra la seguridad pública -estragos, incendios, tenencia de bombas, de armas de guerra-; (v) en la violación se elimina el agravante por la muerte de la víctima. Y la crítica sobre estas propuestas diminutivas parece ser, nuevamente, la afectación al principio de proporcionalidad del derecho penal; ya que se tratan, todos ellos, de delitos serios que fueron creados a los efectos de proteger bienes jurídicos fundamentales para la vida en sociedad (seguridad social, libertad ambulatoria, propiedad, etc); y que deben ser penalizadas en forma equitativa y justa a la luz de tales bienes jurídicos afectados.58 

3. Conclusiones [arriba]  

Como hemos podido observar en este artículo, el “borrador” de un nuevo código penal proyectado por un grupo de juristas y legisladores de distintos partidos políticos tiene, como toda elaboración legislativa e integral de semejante tamaño, sus puntos positivos y otros negativos. En esta nota me detuve a resaltar los puntos más débiles o criticables. Pero al margen de ello, lo otro que se podría concluir de este artículo es que el anteproyecto en cuestión no es del todo reprochable, ni del todo aceptable. Justamente por eso se denomina “Ante-proyecto”: porque está sujeto a modificaciones por parte de los futuros interlocutores públicos (Poder Ejecutivo o Legislativo) o privados (universidades o academias) que tomen contacto con aquel documento inicial para su nueva revisión y análisis. 

Por este motivo, no parece recomendable la idea de echar mano a los mecanismos de consulta pública obligatoria que estipula el artículo 40 de la Constitución Nacional. Una convocatoria popular y vinculante, tal cual la propone algún sector político y académico, para decidir “en bloque” sobre el futuro del anteproyecto de código penal, elimina per se el debate sereno y desapasionado sobre los puntos que se creen positivos y negativos de aquella extensa propuesta legislativa. Puesto de otro modo, el llamado a plebiscito público bajo el lema de “Sí” o “No” a la reforma penal, trae aparejada una evidente contradicción o paradoja en su argumentación: por un lado, se pretende convocar al pueblo para que decida sobre la conveniencia de modificar el digesto penal, pero, por otro lado, este mismo procedimiento le quita a la ciudadanía de su derecho a debatir, a través de sus representantes y especialistas, sobre la necesidad de contar con un nuevo y armónico ordenamiento penal. 

Hay que seguir debatiendo la reforma penal puesta en marcha. Hay que seguir apostando, en definitiva, a la construcción de un nuevo código penal que permita pensar que todavía podemos ponernos de acuerdo en cómo salvaguardar valores jurídicos de toda sociedad, tales como la vida, la propiedad o la paz social, que se ven acechados por la delincuencia cada día más violenta y organizada.

Notas [arriba] 

9 Su denominación completa es “Comisión para la Elaboración del Proyecto de Ley de Reforma, Actualización e Integración del Código Penal de la Nación”, creada por Decreto 678/2012 del 7 de mayo de 2012. Conformada por el Dr. Raúl Zaffaroni (Presidente) y sus miembros Dres. León Carlos Arslanián, María Elena Barbagelata, Ricardo Gil Lavedra y Federico Pinedo.
10 Siempre y cuando se establezca un cuerpo de personal especializado dedicado a su ejecución efectiva, transparente e independiente.
11 Sobre este aspecto me referí en: “Ley Anti-Terrorismo: quid de constitucionalidad”, La Ley 26/06/2012.
12 Ver art. 124 del anteproyecto del Código Penal.
13 Ver art. 123, inc. d) y e) del anteproyecto de Cod. Penal.
14 Ver arts. 64 al 72 del anteproyecto de Cod. Penal.
15 Quiero aclarar que, aquí, en estas líneas, no abordaré el debate sobre la tipificación de la reincidencia en la reclusión por tiempo indeterminado que contempla el artículo 52 del Código Penal; sobre el que existe amplio consenso respecto de su inconstitucionalidad tal cual lo expresa el fallo “Gramajo” de la Corte Suprema del 5 de septiembre de 2006.
16 Ver, CSJN “Gomez Davalos, S.” del 17 octubre 1986 y repetido en CSJN en el caso “Ruben G. Gelabert” del 7 Julio 1988. Ver también, en esta línea: “De Reyes de Medina, Manuel”, Sala II de la Cámara Criminal y Correccional de Cap. Fed., del 3 de junio de 1986 (publicado en La Ley, t. 1986-C, p. 313 y ss.).
17 E. Schargrodsky ¿Son los reincidentes más peligrosos? La Nación, 19 de marzo de 2014. La nota también destaca que, en la provincia de Buenos Aires, según los datos que surgen de los reingresos del Servicio Penitenciario Provincial, durante los años que corren desde 1998 hasta 2007, la tasa de reincidencia de quienes habían estado presos en el pasado, alcanzó un 39.5%; duplicando la de los que finalizaban su primera experiencia, entre quienes sólo volvieron a ser detenidos en un 19.7%.
18 Los delitos cuya realización no importa necesariamente un daño/lesión directa y tangible a un bien jurídico suelen denominarse “delitos de peligro”. Se subdividen en “delitos de peligro concreto” o “delitos de peligro abstracto/potencial”. En general, se denominan delitos de peligro abstracto, cuando la conformación objetiva del delito no causa una lesión o peligro concreto al bien jurídico que se pretende proteger mediante la criminalización de esa conducta. Esta clase de ofensas penales no prohíben la comisión de un daño o afectación a un bien jurídico, sino más bien la “posibilidad” de tal lesión en el futuro: lo que se busca, entonces, es “prevenir” el daño de bienes jurídicos severos y graves.
19 Para una discusión más profunda sobre la validez constitucional de los delitos de peligro abstracto ver: fallos CSJN 323:3619; o bien 323:3289.
20 Jescheck, ‘Tratado de derecho penal, Parte General’ (Bosch Ed., Barcelona 1999) cap. 9; o bien, S. Wallestein, ‘Remote Harm and the case of Anti-democratic ideologies (2007) 28(6) Cardozo Law Review 2697-2737
21 Ver, en este sentido el fallo “Arriola” de la CSJN del 25 de agosto de 2009 que declaró la inconstitucionalidad del art. 14 de la Ley 23.737 de estupefacientes; el cual penaliza la tenencia de drogas para consumo personal y en bajas proporciones. Los antecedentes del fallo Arriola, cabe agregar, consistían en la detención y secuestro de dos cigarrillos de marihuana que guardaba una persona en el interior de su bolsillo.
22 Se suele decir que cabe la definición de “dolo eventual” (Bedingter Vorsatz en Alemán) cuando la persona es consciente de que la realización de un curso de conducta conlleva el riesgo excesivo o injustificado de producir consecuencias perjudiciales, y sin embargo, decide continuar con ese curso de acción y asumir ese riesgo.
23 Se suele decir que una persona actúa con “dolo directo” cuando, en relación con su conducta, busca causar la consecuencia o es consciente de que se producirá en el curso normal de los acontecimientos. En esa línea, hay quienes dicen que como parte de la clasificación de dolo directo, puede darse lugar al denominado “dolo indirecto” cuando, por ejemplo, existe conocimiento y voluntad de matar a Pedro, y para ello necesariamente también muere Juan y Santiago que viajan en el mismo avión derribado por un misil
24 Cabe destacar que el Dip. F. Pinedo (uno de los miembros de la “Comisión de Elaboración”) presentó disidencias a esta propuesta.
25 Para un debate técnico y en contra de la propuesta de este propuesta, ver: R. Durrieu Figueroa “Eliminación del dolo eventual en el Anteproyecto de Código Penal” (La Ley, 28 de marzo de 2014).
26 M. Delmas-Marty, “Ordering Pluralism – A conceptual framework for understanding the legal world” (Hart Publishers, Oxford 2009).
27 Para un mayor análisis de las críticas principales al Régimen Penal de la Minoridad vigente en nuestro país (Ley 22.278), ver por ejemplo: R. Durrieu Figueroa, Martiniano Terragni y Diego Freedman, “Imputabilidad penal de los menores” (La Ley – Dialogo de Doctrina, del 21 de octubre de 2013).
28 En reemplazo del agravante genérico del art. 41 quater, el anteproyecto propone incluir como elemento de graduación de pena el hecho de que quien cometió un delito se haya valido de un menor de 14 años o de un incapaz (ver, art. 18, inc. 3 h) del anteproyecto
29 La Convención de la ONU contra el Crimen Transnacional (2000) firmada en Palermo (Italia); fue ratificada por ley del Congreso Nro. 25.632 aprobada en agosto del 2002.
30 Esta convención de la ONU contra el Terrorismo (1999) fue aprobada por ley del Congreso Nro. 26.024 aprobada en marzo del 2005.
31 Sobre la conveniencia y necesidad de incorporar un delito autónomo de lavado de dinero; que sea distinto, por completo, al delito de ocultamiento o encubrimiento de activos procedentes del crimen, ver: R. Durrieu, “El lavado de dinero en la Argentina” (Lexis Nexis, Buenos Aires 2006) cap. VI; R. Durrieu “Rethinking Money Laundering & Financing of Terrorism in International Law” (Martinus Nijhoff Publishers, USA, 2013) cap. III. Ver también del autor
32 El beneficio de la probation implica que, cumplidas algunas reglas de conducta por parte del individuo sometido a proceso (ejemplo, ayuda comunitaria), el expediente se archiva, sin más trámite, y sin quedar registros de antecedentes en los registros policiales o de reincidencia. Para más detalles sobre las condiciones de la probation ver art. 76bis, ter y quater del CP.
33 Acuerdo Nro. 1/99 en Plenario Nro. 5, en causa Nro. 1403 de la Sala III, CNCP.
34 Ver, en esa línea: CCC Federal, Sala II, del 26/12/2007 “Ortega, Pablos s/procesamiento” causa Nro. 25.755; Reg. 27952; o bien, el fallo “Acosta, Alejandro” de la CSJN de abril 2008. Y para más detalles sobre esta discusión ver: Gustavo A. Bruzzone “Probation: el plenario Kosutao el triunfo de la tesis restrictiva (de la libertad)”, La Ley, T. 1999-E, p. 840.
35 Del total de los 189 artículos del anteproyecto del CP, la suspensión del proceso a prueba o probation puede aplicarse a los delitos comprendidos en 182 de ellos; es decir, el 96% de las figuras delictivas del proyectado CP admiten probation, de modo que un imputado puede pedirle al juez que suspenda la investigación en todos estos casos, por lo que el proceso no llegaría a sentencia (ni pena) si el imputado cumple las condiciones que le impone el juez; en general trabajo comunitario.
36 Según artículo 127, inc. 2º del anteproyecto de Código Penal bajo el título de “Abuso sexual gravemente ultrajante”.
37 Ver art. 199 del anteproyecto CP.
38 Art. 163, inc. 3º del anteproyecto C.P.
39 Ver art. 111 del anteproyecto CP.
40 Actualmente, en los casos de robos con armas la escala penal se eleva de un tercio en su mínimo y en su máximo; y según el anteproyecto la pena pasaría a ser de 3 a 12 años de prisión.
41 La reducción a servidumbres actualmente tiene un pena de 4 a 15 años de prisión y pasaría a ser de 3 a 8 años de prisión.
42 Es de destacar que el Dip. Pinedo presentó una disidencia parcial en esta cuestión, proponiendo que la opinión del fiscal (no así de la víctima) sean vinculantes.
43 Ver arts. 26, 27, 27 bis y 28 del Código Penal.
44 Es de destacar que la “Comisión de Elaboración” del anteproyecto comparte esta misma preocupación; a la cual se refiere en la Expresión de Motivos (págs. 106 y 107).
45 Ver artículo 13 del Código Penal.
46 Hay que tener presente, en este sentido, que muchas empresas que cotizan en bolsa tienen millones de accionistas dispersos por el mundo que no tienen forma de conocer que fueron víctimas de un fraude. Sobre todo cuando el fraude corporativo fue cometido por directores, síndicos y demás autoridades que, al tener el dominio y gerenciamiento de la empresa, pueden encargarse de ocultar las pruebas ligadas a la comisión de sus propios delitos de defraudación. En parte, esto es lo que ocurrió en los casos “Enron”, “Worldcom” y “Parmalat”. Ver, en este sentido: R. Durrieu “Fraude Corporativo como delito transnacional”, La Ley, 26 diciembre 2006
47 CSJN, fallo “Arriola” del 25 de agosto de 2009.
48 La llamada “Convención de Viena” contra las drogas, fue ratificada por la Argentina mediante Ley Nro. 24.072 de abril 1992.
49 Según art. 59, punto 1º del anteproyecto de CP.
50 Ver art. 59, punto 3º del anteproyecto de CP.
51 En este sentido ver, por ejemplo, el art. 27 de la Convención de la ONU contra la Corrupción (2003); aprobada por Ley 26.097 del 9/6/2006.
52 Sobre el principio legislativo de ultima ratio y el proceso de criminalización ver: Jesus María Silva Sanchez, ‘La expansión del derecho penal’ (BdF, Montevideo 2006); Douglas Husak, ‘Overcriminalization – The Limits of the Criminal Law (Oxford University Press, Oxford 2009); o bien, A. Ashworth, ‘Principles of Criminal Law’ (5th ed. OUP, Oxford 2006) 64-65.
53 Las normas de ‘gobierno corporativo’ (corporate governance, en Inglés) son el conjunto de disposiciones civiles, comerciales y administrativas que regulan las relaciones entre la gerencia de una corporación, su directorio, sus accionistas y otros interesados con miras a asegurar una actividad empresarial más justa, leal y transparencia. Para más, ver: María Cecilia Lanus Ocampo, ‘Gobierno Corporativo en Entidades Financieras’, La Ley, 2006-D, 974.
54 Ver artículo 19 del anteproyecto de CP.
55 Para más información sobre el nexo entre el exceso en el otorgamiento de facultades discrecionales del funcionario judicial y la corrupción, ver: Hector A. Mairal, “Las raíces legales de la corrupción” (Rap, Bs. As., 2007) pag. 55 y ss.
56 Art. 1º, sección 2, inc. d) del anteproyecto CP: “Se aplicarán con rigurosa observancia los siguientes principios […]: Humanidad, personalidad y proporcionalidad. Se evitará o atenuará toda pena que por las circunstancias del caso concreto resultare inhumana, trascendiere gravemente a terceros inocentes o fuere notoriamente desproporcionada con la lesión y la culpabilidad por el hecho”
57 La Ley de Propiedad Intelectual vigente prevé pena para quien “de cualquier manera y en cualquier forma” defraude cualquiera de los derechos que ella reconoce (art. 71). Sin embargo, el art. 150 del anteproyecto CP sólo penaliza una lista reducida y limitada de casos de violación a los derechos intelectuales; dejando afuera supuestos graves como los de falsificación, edición, venta o reproducción por diferentes y variados medios de productos o material sin autorización de su autor o derecho habientes.
58 Para más detalles sobre el principio de proporcionalidad a la luz del bien jurídico dañado o puesto en peligro en concreto, ver: A. Ashworth, ‘Human Rights, Serious Crimes and Criminal Procedure’ (Sweet & Maxwell, Londres 2002) 70-71; o bien, Gunther Jakobs, ‘Derecho Penal, Parte General – Fundamentos y teoría de la imputación’ (Marcial Pons, Madrid 1995) 40-52.